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Tizio e Caio emettono, anni orsono, due assegni di euro 6o mila ciascuno in favore di Sempronio, che li impiega per la costituzione del capitale sociale di una sas in parti diseguali (euro 70 mila quale sua quota), di cui lui é accomandatario.
Tizio e Caio vorrebbero ora indietro il danaro che Sempronio ha utilizzato, in parte, per la costituzione del capitale sociale.
Dicono che glielo hanno dato a mutuo, ma non c'é nulla di scritto. Si sono limitati, illo tempore, a rilasciare gli assegni, che sono stati intascati da Sempronio, e, dal suo conto corrente, sono stati girati per la costituzione del capitale sociale, sottoscritto in forma diseguale, come si diceva.
Sempronio si difende dicendo che l'atto costitutivo della società nulla dice e che, essendo egli accomandatario, quelle somme valevano anche come riconoscimento di un precedente avviamento commerciale.
Come la vedete ?
Si può evitare l'ipotesi del mutuo, tenendo conto che nulla é stato messo per iscritto ?
Si può ipotizzare un patto pre-sociale ? (ho qualche dubbio perché il pactum de ineunda societate deve essere scritto). -
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- PREMESSA: sparo a 360 gradi, un po' alla cieca e col rischio di scrivere minchiate
- "anni or sono": che stà a significare? più... o meno di 10? nel primo caso, ci son lettere interruttive della prescrizione? gli accomandanti son sempre stati zitti per tutto il tempo?
- patto pre-sociale? pactum de ineunda societate? con in mano solo un assegno e senza un pezzo di carta a supporto e spiegazione dell'operazione societaria? mah, io (senza altre info sulla situazione di fatto) lascerei perdere;
- piuttosto accerterei se dottrina e giurisprudenza - consolidate almeno in passato - son ancora concordi (come un tempo) nel ritenere che "per provare l'esistenza di un contratto di mutuo... non basta dimostrare l'avvenuta consegna di denaro o altre cose fungibili, ma occorre altresì dimostrare che la consegna è stata effettuata per un titolo che implichi l'obbligo della restituzione": così Corte Cass. 19 gennaio 1977 n. 267, Banca, borsa e titoli di credito, Giuffrè, 1978, II, 308, ove troverai altre citazioni; in dottrina M. Fragali, Del Mutuo, Comm. del cod. civ. , a cura di Scialoja e Branca, Zanichelli, 1966, pag. 171 e segg.;G. Giampiccolo, voce "Mutuo (dir. priv.), Enciclopedia del diritto, XXVII, Giuffrè, 1977, pag. 459;
- il mutuo/prestito è sempre un contratto ed ha da contenere tutti gli elementi essenziali di cui all'art. 1325 cod. civ. (combinati con la natura reale dello stesso), oltre a quelli "tipici" della specifica figura di cui all'art. 1813 cod. civ.;
- gli elementi - tipici - del contratto di mutuo sono, da un lato, la consegna e, dall'altro, l'obbligo di restituzione del tantundem ricevuto: ciò risulta dalla parte finale dell'art. 1813 cod. civ.;
- per giurisprudenza consolidata della Suprema Corte, l'esistenza di un contratto di mutuo NON può desumersi dalla mera consegna di assegni bancari, essendo l'attore tenuto a dimostrare per intero, ex art.2697 cod. civ., il fatto costitutivo della sua pretesa, ossia tutti gli elementi costitutivi della sua domanda, ivi compresa la causale del versamento: così Corte Cass. 08.01.2018 n.180; Id. 10/9541; Id. 07/3258; Id.04/3642;
- contro la ricostruzione del mutuo, aggiungerei, inoltre, che (stando a quel che scrivi) mancherebbe tutto, ma proprio tutto: del preteso mutuo son assenti gli accordi inerenti sia agli interessi (la loro misura e periodicità), sia alla durata del prestito (questo sarebbe un elemento essenziale!), ma, soprattutto, circa le garanzie sulla restituzione del supposto prestito, garanzie che di regola son chieste dal mutuante e doverosamente offerte dal mutuatario: alla fine stiamo parlando di 120.000,00 euro, non di bruscolini!;
- con tutti i se ed i ma del caso, sembrerebbe trattarsi piuttosto - anzichè di un prestito (comunque del tutto "anormale") - di un mero apporto di capitale di rischio da parte dei soci accomandanti nella forma del conferimento - apporto di capitale che troverebbe conferma (almeno in parte) nella successiva attribuzione di una quota sociale nella Sas agli altri due soci;
- come si spiegherebbe, altrimenti, l'intestazione delle quote ai due accomandanti? se avessero "prestato" alla persona fisica, non avrebbero avuto titolo per ottenere la qualifica di soci all'interno della Sas!;
- la differenza tra le somme consegnate e quelle effettivamente attribuite ai due soci accomandanti in sede costitutiva della società trova giustificazione sia, come dichiarato da Sempronio, nell'eventuale pagamento di una specie di avviamento dell'attività (se precedentemente esistente): il che sarebbe confermato se, in particolare, Sempronio avesse gestito - prima della costituzione della Sas - la stessa impresa sotto forma di ditta individuale a lui intestata...
- ....oppure potrebbe spiegarsi, nel caso così non fosse, anche come pagamento di una somma/corrispettivo/indennizzo (da valutare a seconda delle altre circostanze di fatto) a fronte dell'assunzione da parte del medesimo Sempronio della carica di accomandatario all'interno della futura Sas, con conseguente assunzione da parte di quest'ultimo di maggiori obblighi lavorativi, oltre a gravosi oneri e rischi connessi a tale figura rispetto a quella di semplici soci accomandanti....
- ....oppure, ancora, tale differenza di somma potrebbe configurarsi quale pagamento di un acconto parziale/caparra/corrispettivo, erogato fin da allora dai futuri soci accomandanti per la messa a disposizione di un brevetto o di una licenza o di qualsiasi altro bene (mobile od immobile) da parte del futuro socio accomandatario a favore della costituenda società;
- perchè gli assegni son stati intestati personalmente al futuro socio accomandatario, e non si è aspettata la costituzione della società per tirar fuori i soldini?
- direi... perchè i futuri soci accomandanti si fidavano di Sempronio oppure perchè lui era il dominus dell'impresa e gli han dato mandato verbale di costituire la società (di persone) e di seguire i vari adempimenti (oppure, al contrario, lui - il futuro socio accomandatario - non si fidava delle chiacchere dei suoi aspiranti soci accomandanti ed ha voluto "vedere" il quattrino prima di imbarcarsi nei vari incombenti).
- buon lavoro
Edited by stracassòn - 2/12/2022, 13:24. -
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in una scala da 1 a 100 quanto(intra) vedi, inter nos, il rischio che simili patti, peraltro antecedenti alla società e come tali inquadrabili in un pactum de ineunda societate o preliminare società possano essere dichiarasti nulli (con ripetizione d'indebito) per violazione della forma scritta, tenuto conto che si andava a costituire una sas regolare e non irregolare ? . -
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- se inquadri la fattispecie nel contratto preliminare di società regolare, sei a rischio 100%, ma non per un vizio di forma,bensì di sostanza
- a differenza delle società di capitali, per i contratti costitutivi di società di persone vige il principio della libertà delle forme (dottrina pacifica: Ferrara-Corsi, Ferri, Di Sabato, Campobasso, Cottino), fatta eccezione per specifiche situazioni /esigenze quali, ad es., il conferimento beni immobili (art. 1350 n.9 - art.2251 cod. civ.) oppure per la pubblicazione del contratto sul registro delle imprese per la cd. regolarizzazione (art.2296 applicabile alle Sas in virtù dell'art. 2315 cod. civ.)
- attenzione: il ricorso all'atto pubblico od alla scrittura privata autenticata ai fini dell'iscrizione nel Registro delle imprese è requisito di forma necessario solo ad regularitatem, e NON ad substantiam: quindi, l'eventuale assenza della formalità NON comporta la nullità dell'atto, ma la sola inopponibilità ai terzi
- pertanto, fatta eccezione per i casi sopra indicati, è ben possibile che l'atto costitutivo di una società di persone venga concluso, oltre che per scrittura privata, anche verbalmente o che lo stesso risulti addirittura da comportamenti concludenti (Ferri, Di Sabato)
- per il principio di simmetria delle forme, poi, vigendo la libertà delle forme, il preliminare di società di persone ha carattere aformale (Ghidini): secondo me, l'assenza della formalità nella tua fattispecie NON dovrebbe costituire un ostacolo insormontabile
- capisco anche il problema dell' "iscrizione" per la regolarizzazione della società, ma non mi sembrerebbe che ciò possa comportare la nullità - e la conseguente ripetizione di indebito - (al momento del versamento) del conferimento in denaro oppure la nullità della società (perchè poi sarà stata iscritta dal notaio)
- l'eventuale vero problema relativo alla figura del preliminare riguarderebbe, piuttosto, l'assenza del contenuto minimo ed essenziale del contratto costitutivo della Sas, che doveva essere presente - almeno in nuce - anche nel contratto preliminare (cfr. art. 2295 cod. civ. in tema di società in nome collettivo ed applicabile alle sas), e ciò sempre che non ci sia proprio nulla di nulla di scritto e sia tutto da provare
- qui manca l'indicazione dell'oggetto sociale, della ragione sociale, dell'amministrazione, della rappresentanza, della sede sociale, come pure manca l'indicazione dei conferimenti, la percentuale di partecipazione agli utili ed alle perdite, l'indicazione della durata della società, e la precisazione di chi sarà accomandante e chi accomandatario
- ti pare poco? il preliminare è inesistente! ma non per un problema di forma, ma perchè manca il contenuto essenziale del preliminare della società, e probabilmente per intero
- meglio sarebbe - allora e se possibile - partire dalla situazione di fatto di quel tempo ed ipotizzare un - diverso - inquadramento: ad es., patto parasociale (che si può stipulare anche prima) oppure trattative precontrattuali garantite (dagli assegni)
- oltre ai titoli di credito (che, comunque, son già dei pezzi di carta), le parti si sono scambiate lettere d'intenti, scambi di corrispondenza, minute puntuazioni? magari non si è arrivati ancora ad un vero e proprio preliminare
- come fai a dire che "si andava a costituire una sas regolare e non irregolare"? esiste qualche documento? cosa dice? riguarda solo la costituzione della società oppure, piuttosto, regola i rapporti tra soci? c'era il modo di capire che uno dei tre soci sarebbe poi diventato accomandatario?
- al momento del rilascio degli assegni, tra i soci esisteva già una società di fatto?
Edited by stracassòn - 24/12/2022, 00:08. -
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Grazie 1000 per il contributo.
Scasso con un' ultima considerazione, poi mi eclisso.
Pare che non vi siano puntazioni.
Se due persone conferiscono assegni prima della costituzione della società potrebbe essere un mandato.
Il mandato ha per oggetto, precisamente, l'incarico, con quei soldi di adempiere agli obblighi di conferimento fissati nel di lì a poco sottoscritto contratto di società di persone, che fissa i conferimenti dovuti.
I soldi transitano in effetti tutti sul conto dell'accomandatario, che poi li conferisce nella società secondo i patti sociali siglati avanti al notaio.
Ho guardato il mio "trattato di società di persone": il conferimento é, giuridicamente, un obbligo.
Quindi, giuridicamente, con quegli assegni i soci hanno dato mandato di estinguere tutti gli obblighi dei conferimenti.
Come si giustifica questa traslazione ?
Se tutto fosse stato messo per iscritto, nulla quaestio: patto parasociale o preliminare di società, etc.
Così facendo- in mancanza di patti- resta del tutto ombratile.
Infatti, il pagamento di un debito altrui, a parte, forse il 2722 c.c. in tema di limiti di prova, mal si concilia con la tesi del corrispettivo dell'avviamento, a tacere del fatto che non c'é successione in precedente sas e che l'avviamento peraltro ... neppure esiste in senso tecnico, visto che si tratta di una sas dedita al giornalismo.
E' stato ipotizzata anche la datio sine titulo e la donazione nulla per difetto di forma ex adverso.
Una bella rogna...
Grazie di tutto.. -
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- non rompi, passo il tempo con argomenti intriganti
- il mandato ci sta, e non serve che risulti per tabulas;
- tanto più che qui gli aspiranti soci han tratto assegni bancari sostanziosi che costituiscono "fatti concludenti" finalizzati alla futura costituzione della sas, e ciò senza richiedere garanzie, interessi, etc. come è d'uso in caso di prestiti di denaro;
- chiedi come si giustifica la "traslazione"
- non capisco la domanda, perchè - secondo me - il mandato (o se vuoi, l'accordo parasociale anteriore) a costituire la sas (così come poi è avvenuto) è più che sufficiente a giustificare l'operazione, che poi si è concretizzata finanche con l'intestazione delle quote ai due accomandanti
- se non ci sono scritture a latere della costituzione della società, gli accomandanti con la firma del contratto sociale (atto costitutivo - statuto) han messo una pietra tombale sulle loro iniezioni di soldini, ossia sui loro conferimenti
- sui conferimenti c'è da sbizzarrirsi
- ad es.,G.B. Portale, I conferimenti in natura atipici nella spa, Milano, 1974 fa anche questo esempio:"A e B, entrambi aspiranti soci della futura società per azioni X, stipulano un contratto con il quale A(promittente)assume l'obbligo verso B (stipulante)di cedere un segreto industriale o di svolgere attività manageriale a favore di X (terzo), mentre B promette di coprire a titolo di corrispettivo , la quota di capitale che sarà sottoscritta da A
- la situazione potrebbe esser stata "traslata" anche altrimenti
- ad es., le somme degli accomandanti - aggiuntive, rispetto al controvalore delle quote loro attribuite - potrebbero integrare la figura del cd. sovrapprezzo (che può essere stabilito già, ad es., per le azioni di spa emesse in sede di costituzione), da qualificarsi come un vero e proprio conferimento, a pagamento e compensazione del futuro lavoro che sarebbe stato svolto del socio accomandatario o del maggior rischio da questi assunto
- occorrerebbe parlare col commercialista (se c'è) che ha seguito l'operazione all'epoca per verificare se ricorda qualcosa, se ha ricevuto qualche scritto firmato dai soci per la costituzione della sas, oppure il notaio...
- prossimamente aggiungerò un'altra idea che mi frulla in testa circa la ripetizione d'indebito. -
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- A.
- nel concetto di "avviamento" posson starci molti "beni"; ad es., in dottrina si distingue e si discute sia di avviamento "oggettivo" che di quello "soggettivo";
- nel tuo caso, l'avviamento potrebbe non corrispondere esattamente a quello solito di "clientela" come nei casi più conosciuti di negozi di abbigliamento o di alimentari, ma potrebbe starci quello...per la raccolta di pubblicità: sarebbe sempre una capacità della società di generare profitti
- ciò solo per dire che non escluderei a priori l'avviamento
- in alternativa, il pagamento delle somme in più (rispetto alle quote poi effettivamente intestate agli accomandanti) potrebbe forse trovare giustificazione sotto forma di un riconoscimento/pagamento a favore del futuro socio accomandatario perchè, ad es., solo lui era munito di patentini, esami di abilitazione professionale, esperienze sul campo, etc., essenziali per lo svolgimento della futura attività sociale
- ...oppure, soprattutto se i soldini son finiti nelle casse sociali, in una specie di sovrapprezzo allo scopo di adeguare sostanzialmente il conferimento dei due soci al valore effettivo corrispondente al conferimento complessivo (soldi, titoli e prestazioni) di maggior peso economico (per quanto scritto sopra) del socio accomandatario
-.... oppure potrebbero giustificarsi come conferimenti di patrimonio, cioè come somme destinate a confluire comunque nel patrimonio sociale (anche se non imputate a capitale)
- tali differenze sarebbero state allora comunque destinate a costituire/integrare i fondi delle casse sociali per la costituzione o per l'incremento del patrimonio sociale.
- B.
- se gli accomandanti- oggi - voglion disconoscere i conferimenti e sostenere che, in realtà, si trattava di loro prestiti personali a favore del futuro socio accomandatario, credo che debbano sostenere la simulazione delle loro operazioni
- agiranno in simulazione (relativa) oggettiva o soggettiva?
- come stanno a prove?
- anche nella simulazione relativa ci son dei bei limiti alle prove testimoniali
- esistono, per caso, scritture di verità - controdichiarazioni? oppure no?
- in contrario a quanto da questi sostenuto, ci son attività sociali poste in essere direttamente da loro? immagino che abbiano quantomeno approvato i bilanci
- se han approvato bilanci, dato esecuzione a delibere sociali, posto in essere atti esecutivi in nome della sas con fornitori, clienti, dipendenti, collaboratori, etc. etc., per bloccare l'azione di ripetizione d'indebito forse potrebbe starci (oltre alle altre eccezioni) un'exceptio doli. -
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grazie, sei un mito .
