concessione di beni pubblici

Sta scritto nel TUE e nel TFUE (e piu' esplicitamente mi sembra pure in qualche regolamento o raccomandazione).

Concessioni demaniali e principi di evidenza pubblica.

di Carlo Vantaggiato

Alla stregua di un recente orientamento del Consiglio di Stato “anche i procedimenti tendenti al conferimento di una concessione di area demaniale marittima debbono ritenersi sottoposti ai principi di evidenza pubblica, dato che, in base alle norme comunitarie, presupposto sufficiente affinché si applichino i predetti principi è la circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisca un'occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione” [1].
Va, infatti, rilevato che, in ossequio alla Comunicazione della Commissione Europea del 14.04.2000 (pubblicata in G.U.C.E. n. C 121 del 29.04.2000), richiamata e sviluppata da due circolari della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie, n. 945 dell' 01.03.2002 e n. 8756 del 06.06.2002, i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all'importanza della fattispecie in rilievo, vanno applicati, in quanto dettati in via diretta e self–executing dal Trattato, anche alle fattispecie non contemplate da specifiche disposizioni comunitarie [2].
Ed invero, da un lato la Comunicazione suddetta ha sottolineato che, benché il Trattato non contenga alcuna specifica menzione degli appalti pubblici, né delle concessioni, molte delle sue disposizioni sono rilevanti in materia, dall'altro le Circolari sopra richiamate hanno, a loro volta, puntualizzato che:
a prescindere dall'applicabilità di specifici regimi, tutte le concessioni ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni degli articoli da 28 a 30, da 43 a 55 del Trattato, nonché dei principi risultanti dalla costante tradizione giurisprudenziale della Corte di Giustizia in tema di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità;
il principio di trasparenza, strettamente legato a quello di non discriminazione, garantisce condizioni di concorrenza non falsate ed esige, al fine di garantire la possibilità da parte delle imprese interessate di esplicare le proprie chances partecipative, che le amministrazioni concedenti rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità, la loro intenzione di ricorrere ad una concessione;
tali forme di pubblicità dovranno contenere le informazioni necessarie affinché potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura, quali l'indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione, l'oggetto della concessione e delle prestazioni attese dal concessionario.
Tanto più che la circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti pubblici siano attuative dell'art. 81 del Trattato porta a ritenere che queste norme siano applicative, con riferimento a determinati appalti, di principi generali che, essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono evidentemente valevoli anche per fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate.
Anche la giurisprudenza amministrativa ha richiamato e condiviso i principi espressi dalla Corte di Giustizia (non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza), riconoscendo agli stessi “una portata generale che può adattarsi ad ogni fattispecie che sia estranea all'immediato ambito applicativo delle direttive sugli appalti” [3].
Sulla scorta di tanto, si può con certezza affermare che le coordinate sopra esposte siano riferibili anche alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica, tali cioè da suscitare l'interesse concorrenziale delle imprese, fungendo da parametro di interpretazione ed, al contempo, di limitazione del disposto di cui all'art. 37 cod. nav.
Tanto più ove si consideri che, di recente, anche la giurisprudenza amministrativa di primo grado si è perfettamente allineata all'impostazione comunitaria fatta propria dal Consiglio di Stato, rilevando che “nel rispetto delle regole dettate dal Trattato e dalla giurisprudenza comunitaria le concessioni di beni pubblici possono essere assentite solo in esito ad una procedura di gara caratterizzata da idonea pubblicità preventiva; esse ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni comunitarie in relazione ai principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità” [4].
Principio, questo, ribadito e ulteriormente specificato sia dalla Corte dei Conti – la quale, da un lato, ha affermato la necessità che “le concessioni di beni pubblici siano da sottoporre ai principi di evidenza pubblica anche in presenza di una sola domanda, che si pone pertanto come atto prodromico all'indizione della gara”, dall'altro ha puntualizzato che “la concessione di un bene demaniale marittimo si atteggia quale fattispecie complessa in cui assumono rilievo non solo la messa a disposizione del bene pubblico (dietro corresponsione di un canone), ma anche gli aspetti convenzionali relativi alle opere da realizzare, alla durata in funzione dell'equilibrio economico finanziario dell'investimento programmato, nonché alla connessa attività di gestione delle opere stesse” [5] – sia dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, secondo cui “per le concessioni di beni demaniali è necessario individuare condizioni del loro affidamento e rinnovo, idonee ad evitare ingiustificate restrizioni della concorrenza e a ridurre la discrezionalità amministrativa nella scelta dei concessionari, in ossequio ai principi comunitari della parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. La selezione del concessionario di un bene demaniale dovrebbe essere informata a criteri oggettivi, trasparenti, non discriminatori e concludersi con un provvedimento adeguatamente motivato, così da evitare i casi di "leggi-fotografia", nei quali il legislatore stesso identifica, direttamente o indirettamente, il concessionario. Per l'affidamento di concessioni di beni demaniali le procedure di gara o di evidenza pubblica ("concorrenza per il mercato" o “concorrenza amministrata”) dovrebbero costituire la regola, almeno per le concessioni contrattuali; sicché la proroga automatica di quelle in essere non consentirebbe di cogliere i benefici che deriverebbero dalla periodica concorrenza per l'affidamento attraverso procedure ad evidenza pubblica” [6].
Si consideri, ancora, che recentemente la giurisprudenza è giunta ad un livello massimo di apertura, rilevando che “l'obbligo di espletare una procedura concorsuale sussiste anche nei casi in cui non siano state formulate preventivamente istanze per il conseguimento del bene della P.A., atteso che l'interesse alla utilità economica del rapporto concessorio potrebbe manifestarsi solo in seguito all'avvio di una procedura di evidenza pubblica” [7].
L'impostazione sopra descritta sembra evidentemente sposare la tesi secondo cui le concessioni di beni pubblici, in quanto caratterizzate da un rapporto bilaterale consensuale avente natura contrattuale, integrerebbero una fattispecie complessa, la cui costruzione riposa sulla constatazione che all'atto amministrativo di natura concessoria accede sempre una convenzione in cui sono contenute le clausole disciplinanti il rapporto paritario di diritti ed obblighi delle parti.
Tanto più che, nell'operato concreto dell'amministrazione, la stipula dell'atto convenzionale precede l'emanazione del provvedimento amministrativo, il quale, anziché costituire, secondo un percorso logico giuridico, la fonte del rapporto concessorio, si atteggia in realtà a mero atto approvativo del rapporto contrattuale già perfezionato, in quanto tale incidente solo sull'efficacia del contratto medesimo.
Alla luce di tale impostazione concettuale, che ravvisa nel rapporto concedente – concessionario un rapporto di natura contrattuale, si ritiene, in definitiva, che la normativa da applicare in concreto sia rinvenibile nei principi del Trattato, i quali vanno ad incidere, in via interpretativa, sulle specifiche norme interne.

P.s. Era una "Comunicazione" della Commissione Europea (classica espressione di c.d. soft law).

Beh, pensa come vuoi. Io ho riferito ciò che so, per sentito e per studiato su autorevoli manuali. Sarà anche un ossimoro ma non per questo si può evitare di prendernel atto.