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Ciao a tutti, cerco grande cultore di diritto amministrativo per un quesito al quale non riesco proprio a rispondere e sul quale non c'è sicuramente giurisprudenza in merito perché è una situazione assurda che sto vivendo sulla pelle e per la quale sto aspettando una sentenza dal Consiglio di Stato (il TAR si è già espresso in merito ma non vi dico in quale direzione per non condizionarvi).
Oggetto dell'argomento è la decorrenza dei termini per impugnare una graduatoria concorsuale.
Come sapete principio consolidato della giurisprudenza è che in generale i 60 giorni per impugnare dinanazi al TAR una graduatoria concorsuale decorrono dalla scadenza del termine di pubblicazione sull'albo pretorio dell'atto di approvazione degli atti del concorso e della graduatoria definitiva (eccezione a questo principio è il caso di un bando che contiene clausole immediatamente lesive che impediscono al soggetto di partecipare al concorso, ma lasciamo perdere questa ipotesi). Quindi se ad esempio il 31/12/2013 un Comune pubblica sull'albo pretorio la determina di approvazione degli atti di un concorso, questa determina rimane pubblicata per 15 giorni (quindi fino al 15/01/2014) e quindi i 60 giorni per l'impugnazione dinanzi al TAR decorrono dal 16/01/2014 (scadendo quindi il 16/03/2014).
Altro principio consolidato è che non vi è per l'ente l'obbligo di notifica della graduatoria concorsuale agli idonei, e che quindi l'unica forma di pubblicità legale che fa decorrere i termini è la pubblicazione all'albo della graduatoria definitiva. Unica deroga a ciò è che lo stesso bando preveda la notifica individuale a ogni idoneo (in questo caso, e solo in questo caso, i termini per l'impugnazione decorrono dalla notifica individuale della graduatoria a ogni idoneo).
Fatta questa premessa, veniamo al mio caso particolare:
L'anno scorso ho vinto un concorso in un Comune. Il bando di questo concorso non parla di notifica individuale della graduatoria, dice solo, in uno degli ultimi articoli, che "la graduatoria verrà approvata con Determinazione del responsabile del servizio e sarà pubblicata all'albo pretorio dell'Ente per 15 giorni consecutivi".
Per ragioni ancora ad oggi sconosciute questa graduatoria (e tutti gli atti del concorso) vengono approvati con delibera di Giunta anziché con determinazione, e questa delibera viene pubblicata all'albo pretorio in data 31/12/2013. Quindi, per quanto detto sopra, il termine per l'impugnazione al TAR scadrebbe il 16/03/2014. Sta di fatto che un idoneo impugna tutti gli atti in data 20/03/2014 (quindi 4 giorni dopo il decorso del termine), senza però nel ricorso sollevare assolutamente alcuna censura sul fatto che gli atti siano stati approvati con delibera di Giunta anziché con Determina (come espressamente prescritto dal bando e come il principio di separazione fra organi politici/gestionali imporrebbe).
Il quesito quindi è questo: al 20/03/2014 era scaduto il termine per impugnare la delibera pubblicata il 31/12/2013? Se questo vizio non è stato sollevato dal ricorrente, il giudice può rilevare autonomaticamente questo "vizio" stabilendo quindi che il termine legale non è decorso in quanto non era la Giunta l'organo che doveva approvare gli atti del concorso?
Una risposta d'istinto potrebbe essere: "il giudice non può mai sollevare autonomamente un vizio di incompetenza, quindi sì, il termine per l'impugnazione era scaduto: il ricorso è irricevibile per decorrenza dei termini".
Però un altro ragionamento potrebbe essere questo: "La piena conoscenza di un atto amministrativo dev'essere dimostrata oltre ogni dubbio dalla parte che la eccepisce; la delibera di giunta non era l'atto idoneo a far decorrere il termine, perché non era l'atto espressamente previsto dal bando, non era l'atto che mi aspettavo.. io mi aspettavo la pubblicazione di una determinazione, ho quindi guardato solo le determinazioni, perché lo stesso bando mi diceva che la graduatoria sarebbe stata approvata con Determinazione! E in ogni caso la giunta è un organo incompetente a deliberare in merito perché trattasi di atto gestionale di competenza esclusiva del responsabile del servizio".
Come vedete è un vero e proprio rompicapo dal quale io proprio non riesco a venirne fuori. Da una parte la legge dice che la piena conoscenza dev'essere dimostrata oltre ogni dubbio dalla parte che la eccepisce, dall'altra parte c'è però il divieto assoluto del giudice di rilevare vizi non sollevati nel ricorso. In questo caso il vizio non rilevato incide però sulla piena conoscenza dell'atto. E quindi il giudice era comunque tenuto a sollevarlo d'ufficio? il giudice è tenuto a leggersi d'ufficio tutto il bando articolo per articolo alla ricerca di vizi che inficiano la piena conoscenza dell'atto anche se non sono stati sollevati dal ricorrente? E' a questa domanda che davvero non riesco a rispondere!
Mia opinione è che comunque l'albo pretorio era il mezzo attraverso il quale rendere pubblico l'esito del concorso, quindi o determina o delibera non fa differenza per la pubblicità legale dell'atto. Quindi il ricorso è irricevibile. Oppure il ricorso potrebbe essere addirittura considerato inammissibile perché se l'atto di Giunta non era quello idoneo allora significa che il ricorrente ha impugnato un atto "sbagliato", non ha impugnato l'atto finale che era espressamente previsto dal bando!
C'è qualcuno fra di voi capace di rispondere a questo enigma.
Grazie.
Edited by impiegato_comunale - 4/12/2014, 00:58. -
juriscm.
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Determinazione e delibera di giunta sono a stessa cosa.
Tutte le graduatorie si approvano con delibera di giunta.
Sul termine che ti ha detto il TAR??. -
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scusami ma stiamo parlando di un Comune. Ti sfido a trovare un altro Comune in Italia che approva gli atti di un concorso con deliberazione di giunta anziché con determinazione del dirigente/responsabile di servizio. Dire che determinazione e delibera sono la stessa cosa è una mezza eresia.. La determinazione è un atto del Responsabile del servizio, invece la deliberazione è un atto dell'organo politico (quindi un potere assolutamente diverso.. Addirittura in caso di emanazione da parte di organi politici di atti di esclusiva competenza dei responsabili dei servizi c'è una parte della giurisprudenza che parla non di annullabilità ma di nullità dell'atto). . -
juriscm.
User deleted
La delibera di giunta è un atto neutro può avere contenuto normativo o amministrativo o può risultare un atto privato.
Nelle pubblicazioni ti esce sempre determinazione n... Trattino varie cose e poi delibera di giunta.
Cmq se le sai le cose non chiedere aiuto no?. -
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no, ripeto, associare il termine determinazione a deliberazione non ha senso negli enti locali. Non ho mai visto una pubblicazione come la esponi tu. Io ho chiesto aiuto solo su un quesito specifico, non sulla differenza fra deliberazione e determinazione, che ripeto in un Comune sono atti completamente diversi, appartenenti a poteri nettamente distinti. . -
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Ora... non sono un amministrativista scavato come te, e mi piacerebbe avere un chiarimento sulla differenza tra determinazione e deliberazione (ad istinto direi che la differenza tra i due, dato il nomen, dovrebbe stare nel fatto che il primo atto dovrebbe essere strutturalmente vincolato, mentre il secondo dovrebbe essere adottato in caso di atti con spazi discrezionali).
Ma detto questo... qui, anche se ne so meno di te nelle questioni specifiche, non posso non evidenziare come la questione da te sollevata - a mio parere - non dovrebbe dare adito a dubbio alcuno, avendo a mente i principi generali del diritto amministrativo:
- natura dell'onere dell'impugnazione, e limiti alla diligenza richiesta all'interessato
- principio di certezza del diritto connesso alla consolidazione dell'atto non impugnato nei termini
- il concetto di "effettiva conoscenza" nei casi di pubblicazione degli esiti.
In buona sostanza, applicando questi principi generali (che funzionano normalmente sempre allo stesso modo, a meno che non sia emersa qualche giurisprudenza fantasiosa nel frattempo... ma non si può mai escludere nulla) la risposta mi pare essere verosimilmente questa:
Per sapere se il termine è decorso o meno occorre porsi altre domande rispetto a quelle da te sollevate (ti anticipo che l'adozione di un atto anziché di un altro, mi spiace, non costituisce in sé una ragione valida per ipotizzare un dies a quo di decadenza diverso da quello ordinario).
Le domande da porsi sono:
i concorrenti, sono stati informati per tempo (prima della pubblicazione degli esiti, nel bando o altrove) che gli esiti sarebbero stati comunicati pubblicamente e in un luogo X? se sì allora passare alla prossima domanda, sennò dies a quo non scatta, perché manca la conoscibilità dell'atto
i concorrenti idonei sono stati correttamente dove sarebbe stata pubblicata la graduatoria?
quello che occorre verificare non è tanto se l'atto è una deliberazione piuttosto che una delibera, quanto piuttosto verificare che l'esito sia stato pubblicato nel luogo "fisico o virtuale" indicato (nel bando o altrove).
Ad esempio... l'atto doveva essere pubblicato sul sito internet del comune nella sezione "delibere e determinazioni". L'atto è stato pubblicato in quella sezione del sito? Oppure nel sito internet vi sono due sezioni diverse "delibere" e "determinazioni" sì che l'adozione di un atto piuttosto che un altro ha davvero comportato una concreta impossibilità di una conoscenza effettiva in capo al partecipante mediamente diligente?
Oppure, ancora, la pubblicazione di riferimento era sul BUR (o altrove) e la deliberazione è stata pubblicata lì?
Perché se la deliberazione è stata pubblicata nel luogo "fisico e virtuale" indicata, e in una tempistica ragionevole rispetto alle indicazioni generali, allora la piena conoscenza difficilmente può ritenersi superata per il solo fatto che l'atto sia stato adottato in forma di deliberazione anziché di determinazione (insomma... basta non fermarsi alla prima parola e continuare nella lettura del titolo, e vedere se l'oggetto è l'approvazione della graduatoria del tuo concorso) e quindi l'adozione di un atto dal nomen diverso, ma pubblicato nel luogo "fisico o virtuale" indicato non importa alcuna influenza nel dies a quo da cui parte il termine di decadenza (e quindi il dies a quo dovrebbe essere il 31/12)
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Questione diversa è se l'adozione dell'atto "deliberazione" in luogo dell'atto di "determinazione" comporti non una mera illegittimità dell'atto, censurabile in sede di impugnazione, ma comporti invece la nullità dell'atto impugnato.
Non saprei darti una risposta assoluta, ora come ora, a questa domanda specifica, ma ovviamente:
- se l'atto fosse nullo anziché annullabile, diverso sarebbe il termine di impugnazione e quindi il ricorso sarebbe tempetstivo.
- se l'atto fosse nullo anziché annullabile, diversi sarebbero i poteri del giudice, disponendo il GA di poteri di accertamento d'ufficio ulteriori rispetto alla domanda impugnatoria
- se l'atto invece è annullabile le due eccezioni indicate sopra, ovviamente, non opererebbero. -
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Zefiro io non sono affatto un'amministrativista, sono un semplice impiegato comunale che si è fatto un mazzo tanto per vincere un concorso e ora sinceramente questo ricorso mi terrorizza perché l'idea di dover rifare tutto daccapo mi manda in bestia.
Sulla differenza fra deliberazione e determinazione mi sembra strano che già sei il secondo che non ce la vede... quando invece è il giorno con la notte, il sole con la luna. Le deliberazioni sono atti degli organi politici (Consiglio, Giunta), le determinazioni sono atti degli organi gestionali (dirigenti/responsabili dei servizi). Gli organi politici hanno compiti di indirizzo e controllo, quelli gestionali hanno compiti appunto "di gestione" (compresa la gestione del personale), il loro compito è di porre in essere tutti quegli atti necessari per raggiungere gli obiettivi stabiliti dagli organi politici. Per tali ragioni un bando di concorso non potrà mai essere emanato dalla giunta o dal consiglio.. perché appunto la gestione compete al dirigente/responsabile del servizio, così come l'approvazione degli atti ovviamente. Si tratta di incompetenza relativa (per la maggioranza della giurisprudenza), di incompetenza assoluta invece per una parte minoritaria.. questo per farti capire quanto sia stato assurdo quello che ha fatto il mio Comune nell'approvare gli atti.
Comunque, per rispondere alle tue domande, il bando prevedeva espressamente che la graduatoria finale sarebbe stata pubblicata per 15 giorni sia sulla home del sito istituzionale che sull'albo pretorio. E così è stato (ma ovviamente si trattava ancora di una graduatoria non definitiva, in quanto mancava la determinazione di approvazione). Qualche settimana dopo tutti gli atti del concorso (compresa la graduatoria) sono stati approvati formalmente dalla Giunta (sempre con pubblicazione sull'albo pretorio per 15 giorni). Questi sono i fatti.
Il Tar ha accolto con sentenza semplificata l'eccezione di tardività sollevata dal mio avvocato (appunto perché il ricorso era stato depositato/notificato con 3 giorni di ritardo). In udienza, prima della sentenza, il giudice ha avvisato le parti che c'era un problema di rito e che quindi poteva essere emessa una sentenza in forma semplificata.. ha chiesto all'avvocato ricorrente se aveva qualcosa da dire ma questo avvocato non ha eccepito niente, solo ora con il ricorso in appello sta tirando fuori questa motivazione. In particolare nel ricorso in appello lui scrive testualmente: "il giudice di primo grado ha ignorato l'art. 15 del bando che prevedeva che la graduatoria sarebbe stata approvata con Determinazione del responsabile del servizio. Da qui deriva l'inidoneità della deliberazione di giunta a far decorrere i termini per l'impugnazione".. -
.CITAZIONEZefiro io non sono affatto un'amministrativista, sono un semplice impiegato comunale che si è fatto un mazzo tanto per vincere un concorso e ora sinceramente questo ricorso mi terrorizza perché l'idea di dover rifare tutto daccapo mi manda in bestia.
Ti capisco. Quando si è in giudizio è terribile, e specie in una situazione come la tua. In linea di massima comunque dovresti essere tranquillo, ma la certezza purtroppo non è mai possibile averlaCITAZIONESulla differenza fra deliberazione e determinazione mi sembra strano che già sei il secondo che non ce la vede
Più che altro non la conosco, altrimenti non avrei fatto la domanda. A differenza dell'interlocutore precedente (che probabimente conosceva i due atti e si era formato una opinione sua propria) io mi sono limitato a segnalare di non conoscere affatto le caratteristiche dell'uno e dell'altro atto.
Quindi sul punto ho colto l'occasione per rivolgere la domanda a chi come te poteva meglio conoscere la rispostaCITAZIONEComunque, per rispondere alle tue domande, il bando prevedeva espressamente che la graduatoria finale sarebbe stata pubblicata per 15 giorni sia sulla home del sito istituzionale che sull'albo pretorio
E allora ti confermo che il dies a quo è il 31/12 e che quindi il ricorso dovrebbe essere giudicato tardivo. Specie se si aderisce alla tesi dell'incompetenza relativa (e quindi l'atto sarebbe annullabile). Nel caso di specie non si dovrebbe poter teorizare una discrasia tra termine di conoscenza legale ed effettiva, in quanto quest'ultima (conoscenza effettiva) è presunta se l'atto era conoscibile dal ricorrente utilizzando la diligenza media.
Non ricordo invece se l'incompetenza assoluta sia qualificata o meno come vizio di nullità ai sensi del CPA.. -
ILVEROMULOPARLANTE.
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no, ripeto, associare il termine determinazione a deliberazione non ha senso negli enti locali. Non ho mai visto una pubblicazione come la esponi tu. Io ho chiesto aiuto solo su un quesito specifico, non sulla differenza fra deliberazione e determinazione, che ripeto in un Comune sono atti completamente diversi, appartenenti a poteri nettamente distinti.
www.comuneacquapendente.it/civitas/...a-bando-ncc.pdf
"RITENUTO di dover procedere ad approvazione della graduatoria giusto art. 13, comma 2 del regolamento comunale in materia;"
le cose si complicano.......
Edited by ILVEROMULOPARLANTE - 5/12/2014, 10:21. -
juriscm.
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Non si complica niente. Sono atti diversi ma la delibera della giunta ha un contenuto atipico e può sostituirla.
Chi dice " si abbiamo i soldi " è la giunta dopo di che il responsabile emana la determina.
Ma in concreto le cose possono andare diversamente
A) perché il responsabile può avere già emanato un parere precedentemente e quindi la giunta lo vista e finisce li. B) perché l' ordinamento dell ente locale può prevedere percorsi particolari manifestazione di autonomia. C) perché è stupido duplicare atti che dicono quasi la stessa cosa ( si abbiamo i soldi; si ci impegniamo a pagare).
Nella prassi ti puoi trovare anche una delibera una determina e poi ancora una delibera.
Non è così trascendentale quello che hai fatto notare.
Poi ovviamente facciamo tutti il tifo per te.. -
ILVEROMULOPARLANTE.
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Non si complica niente. Sono atti diversi ma la delibera della giunta ha un contenuto atipico e può sostituirla.
Chi dice " si abbiamo i soldi " è la giunta dopo di che il responsabile emana la determina.
Ma in concreto le cose possono andare diversamente
A) perché il responsabile può avere già emanato un parere precedentemente e quindi la giunta lo vista e finisce li. B) perché l' ordinamento dell ente locale può prevedere percorsi particolari manifestazione di autonomia. C) perché è stupido duplicare atti che dicono quasi la stessa cosa ( si abbiamo i soldi; si ci impegniamo a pagare).
Nella prassi ti puoi trovare anche una delibera una determina e poi ancora una delibera.
Non è così trascendentale quello che hai fatto notare.
Poi ovviamente facciamo tutti il tifo per te.
Non sono il diretto interessato.
Va bene, stai dicendo che la giunta è competente a emanare la delibera con cui approva la graduatoria concorsuale, quindi il ricorrente se la prende in saccoccia perché i termini per ricorrere sono scaduti e l'atto non è nullo per difetto di competenza.. -
juriscm.
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Si secondo me finirà cosi.
La giunta può fare tutto quello che non possono fare i dirigenti ma negli enti locali l autonomia non consente di fare discorsi validi in assoluto, ma vanno considerate le specifiche fonti.
Il problema degli impegni di spesa mediante delibera è un problema vecchio.
Oggi il tuel consente comunque di aggirarlo con questo escamotage del parere tecnico e contabile preliminare alla delibera.
Io so che non è una assurdità l' approvazione con delibera di una graduatoria.
Poi in concreto non so cosa preveda il regolamento comunale o se il procedimento del 49 tuel sia stato rispettato.
In questo caso il parere del responsabile c è, sta dentro la delibera esattamente come nel caso che ti hai postato e il visto della giunta gli fa assumere il significato di un impegno di spesa ( tipici delle determine).
Quindi la clausola del bando sarebbe rispettata perche c è l atto del responsabile ed è contenuto nella delibera. Il termine quindi era scaduto.
Spero di essere stato chiaro.. -
fog 1980.
User deleted
Io credo che, in questo caso, siamo in presenza di un'ipotesi di cui al 21 octies comma 2.
Cioè se anche ricorre un vizio formale, una volta emendato, vi sarebbe un atto sostanzialmente identico a quello annullato.
Sicché, proprio per esigenze di economicità, non avrebbe senso accogliere la censura di incompetenza in ordine all'organo che ha emanato l'atto se, alla fine, è stato comunque raggiunto lo scopo della norma (conoscenza della graduatoria e sua affissione nell'albo pretorio) o il risultato perseguito.
In definitiva la diversità dell'atto, a mio avviso, non è censurabile laddove lo scopo sia stato raggiunto.. -
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Grazie a tutti delle risposte. Leggo però molta confusione e alcune riflessioni fuori tema. Ora, qui il problema, per chi non l'avesse ancora capito è questo (scusate se scrivo in maiuscolo ma almeno ci capiamo una volta per tutte):
LA PUBBLICAZIONE ALL'ALBO PRETORIO DI UN ATTO DIVERSO DA QUELLO PREVISTO DAL BANDO, DIVERSO DA QUELLO CHE SI ASPETTA IL RICORRENTE, E' VALIDA O NO COME PRESUNZIONE DI PIENA CONOSCENZA DEL PROVVEDIMENTO E QUINDI IDONEA A FAR DECORRERE I TERMINI PER L'IMPUGNAZIONE?
L'unico utente che finora ha capito il mio timore è stato quello di un altro forum in cui ho esposto il problema, che mi ha scritto:
"è difficile ipotizzare che il concorrente abbia l'onere di esaminare tutti gli atti (di tutti gli organi ed uffici) esposti all'albo per essere certo che quello per lui lesivo non sia stato adottato da un organo incompetente."
Quindi, scusate immaginate che quelli che volete fare ricorso siete voi.. Vedete prima la graduatoria pubblicata in forma non definitiva, quindi aspettate l'approvazione degli atti per poterla impugnare, ma voi vi aspettate una determinazione (come previsto dal bando e come imposto anche dal principio di separazione fra organi politici/gestionali). E magari vi mettete a spulciare solo le determinazioni dell'albo pretorio, non considerando tutti gli altri atti, ma accorgendovi solo molti giorni dopo, per puro caso, che quell'atto che vi aspettavate è stato approvato da un organo incompetente.
QUESTO E' IL SUCCO DI TUTTO! Vorrei che vi concentriate su questo punto. Perché sta tutto qua il punto. E il fatto che il ricorrente non abbia fatto notare ciò nel ricorso (e neanche in udienza) incide in qualche modo in maniera negativa per lui? oppure visto che la tardività del ricorso dev'essere provata dalla parte che la eccepisce (cioè io) il ricorrente non aveva l'onere di dire nulla nel ricorso dovendo il giudice respingere d'ufficio la tardività sulla base del ragionamento sopra esposto?
Grazie.
Aggiungo inoltre, che una massima del C.d.S. che ho letto in rete (e che mi preoccupa un po'" è questa:
"La pubblicazione di un atto amministrativo all'albo degli uffici di una P.A. o all'albo pretorio è valida come presunzione di conoscenza ai fini dell'impugnazione giurisdizionale dell'atto stesso e quindi costituisce il dies a quo per l’impugnazione stessa, solo quando sia espressamente stabilita da una norma e venga effettuata nei modi da quest'ultima prescritti." Visto che il bando di concorso è lex specialis (e quindi una norma a tutti gli effetti), tutto ciò mi preoccupa molto.. -
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A dire il vero io ti avevo espresso la mia opinione sul tuo quesito specifico, poi non ho pretesa di avere la risposta giusta.
Nel rispondere mi sono limitato a fare applicazione dei principi generali del diritto amministrativo e ne ho tratto una conclusione, ovvero:
- se il bando enuncia la pubblicazione della graduatoria e del provvedimento in un luogo X (in questo caso, non solo albo pretorio, ma anche sito internet) e questi vengono pubblicati nel luogo indicato
- se ciò avviene in tempi "prevedibili" (cioè la delibera della giunta, pur non essendo determinazione, è stata pubblicata in un arco temporale prevedibile rispetto ai tempi indicati dal bando per addivenire alla decisione)
- allora, probabilmente, la conoscenza legale è difficilmente superabile, nonostante l'adozione di un atto diverso rispetto a quello aspettato, in quanto con la diligenza ordinaria era possibile avere conoscenza tempestiva del provvedimento lesivo (in questo caso, poiché non c'è stata solo pubblicazione nell'albo pretorio, ma anche in siti internet, a mio avviso il periodo di decadenza previsto per l'esercizio dell'impugnazione è scaduto).
[fondamentalmente all'utente bastava controllare, ad es., l'albo pretorio (per intero) nei giorni indicati, leggendo quanto meno l'oggetto dei vari provvedimenti. Poiché non penso sia eccessivamente oneroso, nell'ottica della giurisprudenza amministrativa, richiedere che l'interessato non si fermi all'indicazione "delibera" anziché "determinazione" ma controlli anche l'oggetto (senza leggere l'intera determinazione). Se la consultazione dei soli "titoli" delle delibere e determinazioni permetteva all'interessato di rendersi conto di quale fosse l'atto lesivo del suo interesse, allora - continuo a pensare - il termine è prescritto. Ribadisco che ragiono in un ottica da GA, che tendenzialmente tende a giudicare con un certo rigore gli oneri informativi incombenti in capo agli interessati nei casi di questa tipologia, specie in considerazione del fatto che in situazioni simili il termine comincia a decadere dalla notizia dell'esistenza del provvedimento lesivo ancor prima di conoscerne le motivazione, impostazione che ha dato vita a qualche perplessità in dottrina, ma che continua ad essere abbastanza graniticamente seguita dalla giurisprudenza].
