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Jane85.
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Carissimi, vorrei chiedere una delucidazione a chi è più preparato di me in materia di ottemperanza di una sentenza del g.a.
Vi spiego brevemente la questione.
Il Tar accoglie il ricorso per l'annullamento di un provvedimento di diniego, adottato dal commissario straordinario per le iniziative anti-racket, alla liquidazione di un contributo per la vittima. Riconosce contestualmente la fondatezza della pretesa del ricorrente ad ottenere tale beneficio. La sentenza di primo grado è immediatamente esecutiva e non viene sospesa con l'impugnazione al Consiglio di Stato, quindi agisco in ottemperanza perché la P.a. provveda immediatamente.
Il giudice dell'ottemperanza accoglie il ricorso ed ordina all'amministrazione di definire l'ammontare del contributo da elargire al ricorrente.
La P.a. anziché provvedere adotta un nuovo provvedimento di diniego adducendo un ulteriore motivo fondante il rifiuto.
In calce a tale provvedimento viene indicato il termine entro il quale il medesimo può essere impugnato.
Come muoversi, dunque?
Mi rivolgo nuovamente al giudice dell'ottemperanza o impugno autonomamente il nuovo provvedimento?
L'art. 114 co. 6 C.p.a. con formula ampia attribuisce al medesimo giudice tutte le questioni relative all'ottemperanza e al co. 4 lett. c) è previsto che nel caso di sentenze solo esecutive il giudice debba dichiarare l'inefficacia degli atti emessi in violazione od elusione.
Nel caso di specie io ritengo che il potere della p.a. si sia consumato in ordine alla decisione sull'an del riconoscimento del beneficio ed abbia discrezionalità solo nella definizione del quantum.
Vorrei sapere se sto ragionando bene e se sia corretto ricorrere nuovamente al giudice dell'ottemperanza.
Nel qual caso la forma dell'atto è sempre quella del ricorso? E in seconda battuta si potrebbe chiedere la condanna alla penalità di mora?
Grazie a chi vorrà aiutarmi. -
juriscm.
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Teoricamente siamo fiori dall' ottemperanza.
Te però puoi fare due domande congiunte e subordinate ( per violazione elusione del giudicato + mora e per vizi di lextt) al g. ott.
Se lui ritiene poi ti converte il rito ex 32co2cpa.
Potrebbe anche accettarti proprio la subordinata e dirsi competente anche a decidere quella perché c'è un dibattito in corso.
Vediti ap. 2 2013. -
Jane85.
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sì proprio quella avevo visto per i rapporti tra cognizione e ottemperanza..però avevo e ho dei dubbi sulla compatibilità con il mio caso dato che un giudizio di ottemperanza qui già c'è stato e il provvedimento non conforme della p.a. è intervenuto dopo. Secondo te, dunque, se mi rivolgo nuovamente al g. ott. può convertire tranquillamente? E visto che sei molto preparato la P.a. poteva agire in quel modo? Io spererei in una pronuncia di inefficacia dell'atto sempreché possa intervenire dopo il giudizio di ott. La norma non è molto chiara.
Comunque ti ringrazio
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juriscm.
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Guarda il tuo caso è un po strano. Non ho capito se precedentemente al primo giudizio in ottemperqnza la p.a. si fosse già rideterminata.
La regola è che dopo un annullamento e una condanna a provvedere la PA ha una seconda possibilità nella quale può riconfermare il diniego sulla base di un motivo diverso.Questo teoricamente va impugnato x legittimità non per inottemperanza. Una sola volta però. Dopo di che se è condannata di nuovo bon ha una terza via e deve concedere il provvedimento favorevole.
Se il provvedimento a cui ti riferisci è la prima rideterminazione negativa allora penso potesse addurre i nuovi motivi.
La plenaria comunque la puoi usare.
Quella ormai è una regola processuale. Ti giochi così entrambe le motivazioni ed eviti le decadenze per il mancato esperimento del giudizio di ottemperanza o di lextt qualora ne tentassi uno solo.. -
Jane85.
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ok ho capito. No la P.a. ha provveduto solo dopo il giudizio di ottemperanza, però avendole il giudice ott. imposto la definizione del quantum del contributo pensavo non potesse più decidere sull'an (ovvero se riconoscerlo o meno) con conseguente inefficacia dell'atto. Cioè il g.ott. le ha indicato le modalità esecutive lasciandole discrezionalità solo in merito alla quantificazione. A questo punto secondo me la P.a. avrebbe solo dovuto impugnare la decisione del g.ott. per contestare la fondatezza della pretesa.
Anche perché altrimenti quali sarebbero gli atti inefficaci mi chiedo..ex art. 114 co. 4 lett. c) cpa (solo quelli adottati dopo la sentenza e prima del giudizio di ottemperanza?)
Spero di essere stata chiara
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juriscm.
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Si quello che tu dici è giusto se è corretta come la qualificazione della condotta della p.a. in termini di voiolazione e elusione di giudicato. L'atto inefficace è quello che elude o viola il giudicato.
Se però la p.a. si ridetermina sulla base di motivazioni nuove essa non viola il giudicato, ma semplicemente dice che quello che aveva deciso va bene lo stesso perchè c'è un motivo che prima non aveva detto ma ora fa valere. (lo può fare, una volta sola)
Questo nuovo atto non è inefficace, ma può essere impugnato ex 21octies.
Tu fai valere entrambi i profili. Davanti al giudice dell'ottemperanza.
Dici che per te in primis è inefficace per violazione o elusione del giudicato, che vuoi la mora, il commissario ad acta e quello che ti pare.
E comunque - in subordine - che se si dovesse ritenere escluso il profilo della violazione di giudicato è illegittimo per violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere.
Se il giudice ritiene pure lui valida la seconda ti potrà disporre la conversione (oppure - ma non è ancora un orientamento un pò controverso- te la deciderà lui stesso).
Più chiaro?. -
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molto chiari ed esaustivi gli interventi di juriscm (che però goni tanto potrebbe pure fare lo sforzo di postare qualche stralcio o estremo di sentenza, tanto per fare imparare qualcosa pure a noialtri 
)
su questo passaggio, che poi mi sembra un punto centrale della discussione:
mi piacerebbe capire se ci sono statuizioni in senso conforme, oppure se è una posizione dottrinale e nel caso quale.
grazie in anticipo. -
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Allora... il tuo caso non è poi strano, purtroppo....
.... occorre stabilire se si tratta di elusione del giudicato (ed in tal caso è competenza del giudice dell'ottemperanza, se non ricordo male) ovvero se si tratta di un riesercizio legittimo del potere amministrativo.
Ora qui vado a ricordo, ma non sono sicurissimo di quello che dico, quindi piglia con le pinze quello che ti sto dicendo
Se non ricordo male, in tali ipotesi il potere della pubblica amministrazione non viene consumato dal giudicato amministrativo (in questi casi, poi, siamo ancora in litispendenza, ma il caso è analogo, essendo il provvedimento esecutivo)... al limite ciò potrebbe portare la cessazione della materia del contendere in Consiglio di Stato, ma questa è una questione che ora non ci interessa...
Quello che succede è questo.... se il nuovo provvedimento riesamina la questioni in termini che non sono stati oggetto di sindacato del giudice (perché il provvedimento amministrativo motiva in modo diverso e su diverse basi la questione) allora il provvedimento è legittimo ed andrebbe autonomamente impugnato dinanzi al giudice del merito
Se invece il percorso motivazionale ripercorre sostanzialmente gli stessi contenuti del provvedimento precedente (o la differenza motivazionale è solo apparente, perché i rilievi in concreto sono gli stessi di quelli già censurati) allora si tratta di elusione del giudicato, e mi pare bisogna ricorrere al giudice dell'ottemperanza (se non ricordo male)
Il fatto è questo.... poiché siamo in presenza di riesercizio PER LA PRIMA VOLTA del potere, il provvedimento in sè non è necessariamente elusivo del giudicato (in questo caso della sentenza provvisoriamente esecutiva).
Casomai, azzardo, la questione (essendo ancora pendente la lite) potrebbe essere forse oggetto di motivi aggiunti, ma ho qualche riserva perché si tratterebbe di un nuovo provvedimento.... io comunque nei motivi aggiunti del ricorso pendente al Consiglio di Stato farei presente questo provvedimento e sottolineerei che la materia del contendere non è cessata perché c'è l'interesse a cristallizzare l'illegittimità del primo provvedimento in modo che il secondo provvedimento, se illegittimo, determini la consumazione del potere amministrativo (torno poi sul punto) in modo che sul primo provvedimento comunque il giudicato si formi.
Infatti, ti ho sottolineato che ciò vale perché è RIESERCIZIO PER LA PRIMA VOLTA, e quindi la PA, in tale evenienza, può ben dedurre altre motivazioni non oggetto di sindacato giurisdizionale.
Ora.... Il Consiglio di Stato, da qualche anno (e di questo sono abbastanza sicuro), se non sbaglio l'ha fatto con una pronuncia in adunanza plenaria (ma su questo non sono sicuro), si è reso conto come sia assolutamente necessario dare risposta alle esigenze di tutela connesse al principio di effettività della tutela giurisdizionale, ed in particolare si è reso conto della necessità di evitare che le PA - in caso di esercizio di attività discrezionale - possano sostanzialmente reiterare all'infinito i provvedimenti lesivi (impugnati ed annullati) con motivazioni sempre diverse, andando sostanzialmente a rendere quasi "inutile" il ricorso giurisdizionale e rendendo troppo oneroso per il privato l'onere di dover impugnare continuativamente ogni provvedimento di diniego successivamente emesso.
Per cui si è arrivati ad una conclusione.... che, una volta annullato il provvedimento per la prima volta, la PA può riesercitare il potere ed emettere un altro provvedimento negativo lesivo del medesimo interesse sostanziale leso dal primo provvedimento (purché non sia in elusione del giudicato).
Ma questo solo LA PRIMA VOLTA.
Con il riescercizio del potere, infatti, il Consiglio di Stato ritiene che la PA determina definitivamente tutte le questioni deducibili, e consuma definitivamente il potere di provvedere.... quindi NON POTRA' RIESERCITARE UNA SECONDA VOLTA il potere, e tale eventuale riesercizio ulteriore sarà considerato comunque elusivo del giudicato, anche se introduce questioni nuove (in tal caso comunque il provvedimento sarebbe emesso in carenza di potere, potere che si è consumato definitivamente con la riedizione del potere successivamente all'annullamento del primo provvedimento)
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Ora.... non sono sicurissimo del fatto che l'annullamento per violazione del giudicato sia competenza del giudice dell'ottemperanza.
Ma se così fosse, ricordo quello che ti ho detto prima:
- ti trovi nella difficoltà (teorica, ma la superi facilmente) di stabilire se dover ricorrere al giudice dell'ottemperanza (essendo una riedizione del potere per la prima volta) ovvero al giudice di merito di primo grado (perché va visto, come detto, se i motivi di diniego sono quelli già oggetto di sindacato giurisdizionale amministrativo o meno)
- ti trovi in una situazione balorda, in cui rischi al Consiglio di Stato di vederti cessare la materia del contendere, ed invece ti serve comunque una pronuncia di primo grado in modo da mettere in atto il meccanismo di "consumazione del potere" correlato al secondo provvedimento, e quindi probabilmente andrebbe introdotta questa questione nei motivi aggiunti del Consiglio di Stato e far presente che comunque c'è un interesse ad accertare definitivamente l'illegittimità del primo provvedimento
Quindi, come impugnare il provvedimento? (parto sempre dal presupposto che elusione del giudicato sia competenza del giudice dell'ottemperanza, ma ripeto di non essere sicuro sul punto; mentre ovviamente sono sicuro che in caso di riesercizio legittimo del potere, il sindacato sull'atto spetta al giudice di merito di primo grado)
Ecco... nel dubbio se impugnare al giudice dell'ottemperanza o al giudice di merito, si impugna sempre al giudice dell'ottemperanza.
Devi però stare attento a formulare l'istanza con gli stessi crismi di un vero e proprio ricorso amministrativo (nel senso, tieni a mente che il tuo ricorso deve contenere tutti i contenuti richiesti in un ricorso amministrativo, e tieni a mente che il ricorso va comunque presentato entro i 60 giorni dal provvedimento stesso.... sulla notificazione mi pare debbano prevalere le regole sull'ottemperanza, al momento della presentazione dell'istanza)
In tal modo il giudice dell'ottemperanza fa un primo vaglio, e verifica se si tratta di elusione del giudicato o se si tratta di riesercizio del potere.
Nel secondo caso, il giudice dell'ottemperanza converte il rito e lo converte nel rito ordinario di merito (e quindi si seguiranno le ordinarie regole del giudizio amministrativo di merito in TAR).
Ecco il perché della necessità di scrivere un atto che abbia tutti i crismi di legittimità di un ricorso (compresi i termini di decadenza).... perché la conversione in rito sarà possibile sin tanto che comunque il ricorso possa considerarsi "come se fosse stato tempestivamente introdotto quale ricorso amministrativo".
La conversione del rito, in questo caso, trova la sua ratio proprio nel dare risposta a quelle esigenze di certezza rispetto all'affidamento dei diritti del ricorrente, specie nei casi in cui non è chiara quale sia la competenza (se del giudice di merito o del giudice dell'ottemperanza).. -
Jane85.
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grazie mille Juriscm e Zefiro80..siete stati chiarissimi e mi avete sciolto ogni dubbio.
Sì praticamente la PA oggi può rieditare il potere max due volte, ovvero dopo la sentenza di annullamento può adottare un provvedimento (emendato dai vizi coperti dal giudicato) sfavorevole per il privato e con nuovi vizi che saranno nuovamente oggetto di impugnazione. Dopodiché al terzo riesercizio (considerando i primi due oggetto di impugnazione) il provvedimento non potrà che essere favorevole per il privato.
La sentenza del Consiglio di Stato è la n. 134/1999. -
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denghiu.
