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QUAGLIA
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Ecco i miei schemi. Ovviamente non è oro colato, anzi!! Quindi non prendetelo per tale!! Spero solo vi sia un po' utile per schematizzare e memorizzare questo mare infinito di nozioni!
Ho scelto di dividerli secondo i moduli del corso online.
SCHEMI RELATIVI AL MODULO 1 (Settembre)
SCHEMA 1. PREMESSA AL DIRITTO CIVILE
Prima parte (parte jolly)
1. Norma giuridica
- Regola socialmente garantita della vita di relazione.
- Funzione:
-Tutela di interesse dell’uomo
-Previene l’insorgere delle liti o le dirime
-Organizza le varie forme di vita sociale
2. Interesse
- Appagamento di un bisogno prevalentemente economico (la natura è patrimoniale o patrimonialmente valutabile, salvo che per i diritti della personalità, di famiglia, successori).
- Quello che rileva è un interesse giuridico: infatti, di fronte ad un dato interesse l’ordinamento effettua una valutazione secondo i valori in un dato momento storico e può assumere atteggiamento di indifferenza (è lecito, campi morali o sociali), meritevolezza, avversione (illiceità).
- Nell’ambito dell’interesse protetto, interesse può essere dinamico (interesse a conseguire un bene che non si ha) o statico (interesse a conservare un bene che già si ha).
3. Situazione giuridica soggettiva
- Risultato della valutazione discrezionale dell’ordinamento in merito agli interessi, in particolare circa quelli meritevoli di tutela. Effettuata tale valutazione, il soggetto è dotato di poteri e facoltà per realizzare l’interesse.
- Le situazioni possono essere attive o passive.
4. Il bene giuridico
- Utilità per cui l’interesse è riconosciuto meritevole di tutela, collegato alla realizzazione o all’appagamento di un bisogno, il quale bisogno è prevalentemente (ma non esclusivamente) economico.
- Presuppone l’inquadrabilità in categorie economiche.
- Può consistere in un bene materiale, in una cosa immateriale, in comportamento positivo o omissivo (facere o non facere), e nella stessa qualità di persona (tutela nome, immagine,onore).
che appaga il bisogno
5. I poteri
- Possibilità spettanti al soggetto di produrre determinati effetti giuridici.
- Possono essere variamente classificati in ragione della natura e degli effetti prodotti.
- I poteri spettanti in generale ad un soggetto sono espressione della capacità di agire.
- Particolare menzione merita potere dispositivo: potere di disporre di una determinata situazione giuridica mediante atti estintivi, modificativi, traslativi.
6. Facoltà
- Specifici poteri giuridicamente spettanti al soggetto in ordine a determinate attività di fatto o comportamenti.
7. Qualifiche
- Attributi del soggetto che rilevano come presupposti della titolarità di diritti e doveri.
8. Pretesa
- Posizione correlativa ad un obbligo altrui, spettanza di una prestazione.
II. Parte seconda: fatti giuridici e negozi
- Fatto: accadimento temporale idoneo a modificare la realtà materiale. Può essere giuridicamente rilevante (Fatto giuridico) o non esserlo (Mero fatto materiale). Il fatto rileva a seconda della valutazione del legislatore.
- Fatto giuridico: accadimento al verificarsi del quale l’ordinamento ricollega conseguenze giuridiche (costituzione, modificazione, estinzione di rapporti giuridici). Il fatto giuridico va distinto dall’effetto, sebbene inscindibilmente legati:
-fatto: fattispecie, insieme di accadimenti previsti da una norma come necessari per la produzione di un dato effetto giuridico; previsione statica di rilevanza giuridica di certe realtà.
-effetto: previsione dinamica delle conseguenze giuridiche che tali realtà sono in grado di produrre se vi sono alcuni presupposti.
La fattispecie può essere semplice (c’è un solo fatto produttivo dell’effetto; l’effetto si realizza appena il fatto, cioè l’accadimento, si verifica) oppure complessa (è costituita da una pluralità di fatti; l’effetto si realizza solo quando tutti gli eventi sono prodotti, es).
Il fatto giuridico può essere distinto in Fatto giuridico in senso stretto o naturale e Atto giuridico, a seconda della rilevanza o meno della volontà umana (discrimen non è la partecipazione o meno dell’uomo alla causazione dell’evento).
-Fatto giuridico in senso stretto o naturale: eventi naturali e fatti dell’uomo non volontari né consapevoli. Si producono al di fuori del concorso della volontà dell’uomo. Disciplina: non occorre la capacità di agire, né la coscienza e volontà della condotta. Es. Nascita, morte, modificazione della materia circostante, alluvione, avulsione, ma anche commistione, specificazione.
-Atti giuridici: ove rileva la volontà umana. Qui distingui:
-Atti giuridici in senso stretto: sufficienza della consapevolezza e della volontarietà della materialità del fatto, del comportamento. Il comportamento, consapevole e volontario, è assunto dall’ordinamento come presupposto di effetti fissati dalla legge. Si tratta di atti tipici. Disciplina: è sufficiente come il fatto illecito la capacità di intendere e di volere (v. 1191 c.c.), salvo che la legge preveda una disciplina specifica, richiedendo la capacità di agire o una determinata età. Es. Promessa di matrimonio, Adempimento dell’obbligazione.
-Atti illeciti: è richiesta la consapevolezza (capacità di intendere e volere) e la volontarietà (dolo e colpa). Sono vietati: producono conseguenze giuridiche (obbligo di risarcire), in quanto contrari all’interesse tutelato.
-Negozio: categoria elaborata dalla dottrina e sconosciuta al legislatore. Comprende molteplici manifestazioni, accomunate dal fatto che tutte sono manifestazioni di volontà. Non è sufficiente la volontarietà e la consapevolezza del comportamento, essendo necessaria la volontà degli effetti, per cui occorre la capacità di agire. Si parla infatti di estrinsecazione di autonomia privata: il negozio è quindi l’atto di una volontà diretto a perseguire uno scopo giuridicamente rilevante per l’ordinamento giuridico; il soggetto quindi attraverso l’atto negoziale decide della propria sfera giuridica, dispone (nell’elemento dispositivo va tracciata la distinzione rispetto agli atti giuridici in senso stretto) dei propri interessi. L’autonomia non è del tutto piena, nel senso che alle volte la struttura dell’atto è fissata dalla legge (disciplina formale è sottoposta a limiti: es. contratto deve avere i requisiti di 1325), ma la disciplina concreta dell’atto, il suo contenuto, è liberamente lasciato alle parti, che possono disciplinare il rapporto in piena autonomia (purché meritevole di tutela e non illecito. Tieni comunque conto che alle volte anche il contenuto è determinato dalla legge: es. durata di contratto, integrazioni del contenuto). Teorie sulla natura giuridica del negozio:
1.Teoria della volontà. Essenza del negozio è la volontà creatrice dell’individuo, la volontà reale. Una manifestazione che non corrisponda a reale volontà del soggetto non ha valore di negozio. I casi in cui la legge d rilevanza alla dichiarazione non sorretta da una corrispondente volontà sono eccezioni.
2. Teoria della dichiarazione. Ciò che rileva è la dichiarazione, così come intesa secondo le circostanze, non la volontà del dichiarante. Esigenze pratiche di rapporti commerciali.
3.Teoria precettiva. Il negozio è un fenomeno sociale, un autoregolamento di interessi, un “precetto” attraverso il quale il soggetto regola da sé i suoi interessi, in rapporto ad altri.
Bianca: il nostro ordinamento mantiene il riferimento al principio (principio e non dogma!!) della volontà, ma ammette deroga per esigenze di tutela dell’affidamento.
III. Parte terza: fonti
1.Fonti di produzione: individuano le fonti del diritto; si tratta di ogni fatto abilitato dall’ordinamento giuridico a innovare il diritto oggettivo. Si distinguono in Fonti-atto e Fonti-fatto.
-Fonte-atto: atti normativi posti in essere da organi o enti nell’esercizio di poteri ad essi attribuiti dall’ordinamento
-Fonte-fatto: fonti non scritte determinate da fatti sociali o naturali considerati idonei a produrre diritto.
2.Fonti sulla produzione: disciplinano i procedimenti formativi delle fonti di produzione.
3.Fonti di cognizione: strumenti attraverso i quali è possibile venire a conoscenza delle fonti di produzione.
IV. Parte quarta: norme inderogabili e derogabili
A differenza delle norme di diritto pubblico (di regola inderogabili, nel senso che è irrilevante la eventuale volontà conforme o difforme dei destinatari del comando; inoltre la violazione della legge comporta inevitabilmente l’applicazione della sanzione, ad iniziativa dell’autorità), la violazione di una norma inderogabile di diritto privato è sanzionata solo se il privato interessato chiede l’intervento del giudice: ciò sia quando la norma inderogabile è posta a tutela dell’interesse di una parte (es. incapace, annullabilità del contratto), sia quando vale a tutelare interessi generali (mancato rispetto di forma scritta ex 1350, nullità, giudice non interviene di propria iniziativa ma occorre che il contratto pure se indirettamente sia sottoposto al suo giudizio), salvo alcune eccezioni specie in materia di famiglia dove l’iniziativa è data a pm. Tipologie di norme:
-Norme inderogabili in senso stretto. Non entrano nel merito, non sindacano le scelte delle parti (601, 2295, materia di forma); fissano le modalità perché la volontà dei privati possa diventare giuridicamente rilevante, protetta dall’ordinamento.
-Norme imperative. Entrano nel merito delle condizioni della contrattazione, imponendo limiti al contenuto degli atti del privato per motivi di interesse generale, utilizzo di due tecniche diverse:
• limiti esterni, perimetro all’interno del quale il privato spazia. Es. 1346 oggetto, op, bc.
• limiti interni, contenuto vincolante di alcune pattuizioni, per motivi di interesse generale particolarmente incidenti in specifici settori della società civile. Es. farmaci, quotidiani, fissa il prezzo, 1339, contratto di affitto fondo rustico (canone e durata minima). Fortissima limitazione della libertà contrattuale: il privato può solo scegliere se contrattare alle condizioni di legge o no, senza alcuna possibilità di fissare il contenuto del contratto nei suoi aspetti qualificanti. Di diritto la norma viene inserita nel contratto.
- Derogabili. Tipiche del diritto privato. La differenza rispetto alle norme inderogabili sta nel meccanismo di applicazione: si applicano previa indagine circa la insussistenza di una volontà difforme. Ma una volta che operano, sono norme con forza vincolante (i privati non possono sottrarsi ad esse dicendo ad esempio che la loro volontà – inespressa – era nel senso di non osservare la regola), al pari delle inderogabili. Si distinguono (non sempre facilmente) in:
• Dispositive: la regola vige nei limiti in cui non è dettata dai privati una disciplina difforme (es. 957: salvo che sia diversamente stabilito).
• Suppletive: presuppongono che i privati non abbiano regolato un dato aspetto, per cui vi è una lacuna. Es. 1182,1183.
V. Parte quinta: i contratti.
I contratti possono essere distinti secondo la modalità di conclusione.
1.Contratti consensuali:
-ad effetti reali. Es. compravendita e permuta. 1376.
-ad effetti obbligatori. Es. Vendita cose generiche, future, cosa altrui, preliminare.
2. Contratti reali:
- ad effetti reali. Es. mutuo, riporto, deposito irregolare.
- ad effetti obbligatori. Es. deposito regolare, pegno.
SCHEMA 2. LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE
1. Onere (distingui da onere o modo in tema di successioni: vero e proprio obbligo)
- Il soggetto deve tenere un dato comportamento al fine di realizzare un interesse proprio.
- Si tratta quindi di situazione attiva (non puoi definirla tecnicamente passiva, perché non gli corrisponde alcuna situazione dal lato attivo, quindi no responsabilità né obbligo risarcitorio), anche se quel comportamento, non tenuto, determina effetti negativi (per cui è in qualche modo doverosa).
- Es. Onere prova e Trascrizione (2643 c.c.); Venditore patto riscatto deve corrispondere somme (1503 c.c.)
2. Aspettativa
I. Definizione
Situazione giuridica soggettiva di vantaggio inattiva (non puoi agire) protetta in modo meno intenso del diritto.
II. Tipologie
- Aspettativa nel linguaggio giuridico-comune. Giuridico: no riferimento a stati psicologici, ma qualificazione data dall’ordinamento ad una data situazione di fatto, al fine di conseguire un particolare risultato. Comune: stato psicologico.
- Aspettativa di diritto-di fatto. Di diritto: tutela a carattere provvisorio e strumentale, in funzione conservativa o cautelare in genere, di una situazione “qualificata” dall’ordinamento, in vista del perfezionamento della fattispecie da cui deriva l’esistenza del diritto. Di fatto: la tutela del soggetto non ha rilevanza sub specie iuris, non hai strumenti a tutela di quella che è mera speranza (es. interessi dei parenti in riguardo dell’eredità prima della morte; contraente che ha effettuato una proposta e spera nell’accettazione; contratto a favore di terzo, ex art. 1412 c .c., fino alla morte dello stipulante non c’è aspettativa legittima)
III. Storia
A. è istituto elaborato in diritto romano per esprimere alcuni effetti – detti impropri o secondari – prodotti dal negozio sottoposto a condizione sospensiva. Gli atti irrevocabili compiuti in pendenza della condizione erano radicalmente nulli (es. chi si era obbligato ad alienare uno schiavo sub condizione sospensiva non poteva manometterlo pendente condicione).
IV. Figure affini
Chance eziologica.
V. Struttura
Evidenti analogie con fattispecie a formazione progressiva (il completamento della fattispecie dipende dall’avveramento di fatti giuridici futuri).
Necessità di due Elementi:
-l’ultimo tassello della fattispecie è un fatto (avvenimento) futuro, anche se non incerto.
-l’evento futuro (certo o incerto che sia) è indipendente dalla volontà dei soggetti tra cui si è instaurato il rapporto giuridico (Ratio: la legge garantisce al soggetto che ha interesse al completamento della fattispecie che non venga alterato il corso naturale degli eventi ad opera del soggetto che potrebbe avere un interesse contrario). L’evento che completa la fattispecie deve avere cioè la struttura del fatto giuridico (può pure rilevare cioè come negozio giuridico, ma sotto il profilo che qui interessa è un fatto).
VI. Natura
a) Corrente dottrinale tedesca non recente: “Diritto” di aspettativa, assimilabile a diritto soggettivo.
CRITICA: la tutela dell’aspettativa non si esplica in maniera assoluta ed incondizionata; si tratta di tutela provvisoria e strumentale, che può essere azionata solo se vi sono i presupposti per chiedere al giudice le misure di carattere conservativo e/o cautelare o se il soggetto ha alterato il normale corso degli eventi e quindi non si è realizzato l’evento.
b) Non è situazione giuridica soggettiva, la tutela ad essa riservata può essere ricondotta tra gli “effetti preliminari della fattispecie negoziale”.
CRITICA: Effetti preliminari del negozio giuridico non aiuta: indica semplicemente quei doveri che incombono sulle parti nella fase anteriore al perfezionamento della fattispecie.
c) Situazione giuridica soggettiva autonoma, fattispecie a formazione progressiva. La fattispecie produttiva di effetti attributivi di un diritto soggettivo si compone di vari elementi e solo alcuni sono venuti ad esistenza. (XXX, è questa la tesi la preferire!!!)
VII. Effetti
- Poteri cautelari e conservativi, finalizzati ad evitare che la sequenza naturale degli eventi subisca alterazione. Artt. 639 e 640 c.c.
- Finzione giuridica di avveramento della fattispecie, se il soggetto è riuscito ad alterare il decorso naturale degli avvenimenti, impedendo il completamento della fattispecie. Art. 1359 c.c.
VIII. Le ipotesi
- Situazione giuridica del nascituro (artt. 1, 2° c.; 462, 484, 115, 321, 322)
- Disposizione a favore di ente (artt. 600; 786)
- Diritti condizionati (artt. 1357 ss.)
- Negozi sottoposti a termine (artt. 640, 1465, 1523)
- Sostituzione fedecommissaria (art. )
- Aspettativa del socio di spa al conseguimento degli utili sociali, finché l’assemblea non ne deliberi la distruzione (per tesi maggioritaria è aspettativa di fatto: società può decidere di investire il danaro)
- Possesso (art. 1140), perché condivide i caratteri essenziali di A.: il soggetto ha interesse alla conservazione della situazione in vista della sua evoluzione successiva nel diritto reale corrispondente (interesse preliminare rispetto all’interesse finale); la tutela apprestata ha carattere provvisorio (azione di spoglio, non è in questione la titolarità del diritto).
- Convivente more uxorio e convivenza stabile, interruzione causata dal terzo – Lesione del credito da parte del terzo.
- Trattative e formazione del contratto (buona fede)?? Dubbio
- Promessa di matrimonio (artt. 79, 80, 81).
- Immissione nel possesso temporaneo dei beni dell’assente a seguito della sentenza che dichiari l’assenza (secondo alcuni a tutela degli eredi; secondo altri a tutela dell’assente).
IX. Tutela: il risarcimento del danno
Le tre fasi del risarcimento ex art. 2043 (diritto assoluto – diritto relativo – interesse meritevole di tutela).
3. Potestà
- Situazione di potere di esercitare diritti altrui. La titolarità del diritto non coincide con chi esercita il diritto. A differenza del diritto (perfetta sintesi di potere e libertà), la potestà – pur essendo una situazione giuridica attiva – è un potere vincolato, deve cioè costantemente perseguire l’altrui interesse, tanto che si parla di potere-dovere.
- Fonte: Volontà (es. Rappresentanza; Libertà di esercitare il potere, se lo eserciti dovere di perseguire di interesse altrui); Legge (es. Genitori-figli; Custode eredità giacente 528 c.c.; Amministratore 641, 643 c.c.; sono Uffici di diritto privato, poteri-doveri, cioè obblighi imposti a tutela di un interesse superiore).
4. Diritto soggettivo
I. Nozione
Diritto soggettivo è la situazione giuridica che gode di più intensa tutela: esso si manifesta come sintesi di una posizione di forza e di una posizione di libertà.
II. Storia
“Ius” nel Digesto: non solo vantaggio o facoltà, ma anche obbligo, quindi la condizione che un soggetto ricopre rispetto all’ordinamento.
Giusnaturalismo: potere, facoltà (diritto in senso soggettivo).
Dottrine moderne:
-Windsheid: potere o signoria della volontà garantita dall’ordinamento giuridico
-Jhering: elemento sostanziale (interesse che la norma mira ad assicurare) e elemento formale (azione per tutelare l’interesse).
-Thon: Protezione di un interesse, e non interesse protetto.
-Considera la tesi di parte della dottrina moderna che disconosce la categoria del diritto soggettivo.
Attualmente (Bianca): non è signoria della volontà (perché ci sono diritti soggettivi che prescindono dalla volontà), né esclusivamente potere, agire lecito o pretesa; è una posizione giuridica di vantaggio con la più intensa protezione, a “diretta” tutela di un interesse del soggetto; al fine dell’interesse la norma riconosce il diritto del privato
III. Natura giuridica
Situazione giuridica soggettiva con più intensa protezione.
IV. Contenuto
Possono essere qualifiche, facoltà, pretesa, poteri. Il contenuto è l’elemento formale che identifica la posizione del titolare.
V. Tipologie
Diritti assoluti – Relativi (struttura): valevoli erga omnes, non ingerenza, conservativi; valevoli nei confronti di determinati soggetti, dinamici.
Diritti reali – Diritti di credito: sulla cosa; diritti che vengono soddisfatti attraverso un comportamento imposto al debitore, con riguardo all’interesse del titolare del credito (non si riduce all’esito finale, al risultato, ma è collegato alla prestazione, cioè al comportamento del debitore).
Patrimoniali – Non patrimoniali (interesse tutelato): hanno valore di scambio (diritti reali e di regola diritti di credito, anche se l’interesse non è economico); non hanno valore di scambio (diritti della persona, ma possono avere ad oggetto prestazioni suscettibili di valutazione economica, es. diritto agli alimenti).
Diritti potestativi: hanno per contenuto il potere del soggetto di modificare nel proprio interesse una determinata situazione giuridica mediante una dichiarazione unilaterale di volontà. Al potere del soggetto è correlata una “soggezione”, non un dovere (cioè il destinatario non è tenuto a una prestazione di fare o non fare, ma semplicemente subisce l’effetto). E’ diritto relativo, perché inerisce a una relazione tra soggetti determinati. Diritto di riscatto, recesso, ratifica, impugnazione, ecc.
VI. Disciplina
Ricavata da norma.
VII. Distinzioni con:
- Potestà: persegui un interesse altrui. Se sussiste una posizione di forza non sussiste una posizione di libertà.
- Aspettativa: diritto soggettivo in itinere.
- Possesso: potere che si concreta nell’esercizio in fatto di un diritto reale.
- Status: fonte di diritti e obblighi.
4. Interesse legittimo
- In generale. Il terzo esercita un potere (di regola, collegamento con potestà pubblica): l’esercizio di tale potere da un lato realizza in via diretta ed immediata l’interesse per cui il potere è riconosciuto (di regola interesse generale della collettività); dall’altro; dall’altro realizza in via indiretta e mediata anche l’interesse del titolare della situazione giuridica soggettiva denominata interesse legittimo. Alle volte, IL nasce come posizione affievolita rispetto all’originario diritto soggettivo (IL pretensivo o IL oppositivo).
- In diritto privato (collegato a potestà privata). Situazione di chi è assoggettato al potere discrezionale di un altro soggetto senza essere a lui legato da un rapporto giuridico, da cui nascerebbero diritti e obblighi. E’ situazione di vantaggio, protetta, ma inattiva, perché il soddisfacimento dipende dal comportamento discrezionale di un soggetto titolare di una potestà (in vista di un interesse più generale, della famiglia, del gruppo organizzato, dell’impresa), o anche – secondo alcuni (Bigliazzi-Geri) – di un diritto potestativo. Tali poteri sono esercitati da autorità private organizzate (es. famiglia, associazione, impresa) o di fatto e limitati nel loro esercizio già a livello costituzionale (art. 2. e 41, 2° c.). Es. potere di scelta attribuito ad un soggetto di scegliere il beneficiario di una prestazione sulla base di criteri normativi (art. 631, 2° c.; 778, 2° c.).
6. Possesso (v. lezione diritti reali)
7. Obbligazione (lez. Obbligazioni)
Rapporto giuridico in virtù del quale il debitore è tenuto ad una prestazione positiva o negativa, economicamente valutabile, al fine di soddisfare un interesse, anche non patrimoniale del creditore (Giorgianni).
-Distingui da dovere:
I- Dovere come obbligo generico, non determinato, che può estrinsecarsi in modi diversi; obbligo come comportamento specifico e determinato. CT: obbligo di custodire e consegnare può realizzarsi in modi diversi.
II- Dovere come obbligo gravante su tutti i consociati. Obbligo comportamento specifico richiesto a un singolo soggetto
III- Ogni obbligo di comportamento imposto da una norma è un dovere giuridico; ciò che distingue l’obbligazione dagli altri doveri è il corrispondente potere del creditore di pretendere l’adempimento.
-Distingui da onere:
I- L’onere è il presupposto per l’esercizio di un determinato potere. Non sei costretto ad adempiere, hai facoltà di scelta se eseguire o no la prestazione.
II- Obbligo vero e proprio è solo quello fornito di sanzione penale: nell’obbligo, come nell’onere hai possibilità di scelta. Se non adempi l’obbligo, la prestazione si converte in obbligo di risarcire il danno.
-Distingui da soggezione:
I- Soggezione non determina collaborazione: un soggetto si limita a subire le conseguenze dell’esercizio di un diritto da parte di un soggetto. Non vi è possibilità di inadempimento. Nell’obbligazione (negativa, con cui la soggezione si confonde), il debitore è tenuto ad un comportamento, sia pure di non fare. Possibilità di inadempiemento.
8. Distinzione diritti reali-diritti di credito
I. Perché è importante distinguere, specie in alcuni casi di confine (tipo obbligazioni propter rem, oneri reali).
a) Tecniche di tutela (e elemento soggettivo).
Azione reale: a tutela di un diritto reale, quindi di un potere sulla cosa. E’ necessario e sufficiente che quel potere sia stato violato, anche se in buona fede. Occorre un comportamento oggettivamente illecito (in quanto violativo del diritto), ma non occorre che sia soggettivamente rimproverabile. Manca elemento soggettivo.
Azione personale: a tutela di un diritto di credito. Risarcitoria (per inadempimento o illecito aquiliano, per esatto adempimento, per alcuni per risoluzione per inadempimento). Lamenti che il debitore non ha tenuto un comportamento collaborativo, diligente, per realizzare l’interesse: non è cioè sufficiente l’inadempimento oggettivo, ma occorre la rimproverabilità soggettiva, la imputabilità dell’inadempimento (sia in responsabilità contrattuale che extra). Elemento soggettivo.
b) Danno.
Azione reale: non occorre danno-conseguenza, è sufficiente la lesione del diritto reale, anche se tale lesione non ha (o non ha ancora) causato un pregiudizio economicamente significativo e valutabile.
Azione risarcitoria (che è archetipo di azione personale): sia per inadempimento contrattuale che per illecito aquiliano occorre che la lesione abbia cagionato una conseguenza economica, l’evento lesione del diritto non basta (2034 richiede duplice danno).
c) Ingiustizia del danno.
Azione reale: non occorre alcun giudizio sul danno. E’ sufficiente la lesione del diritto.
Azione risarcitoria aquiliana: ingiustizia del danno.
d) Prescrizione.
Azione reale: alla luce della imprescrittibilità del diritto, spesso non c’è nemmeno prescrizione (es. azione rivendicazione, salvo effetti usucapione).
Azione personale: ordinaria; risarcimento aquiliano 5 anni.
e) Eccessiva onerosità.
Azione reale: restituzione del bene, anche se notevolmente più onerosa del risarcimento del danno. Una volta avvenuta la lesione, chi l’ha provocata è tenuto a tutti i comportamenti necessari, anche se estremamente onerosi, per ripristinare l’integrità del potere reale messo in discussione.
Risarcimento in forma specifica: ripristino dello status quo ante, in alternativa a quello per equivalente. C’è il limite dell’estrema onerosità.
f) Tipicità (secondo alcuni è differenza in via di superamento, v. multiproprietà, trust).
Diritto reale: diritto su qualcosa, si abbarbica sulla cosa, è vincolo, circola con essa. Ha intensità tale da rendere la cosa difficilmente commerciabile. Quindi tipicità: no vincoli non codificati.
Diritto di credito: diritto verso qualcuno, si estingue con quel qualcuno. E’ rimesso all’autonomia negoziale. Ok obbligazioni non codificate, contratti atipici che prevedono rapporti che non hanno addentellato legislativo. Atipicità.
g) Circolazione (conseguenza di f; differenza in via di superamento: vedi lezione causa).
Diritto reale. La circolazione può avvenire solo con negozi tipici. Es.: diritto di proprietà (che è reale tipico) può essere trasferito solo con la vendita o donazione: no contratto gratuito atipico: è il caso del bene improduttivo (lo sai, causa): ecco, secondo alcuni questa operazione non è possibile perché nel nostro sistema la rigidità dei diritti reali porte renne con sé la rigidità dei contratti con cui tali diritti possono circolare.
Diritto di credito. Possono circolare ed essere trasmessi sia con negozi tipici che atipici.
h) Consenso alla circolazione.
Diritti reali. I contratti (tipici, abbiamo visto) che trasferiscono i diritti reali abbisognano del consenso dell’acquirente: no 1333 e 1411, perché non c’è mai effetto favorevole semplice, ma oneri gestionali, carichi fiscali, responsabilità verso terzi.
Diritti di credito. Ok circolazione anche ex 1333 e 1411.
i) La promessa unilaterale.
Diritti reali. No 1988. No meccanismi basati su dichiarazione di scienza. Se dico “ricnosco che tu sei proprietario” non ha rilievo, perché si teme che mediante meccanismi apparentemente confessori si realizzino dei trasferimenti mascherati di diritti reali, e quindi trasferimenti di ricchezza che l’ordinamento subordina a precisi schemi negoziali.
Diritti di credito. 1988. Dispensa il creditore dall’onere della prova. Sì meccanismi di dichiarazione di scienza.
II. Come distingui. Ora (cod. 1942) che credito è un bene a sé stante e non più solo un modo di acquisto della proprietà, la differenza è pressoché impalpabile.
a) Assolutezza. Diritto reale: azionabile verso la generalità dei consociati (taluno parla di obbligazioni passivamente universali: es. azione di rivendicazione è rei persecutoria, cioè contro tutti i consociati che tengono il comportamento appropriativo). Diritto di credito: relativo, azionabile solo verso un soggetto (e successivo debitore, se circolazione).
CT: dal 1972 il diritto di credito si è assolutizzato: accanto all’obbligazione specifica del debitore si pone quella universale dei consociati di rispettarlo; se violi il credito, tenendo un comportamento colposo o doloso finalizzato a frustrare il soddisfacimento di quel diritto rispondi ex 2043 (uccisione, concorso nell’inadempimento). Diritto reale più che essere un diritto verso tutti (dopo tutela aquiliana del credito, anche diritto di credito sarebbero assoluti) perché tutti devono astenersi dalla violazione, è un diritto verso nessuno. E’ l’azione che può esperirsi verso chiunque violi (quindi in pratica verso il solo soggetto che ha violato), mentre il diritto è verso nessuno, perché non hai bisogno di nessuno per soddisfare il tuo interesse (vedi b).
b) Immediatezza. Diritto reale: è un diritto su qualcosa, rapporto oggetto-cosa, non verso qualcuno, è un diritto immediato, non occorre collaborazione, si realizza solitariamente. Diritto di credito: per essere soddisfatto abbisogna della collaborazione altrui.
c) Inerenza. Diritto reale: inerenza del diritto sul bene: il mutamento della titolarità del bene non estingue il diritto ma dà vita ad una vicenda ambulatoria (cioè c’è un altro proprietario). Diritto di credito: occorre una norma puntuale per stabilire empio non tollit locatur, e allora capisci bene che la regola, in assenza di una norma puntuale, è che il diritto si estingue perché la locazione non fa nascere un diritto del conduttore verso il bene e quindi verso “un” locatore indistinto, ma è un diritto di credito verso “quel” locatore.
SCHEMA 3. L'APPARENZA
L'istituto dell'APPARENZA va studiato tenendo presenti tre elementi:
a = Fenomeno manifestante, Segno materiale (il fenomeno che crea l’A. è materialmente presente).
Situazione di fatto oggettivamente (sulla base di circostante univoche) in grado di trarre in inganno qualsiasi terzo.
b = Fenomeno manifestato, Significato immateriale (il fenomeno non è realmente presente). Situazione giuridica (appari legittimato, appari titolare).
c = Situazione di Buona Fede soggettiva. Errore scusabile in senso oggettivo. Può essere errore di fatto o di diritto. Non occorre dolo o colpa del titolare reale.
1. Nozione
Apparire dell’irreale come reale: si ha A. quando ad una situazione di fatto non corrisponde la situazione di diritto: la situazione o non c’è affatto o è diversa da quella che appare e tuttavia, in presenza di certe circostanze, l’ordinamento consente di produrre gli stessi effetti giuridici del corrispondente stato di diritto. Un fenomeno materialmente presente, e immediatamente reale, cioè "a", fa apparire, oltre se stesso, un altro fenomeno non materialmente presente e non immediatamente reale, cioè "b".
2. Storia
- Diritto romano: ridottissima applicazione di A., si parlava di apparenza nel caso di possesso in quanto, per la presenza del negozio di trasferimento della proprietà (traditio), vi era un elevato indice di probabilità circa la coincidenza tra la situazione possessoria e il diritto di proprietà.
- Germania: sì A., collegata a titolo formale di investitura (possesso di beni mobili, intavolazione, certificato di erede per immobili).
- Francia: Errore comune (hanno efficacia le situazioni di Matrimonio apparente, Creditore apparente, Proprietario apparente, Erede apparente, Funzionario di fatto).
- Diritto italiano: prima Teoria della Tutela dell’Aspettativa e del Possesso dei diritti, poi A.
3. Ratio
Nell’A. ci sono due interessi in contrasto: quello interno al negozio ( la cui prevalente porta all’efficacia del negozio, nonostante la situazione irreale e l’errore, interesse dinamico) e quello esterno al negozio (la cui prevalente porta all’inefficacia del negozio, situazione statica, di conservazione). La legge decide di dare rilievo all’interesse sopravvenuto, alla sicurezza dinamica, (specie se consideri che il titolare reale potrebbe sì essere negligente o imprudente, ma potrebbe pure prescindersi completamente da qualsiasi considerazione circa il comportamento del titolare, v. pure dopo), purché l’errore sia scusabile in senso oggettivo. Tutela del principio dell’affidamento (perché terzo è in buona fede, tutela del terzo nelle contrattazioni) che si pone in contrasto con il principio nemo potest plus iuris in alium transferre quam ipse habeat.
3. Natura giuridica
L’A. è un fatto, una fattispecie giuridica complessa, che si compone di a, b, c.
5. Struttura-Requisiti
Elementi oggettivi.
a. Situazione di fatto non corrispondente allo stato di diritto. Segno materiale, fenomeno manifestante, significante.
b. Oggetto: situazione giuridica (di solito un diritto; siccome il diritto dà vita a legittimazione, legittimazione). Significato immateriale, fenomeno significato o manifestato.
c. Collegamento oggettivo: situazione di fatto “oggettivamente” (su base di circostanze univoche) capace di trarre in inganno il terzo. Non rileva che sia solo la coscienza individuale del singolo a cadere in errore. Rapporto di significazione non simbolica (segnali).
Elementi soggettivi.
d. BF soggettiva, da accertarsi caso per caso: ignoranza di ledere l’altrui diritto.
e. Ragionevolezza dell’affidamento (per giurisprudenza): l’ignoranza di leggere l’altrui diritto non è sufficiente, occorre che tale ignoranza derivi da errore scusabile in senso oggettivo, perché A. non può tradursi in un vantaggio indebito per chi abbia colposamente trascurato di accertare la situazione reale. Sul momento soggettivo si riflette il profilo di oggettività (circostanza univoche e oggettive). Affidamento è ragionevole se senza MF né colpa: il principio dell’apparenza non opera in presenza di un regime di pubblicità (se il soggetto può appurare la verità ricorrendo a registri di pubblicità, deve farlo) o formalismo negoziale (se il soggetto può appurare la realtà attraverso i documenti, deve farlo).
Distingui l’errore di A. dall’Errore come vizio del consenso (art. 1431):
- Errore del 1431 è un vizio soggettivo; l’A. invece opera sulla base di circostanze oggettive, univoche (errore oggettivamente scusabile).
- Errore di 1431 dà azione viziante; errore di A. ha azione sanante.
- Errore del 1431 (a differenza del codice del 1865, che richiedeva la scusabilità) può dare invalidità se riconoscibile, ma non è richiesto che sia scusabile. Nell’A. invece errore deve essere scusabile, affidamento ragionevole (non deve esserci né mala fede né colpa).
- Errore del 1431 rileva se riconoscibile dall’altra parte; nell’A. si prescinde da qualsiasi considerazione circa il comportamento del titolare reale del diritto.
6. Limiti.
- Pubblicità e formalismo negoziale (atti e documenti formali, perché hanno capacità significativa meramente simbolica; se la legge protegge i terzi quando alle dichiarazioni formali non corrisponde la realtà ciò avviene solo perché di fronte ai fatti dichiarativi di tale natura esonera il soggetto dall’accertamento della realtà giuridica dichiarata).
- Possesso, perché è situazione di fatto tutelata in quanto tale, priva di forza di significazione, cioè segnalatrice della realtà (diversamente in Germania, dove traditio è elemento costitutivo del diritto di proprietà) .
7. Disciplina (Effetti)
- Efficacia sanante: il diritto guadagna una fattispecie che altrimenti sarebbe stata definitivamente inefficace.
- Relativa: l’efficacia sanante opera solo nei confronti del soggetto errante, mentre i rapporti tra titolare apparente e titolare reale sono disciplinati da regole proprie:
Accertamento della titolarità apparente.
Azione di restituzione (Azione di rivendicazione, se si ritiene che il bene sia entrato nel patrimonio del titolare reale; Azione di ripetizione di indebito se si ritiene che sia nel patrimonio del titolare apparente).
Azione – eventuale – di risarcimento.
Ecco perché A. non coincide con legittimazione, cioè non è effettivamente come se ci fosse stata legittimazione reale a tutti gli effetti. Ed ecco perché devi respingere tesi di chi spiega A. con principio dei fatti equivalenti (è l’A. + la buona fede a determinare l’efficacia sanante; Non vi è alcuna legittimazione di posizioni Equivalenti a quella reale!).
8. Tipologie
- Apparenza pura: l’errore è causato solo dalla situazione di fatto (casi espressamente previsti).
- Apparenza colposa: oltre alle condizioni previste per l’apparenza pura, sussiste un comportamento quantomeno colposo del titolare della situazione reale. Giurisprudenza: condotte positive o negative imputabili a titolo di malizia o di semplice negligenza. Si tratta di imputare al titolare della posizione reale la situazione di apparenza. Alla mancanza della situazione reale sopperisce l’elemento costituito dalla condotta colposa del titolare, che così come può essere fonte di obbligazioni da fatto illecito, può esserlo di obbligazioni negoziali se concorrono gli altri elementi dell’apparenza.
9. Casi espressamente previsti
a) 1189: Creditore apparente. Portata generale (vale non solo per i debiti pecuniari, ma per ogni obbligazione, anche consegna o riconsegna). Nei contratti a prestazioni corrispettive, il debitore che ha pagato al creditore apparente: è liberato e può pretendere dal vero creditore la sua prestazione.
I. 1189 (rubrica “Creditore”; corpo della norma “Legittimato a ricevere”) anche per Rappresentante e Indicatario apparente (soggetti di 1188)?
- Indicatario: No (Giurisprudenza prevalente)
- Rappresentante: No (Giurisprudenza prevalente, salvo A. colposa. Applicabilità di 1188, 2° c.).
II. Cessione del credito: applichi principio consensualistico (1376): il debitore non informato della cessione se paga al cedente é libero (1264, 2° c., a contrario).
III. Legittimazione del possessore: 1836: Banca paga bene, se senza dolo o colpa grave.
b) 534: Erede apparente (Acquisti a titolo oneroso compiuti prima che testamento sia annullato, prima che si trovi testamento, prima che si trovi testamento che revoca il precedente, salvo pubblicità): colui che, pur non essendolo, si comporta come tale, cioè come se l’eredità fosse da lui accettata o a lui devoluta, ingenerando nei terzi il convincimento che lo sia. Non occorre che sia nel possesso dei beni. Quindi presupposti:
- sussistenza dei requisiti di apparenza (tra cui buona fede dell’acquirente).
- acquisto a titolo oneroso.
- trascrizione dell’acquisto mortis causa a favore dell’erede apparente (se no viene meno la BF dell’acquirente e ragionevolezza del suo affidamento).
- trascrizione dell’acquisto dell’erede apparente. Priorità di tale trascrizione rispetto a quella dell’acquisto mortis causa da parte dell’erede o del legatario vero, o rispetto alla trascrizione della domanda giudiziale contro l’erede apparente da parte dell’erede o del legatario vero (anche questo, serve per fare salvo l’acquisto dell’acquirente, posto che altrimenti viene meno la ragione dell’affidamento).
Fattispecie a cui può estendersi:
amministratore apparente di eredità giacente?? Dubbio
legatario apparente: giurisprudenza prevalente no. Perché 2652, n. 7 (pubblicità sanante, dopo cinque anni) fa salvo solo 534 (acquisto immediato) che quindi è ipotesi eccezionale: solo a erede.
c) 1414-1415: Simulazione. Di fatto è A., ma particolare, poiché c’è accordo delle parti (Dolo).
- sì A.: la natura di simulazione è quella di un contratto apparente.
- no A.: poiché ha una sua disciplina specifica.
d) 113: Matrimonio apparente. Atto di natura pubblicistica, emesso da pubblico ufficiale, che però non è tale (effetto finestra funzionario di fatto), ma comunque effetti civili.
e) 1729: Mandatario apparente.
f) 1835: Libretto di deposito a risparmio.
f) Possesso. C’è una tesi per cui è A., in quanto vi è acquisto immediato di beni oggetto di possesso o per scorrere del tempo, purché BF e titolo idoneo. Abbiamo già detto di no (vedi sopra), in quanto situazione di fatto tutelata in quanto tale.
9. Casi non espressamente previsti
Punto 1. A. può applicarsi oltre i casi espressamente previsti?
Analogia legis: no. Prevale sicurezza statica; casi di A. sono eccezionali, (vedi infatti casi di 1189).
Analogia iuris: Ammissibilità di Principio generale di A.
- Dottrina: no. Prevale Sicurezza statica. Le norme che prevedono ipotesi di apparenza sono eccezionali, sono ipotesi altamente deformalizzate (es. materia successoria trascrizione ha funzione di pubblicità notizia), ecco perché il terzo va tutelato.
- Giurisprudenza: sì. Prevale sicurezza dinamica, velocità del traffico e tutela affidamento sono principi generali (tutela affidamento è principio comunitario: quindi applichi anche al di fuori dei casi espressamente previsti). Le ipotesi di A. non espressamente previste sono essenzialmente casi di A. colposa (tanto che taluno ha parlato di Modalità specifiche di sanzione di responsabilità extracontrattuale: ti tolgo il bene); in ogni caso l’A. colposa non opera se l’atto è soggetto a forme prescritte (non si sa se solo ab sustantiam o anche ad probationem). IMPORTANTE: in notariato dicono: giurisprudenza afferma che A. è principio eccezionale, ma poi lo applica in numerose ipotesi.
Punto 2. Le ipotesi.
a) Rappresentante apparente (falsus procurator, non ha mai avuto procura o ce l’ha avuta ma è stata revocata). Il contratto è valido – e il rappresentate apparente è come quello effettivo – se:
- Oggettivo: circostanze univoche.
- Soggettivo: buona fede del terzo, errore scusabile. Manca se rappresentato ha reso conoscibile la situazione all’esterno, adempiendo all’onore di pubblicità-notizia; c’è se terzo non ha richiesto la giustificazione dei poteri ex 1393 per la presenza di precedenti affari andati a buon fine.
- Soggettivo: colpa del rappresentato (ha dato causa all’apparenza).
- Secondo alcuni, non è ipotesi di rappresentanza apparente la rappresentanza tollerata (il rappresentato, pur sapendo che il rappresentante agisce in suo nome non interviene).
b) Società apparente. 2247 e 2297 : due o più persone, non legate da contratto di società si comportano in modo tale da ingenerare nei terzi l’opinione che esse agiscano come socie, e da indurle a fare affidamento sull’esistenza della società e sulla responsabilità della società degli uni per le obbligazioni assunte dagli altri. La società è come vera (cioè fallisce), se:
- Oggettivo: circostanze univoche, prova di compagine sociale.
- Soggettivo: buona fede del terzo. Limiti: principio di pubblicità, per cui il problema della società apparente si pone solo per le società di persone per cui non esiste obbligo di registrazione.
- Soggettivo: colpa nell’apparire socio.
Distingui da società occulta (viene celato un rapporto societario effettivamente esistente: un prestanome agisce nei confronti dei terzi in nome proprio, ma per incarico dei soci, v. 147 l. fall.) e da società di fatto (non occorre un’espressa manifestazione di volontà perché la società venga ad esistenza, il contratto si società può perfezionarsi anche per fatti concludenti, quando manca un contratto scritto o se il contratto c’è ma non è registrato – allora è più propriamente società irregolare –).
c) Apparente preposizione institoria. 2206, rappresentanza si reputa generale.
d) Responsabilità di un coniuge per i debiti assunti negozialmente dall’altro. Apparenza imputabile può riscontrasi nel fatto stesso che il coniuge fa gestire il proprio patrimonio o la propria azienda all’altro. Il problema non riguarda gli atti che coniuge è legittimato a compiere in applicazione del regime di comunione legale o che hanno fondamento in dovere familiare di contribuzione.
e) Condomino apparente. Spese condominiali. Prima sì (Apparenza), oggi no (SS UU 2002 e 2007): ci sono pubblici registri, vatti a cercare il proprietario vero.
f) Servitù apparente. Già da diversi anni la giurisprudenza no, perché forme di pubblicità tipiche.
10. Il principio di affidamento
Nozione: è la regola per cui una certa situazione di fatto o di diritto è inoperante se non è nota a un certo soggetto, oppure è contrastata da un’apparenza opposta o dalle risultanze di un regime di pubblicità, e, reciprocamente, tutto procede come se la situazione di fatto o di diritto fosse quella erroneamente ritenuta sussistente dal soggetto, o apparente, o risultante dall’indice di pubblicità (SACCO).
Riferimenti normativi. 534; 1415; 1452 e 1458, co. 2; 1445; 1153.
Storia. Assai limitato spazio nel dir. romano ed in quello liberale, dove vigeva il dogma della volontà = un soggetto non può essere vincolato che in conseguenza di una sua manifestazione di volontà.
Funzione: tutela del terzo.
SCHEMA 4. L'EQUITA'
1. Riferimenti
Art. 1, 8, 16 disp. prel.; art. 733, 1226, 1349, 1371, 1374, 1384, 1447, 1450, 1467, 1468, 1526, 1660, 1664, 1733, 1736, 1751, 1755, 2045, 2047, 2056, 2109, 2110, 2111, 2118 c.c.; artt. 113, 114, 432, 822, c.p.c.
2. Nozione
Giustizia del caso concreto. Norma giuridica, generale e astratta, nel caso concreto può non adattarsi alle pieghe della singola fattispecie, legittimando soluzioni inique (evidente collegamento con giustizia: “precetto supremo della convivenza umana, perseguimento della migliore soluzione dei conflitti di interesse”.
3. Storia
a) Tradizione aristotelica
Equità non è contrapposta alla legge, ma ha sempre la legge alla base.
b) Tradizione romana
Età repubblicana.
Ius civile rudimentale.
Praetor dà vita a ius honorarium (decisioni basate su ragione e buona fede), regolante diritto commerciale e vizi del consenso.
Strumenti di equità integrativa del diritto: denegatio actionis exceptio doli; restituito in integrum; actiones in bonum et aequum conceptae.
Nel contrasto con lo ius vicile, lo ius honorarium prevale (non è abrogazione; è deroga).
Lo ius honorarium si cristallizza per ragioni di certezza, finché sotto Salvo Giuliano il diritto onorario ci fonde nell’Editto perpetuo.
c) Tradizione common law
1258: Provitions of action. Regole importate e codificate, diritto poco raffinato e immodificabile.
Corte speciale presso il re (il Chancellor) che decide secondo equità (trust come strumento equitativo) in materia di diritto commerciale e vizi del consenso. (Corte alternativa fino al 1880; senza deroghe).
Arbitrato 1600: se due regole in contrasto, prevale Equità.
Equità di common law formalizzata in sistema di regole fisse.
d) L’equità nel nostro sistema
L’equità nel sistema a base codificata è vista con sfavore (v. Code Napoleon).
Codice 1865: pochissime ipotesi; nostro Codice: numerosi richiami.
Ragioni:
Certezza del diritto e Rispetto del diritto positivo.
Uguaglianza (esigenza di tutelare il cives da abusi di classi privilegiate e soprusi di assolutismo statale).
Principio di separazione dei poteri ( e arbitrio dei giudici)
Principio di legalità
Art. 8 disp. prel.
Corollari (importantissimo):
Impossibilità di Equità generale; Equità è oggi particolare: trova il suo presupposto e il suo limite nella legge. Non si contrappone al diritto, ma lo presuppone. Art. 1 disp. prel.
Impossibilità di Equità interpretativa: no come criterio per interpretazione del diritto positivo. Art. 16 disp. prel.
Equità non può utilizzarsi qualora manchi una regola. C’è art. 12 disp. prel.
Equità non vale a derogare o a porre eccezioni al diritto comune.
Equità formativa 8 disp. prel. ? forma il cervello di Gianni?
4. Equità come fonte del diritto (Criterio di giudizio)
Artt. 113, 2° c.; 114, 822 c.p.c. (è fonte del diritto, in quanto autorizzata dalla legge). Quali principi guidano il giudizio di Equità (intesa come fonte del diritto) oltre a principi costituzionali?
a) Testo previgente art. 113, come sostituito da l. 1984: “Principi regolatori della materia”.
b) Legge 1991: elimina in 113 il riferimento al rispetto dei principi regolatori della materia. Non occorre il rispetto di tali principi, decidendo il giudice sulla base di un’Equità fondata su un giudizio di tipo intuitivo.
c) Corte Cost. 2004: Equità alternativa a legge è in contrasto con i principi e i valori della Costituzione. Il principio di legalità determina l’illegittimità dell’art. 113, 2° c., nella parte in cui non prevede che il giudice di pace, giudicando secondo equità, osservi i principi informatori della materia (Es. Buona fede, Principio del consenso traslativo, Danni vanno risarciti; Non basta la prova del fatto illecito, ma va provato il danno risarcibile ai fini di 2043 c.c. (CC SS UU 794/2009); Atipicità dell’illecito; Apparenza, Diligenza). Giudice segue canone non intuitivo, ma sillogistico.
d) Artt. 114 e 822 c.p.c.: non occorre il rispetto dei principi fondamentali della materia, perché qui sono le parti, attraverso la loro volontà, che si sottraggono a legge.
e) Altre Equità (Integrativa, correttiva) non abbisognano del rispetto dei principi fondamentali.
5. Equità integrativa, suppletiva (riempitiva del quomodo; Criterio, metro di giudizio di una prestazione). La legge, gli usi, la contrattazione collettiva o individuale lasciano delle lacune; l’Equità colma le lacune della norma positiva, che le abbia espressamente lasciato la definizione di particolari aspetti. Equità integrativa come valvola di sicurezza del sistema, preserva da invecchiamento.
Art. 1374 c.c.: Integrazione del contenuto del contratto. Il giudizio non è di stretto diritto, ma è comunque un giudizio fondato su un valore giuridico (giudice tiene conto di rapporti del mercato, coscienza sociale, criteri tecnici valutativi, valori espressi da Corte Costituzionale), non sillogistico (manca della premessa maggiore: la norma) ma comunque logico (il giudice non può ignorare fatti notori o emergenti dalle risultanze istruttorie; egli deve indicare congrue anche se sommarie ragioni del processo logico-giuridico seguito).
Art. 1349, 3° c.: Determinazione dell’oggetto da parte del terzo.
Art. 1733 (Misura della provvigione del commissario); 1736, 2° c. (Star del credere); 1748, 5° c., (Provvigione dell’agente); 1751 (Indennità per lo scioglimento del contratto di agenzie); 1755 (Provvigione del mediatore) c.c. Nei singoli contratti, la legge o il contratto ha già determinato il diritto, quindi al giudice spetta determinare l’ammontare della prestazione. Ai fini di tale determinazione non rileva la volontà delle parti.
Art. 1226, 2056 c.c. : Natura eccezionale rispetto ad art. 1223 c.c.; extrema ratio (solo se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare). E’ liquidazione di solito di danni futuri, secondo una valutazione presuntiva di probabilità. Pur se sommariamente, il giudice indica le ragione del processo logico seguito. Occorre comunque fornire la prova del danno (della sua esistenza o probabile esistenza), ma tali norme suppliscono alla incompletezza della prova del suo preciso ammontare. L’impossibilità – di fornire la prova nella sua completezza – va intesa con riferimento ai mezzi probatori che il danneggiato ha o di cui potrebbe disporre con sforzo diligente.
Artt. 2045, 2047 c.c.: Criterio per determinare l’indennità: art. 2 Cost.; valore di persona. Deroga a integrale riparazione del danno. Il giudice ritiene implicita nella domanda di integrale risarcimento quella subordinata dell’equo indennizzo.
6. Equità correttiva, sinallagmatica (Esigenze di equilibrio).
Riposizionamento del sinallagma su posizioni di equilibrio; deroga alla volontà delle parti in modo differente dalla Equità integrativa: lì (in materia contrattuale) c’è un diritto e il giudice lo interpreta nel quantum; qui il giudice può andare contro il diritto.
Meccanismo:
Possibilità 1. Il giudice direttamente sulla posizione contrattuale determinata a la riconduce ad Equità.
Art. 1384 c.c. - Tutela del contraente debole e ricostruzione dell’equilibri contrattuale.
- Correzione del potere di autonomia privata, perché esercitato fuori dai limiti
riconosciuti meritevoli di tutela
- Abuso contrario a principi di libertà ed uguaglianza
- Pronuncia costitutiva,che si sostituisce alla volontà delle parti
- Giudice tiene conto di posizione reciproca delle parti rapporto tra le
prestazioni previste in contratto
- Interesse patrimoniale del creditore.
Art. 1660 c.c.
Art. 1664, 2° c., c.c. Particolare applicazione del 1467 c.c. al contratto di appalto. Applichi 1467 a tale contratto solo se l’onerosità sopravvenuta è da attribuire a cause diverse da quelle di 1664, 2° c., c.c.
Possibilità 2: La parte sfavorita non può chiedere la riconduzione ad Equità: Può chiedere la risoluzione o la rescissione; ma l’altra parte può con diritto potestativo bloccare la risoluzione o rescissione e riportare il contatto ad equità.
Art. 1447, 1448, 1450 c.c.
Art. 1467 c.c.
Art. 1371 c.c. Interpretazione oggettiva del contratto. Solo se quella soggettiva non è sufficiente per evitare dubbi ed incertezze. Si tratta di equo contemperamento degli interessi delle parti (al momento della stipulazione e relativi allo stesso contratto).
SCHEMA 5. ABUSO DEL DIRITTO
1.Definizione
L’abuso del diritto è un comportamento il quale, pur integrando formalmente gli estremi dell’esercizio di un diritto soggettivo, debba ritenersi sulla base di criteri non formali di valutazione e sulla base di circostanze concrete, privo di tutela giuridica o addirittura illecito. In concreto, infatti, l’atto di esercizio del diritto può porsi in contrasto con i fini sostanziali che la norma si prefigge ovvero con una norma diversa o con i principi generali dell’ordinamento.
2.Storia
a.Nozione elaborata dai glossatori, come strumento di raccordo tra la sfera del diritto e quella della morale
- Ripreso dalla dottrina e dalla giurisprudenza francese di fine 1800, per fronteggiare situazioni come:
-Distorsioni di mercato derivanti dal sorgere di monopoli di fatto
-Discriminazione dei lavoratori per ragioni sindacali
-Adeguamento del diritto di proprietà per evitarne gli eccessi consentiti dalla impostazione rigidamente individualistica del Code Napoleon
b. Effetti sulla legislazione:
- Svizzera e Germania: recezione espressa.
- Cod. 1942: no, per prevalenza di Certezza del diritto (sottrai potere di sindacare a giudice), e per Sufficienza della tutela proveniente dal altre norme.
c. Elaborazioni della figura dell’A.:
- Cattolica: esercizio immorale del diritto.
- Socialista: esercizio egoista del diritto.
3. Problematiche
Sono già nella definizione: contraddittorietà di “abuso” e diritto. Esistenza o no di Principio generale di A.?
a. No:
• Qui iure suo utitur neminem laedit: esigenze di certezza. L’esercizio del diritto, in sé perfettamente lecito, non può essere fonte di responsabilità. Laddove si superino i limiti dell’esercizio del diritto, si ha Eccesso. Sentenza 1960.
• Ubi lex voluit dixit: Assenza di una clausola che faccia espresso divieto di A., in codice dove clausole generali non mancano.
b. Sì: XXX (è questa!!)
• Differenza Abuso-Eccesso: nel primo sei dentro i limiti formali, coprendo dell’ “apparenza di diritto un atto che avresti il dovere di non compiere”; nel secondo superi i limiti formali, non c’è nemmeno apparenza del diritto.
• Dalle norme espresse (833, 1375, 1175 c.c.) si deduce un principio generale, immanente all’ordinamento, che configura un quid pluris di valenza precettiva rispetto al contenuto normativo di ciascuna norma espressa.
5. I Criteri del sindacato del giudice: 1322, 2° c.; 1343; 42, 2° c., Cost; 2 Cost. ?
- Inutilità (1322, 2° c.)
- Immoralità (1343)
- Funzione sociale per cui il diritto è riconosciuto (42, 2°, Cost)
- Solidarietà – economica – (art. 2 Cost.)
6. Casi espressi
a. 833 c.c. Atti d’emulazione (che peraltro fa riferimento solo a proprietà; dottrina lo ritiene applicabile anche a diritti reali minori di godimento)
Letture della norma:
• Tesi 1. Giurisprudenza anni 70. Atto è emulativo solo se l’atto è posto in essere al solo fine di arrecare danno o molestia (senza alcun vantaggio, nemmeno minimo, del proprietario). No valutazione comparata utilità sociale-interessi in gioco. No principio generale.
• Tesi 2. Giurisprudenza anni 80 e riproposta fine 90. Dovere di solidarietà, ex art. 2 Cost., è un limite interno di ogni situazione giuridica soggettiva; Funzione sociale del diritto, ex art. 42, 2° c., Cost., è il metro di valutazione della legittimità dell’esercizio. Sì principio generale.
b. 1375, 1175 c.c. Correttezza e buona fede oggettiva (clausole generali ma di settore, obbligazioni e contratti. Oggi estese pure quando tra le parti vi è un vincolo che non sia obbligatorio in senso stretto). Buona fede e correttezza come specificazioni della figura, più generale, di abuso.
7. Casi ricondotti dalla giurisprudenza all’abuso (tendenzialmente, 1375 c.c.)
• Abuso di libertà di iniziativa economica, per chi recede immotivatamente da una trattativa (Cass. 1985).
• Promissario che abusa del proprio diritto di opposizione (Cass. 1980).
• Promozione dei lavoratori subordinati da parte del datore (Cass. 1979).
• Scelta del datore circa i lavoratori da collocare in CIG (Cass. 1988).
• Interpretazione cavillosa e formalistica del contratto.
• Eccesso di autotutela nell’Exceptio inadimplenti contractus.
• Minaccia di far valere un diritto 1438 c.c.
• Concorrenza sleale 2598 c.c.
• Inesegibilità della prestazione quando non è impossibile oggettivamente, ma ha costi economici, fisici o psichici effettivi.
• Divieto di venire contra factum proprium (non si può esercitare un diritto contro un proprio comportamento affidante, caso della procreazione medicalmente assistita anteriormente alla legge che interviene a disciplinare: il marito che ci ripensa dopo la fecondazione eterologa non può disconoscere la partenità).
• Exceptio doli (non serve più intento specificamente emulativo, basta comportamento scorretto e malizioso. Es. escussione dolosa di garanzia a prima vista).
• Creditore (banca) che causa indirettamente lo stato di insolvenza e poi chiede il fallimento, essendo l’unico creditore.
• Esercizio di diritti potestativi. Graduale processo di limitazione della loro discrezionalità: diritto di recedere dal contratto per giusta causa. Materia rapporto di lavoro (abbandono di recesso ad nutum); Recesso abusivo dal contratto di apertura di credito da parte di istituto bancario; Diritto di famiglia (181; 250; 279, 2° c.; 537, 3° c.; 542, 3° c.)
• Deliberazioni assembleari adottate per realizzare interessi diversi da quello sociale (sindacato di voto), se si opta per la tesi per cui il giudice può sindacare il diritto di voto – con un sindacato di legittimità, ovviamente, e non di merito poiché questo configurerebbe un’ingerenza nella gestione della società – e allora le modalità di questo sindacato sono:
- Conflitto di interesse, ex art. 2373 c.c., analogamente a 1394 c.c.
- Controllo del perseguimento oggettivo dell’interesse relativo all’oggetto sociale.
- Talvolta, abuso del diritto.
• Abuso del diritto di voto da parte della maggioranza degli azionisti (delibera di aumento ingiustificato di capitale sociale, al fine di escludere altri soci).
• Abuso della personalità giuridica: Galgano. Vedi:
http://books.google.it/books?id=tU1MR4QKp_...epage&q&f=false
• Nuovi casi: recesso abusivo, frazionamento del credito e abuso del processo, di recente abuso nella normativa fiscale (numerose sentenze dal 2000 al 2013).
8. Casi apparenti di Abuso del diritto
a) Abuso dell’usufruttuario (art. 1015). E’ eccesso.
b) Abuso del creditore pignoratizio (art. 2793). E’ eccesso.
SCHEMA 6: USI E CONSUETUDINI
1. Usi normativi (o Consuetudine)
I. Riferimenti normativi: Artt. 1, 8, 9, 15 disp. prel., art. 1496 c.c.; art. 1 cod. navigazione.
II. Storia
-Risalenti: Fin da tempi risalenti, uso è diffuso in particolare nelle culture primitive. Giuliano “id est ius quod dicitur moribus constitutum” (considera l’uso pari all’approvazione esplicita della legge). Nelle fonti è indicata anche come mezzo di interpretazione delle parti. Nel codice del 1865, usi sono validi solo in presenza di un espresso richiama, ma art. 1224 consentiva maggiore apertura.
- Codice 1942 (dopo ordinamento corporativo).
- Costituzione: non si riscontrano riferimenti terminologici agli usi.
III. Nozione
Fonte di produzione non scritta (non si tratta di regole emanate in base a un procedimento formale) e non statuale. Fonte-fatto.
IV. Ratio
Fondamento è nella norma statale che riconosce nell’uso una fonte del diritto. Fondamento ultimo della consuetudine è l’effettività. In ogni caso, non è l’opinio della sua giuridicità (anche perché prima che acquisti efficacia normativa è irrilevante).
V. Natura giuridica
Fonte del diritto (fonte terziaria, dopo le leggi e i regolamenti): fonte fatto. Distingui secundum-praeter legem (Tesi Bianca-Gazzoni).
VI. Elementi
Elemento oggettivo, materiale:
Comportamento
Costante. La violazione isolata dell’uso non incide sulla costanza. La desuetudine (l’abbandono dell’uso è sorretto dall’opinione generalizzata della sua non giuridicità) sì.
Generalizzato (intera collettività)
Uniforme
Reiterato (la regola non viene in vita in un momento istantaneo, ma con la ripetizione)
Elemento soggettivo, spirituale:
Opinio iuris ac necessitatis. Convinzione della vincolatività del comportamento. La generalità (e non i singoli) dei consociati ritiene che il comportamento corrisponda ad un obbligo giuridico.
VII. Disciplina
Sostanziale
a) Secundum legem (funzione assegnata dal legislatore all’uso è integrativa, negli artt. 1326, 1327, 1333, 1374, 1520, 1521, 1834 c.c. o sostitutiva, negli artt. 892, 893, 896,1181, 1182, 1187, 1496, 1739, 1753 c.c.): art. 8, disp. prel. (solo in quanto richiamati).
Bianca: il richiamo della legge o del regolamento non vale a convertire gli usi in fonti di primo e secondo grado: il contrasto con i principi costituzionali non dà luogo al giudizio di costituzionalità; esso viene rilevato dal giudice ordinario.
Gazzoni: il richiamo vale a conferire all’uso la stessa efficacia della norma che lo richiama. Rinvio recettizio (è rinvio alla fonte e non al suo contenuto).
b) Praeter legem : art. 8 disp. prel. A contrario (materie non regolate). Gazzoni: mancando il richiamo, qui l’uso è fonte autonoma (terziaria).
Significato di “materie”:
- Partizioni del diritto in corrispondenza dei vari settori della vita di relazione. (CRITICA: non esistono settori della vita di relazione non regolati).
- Specifica disposizione di legge. CRITICA: art. 12 prel.
- Tipico rapporto sociale (Bianca): usi vanno applicati a quei rapporti che hanno raggiunto un propria tipicità sociale, senza essere regolati dalla legge. Contratti innominati; attività sciistica (Trabucchi).
c)Contra legem: mai concepibile (gerarchia delle fonti)
Processuale
a) Accertamento è una riduzione dell’uso in proposizioni scritte che ne attestino l’esistenza e ne descrivano il contenuto. Di solito avviene attraverso le raccolte (art. 8 disp. prel.).
b) Il principio iura novit curia è attenuato in tema di accertamento processuale dell’uso. Chi invoca l’applicazione di una norma consuetudinaria deve provarne l’esistenza (Secondo Cass. 406/1967, tale prova non è tuttavia necessaria laddove il giudice sia a conoscenza dell’uso).
c) Al fine di provare l’esistenza, occorre distinguere:
-L’uso è pubblicato nelle raccolte ufficiali di enti a ciò autorizzati (Camere di Commercio): allora si presume che esista fino a prova contraria – che può essere data con ogni mezzo –.
-L’uso non è pubblicato: puoi fornire la prova con ogni mezzo.
d) Nel caso di contestazione circa l’uso pubblicato o nel caso di omessa pubblicazione, spetta solo al giudice valutare l’esistenza dell’uso. La sentenza sull’esistenza dell’uso ha effetto solo tra le parti. Tuttavia, nel caso in cui vi siano numerose sentenze favorevoli all’esistenza dell’uso dei giudici del luogo ove l’uso è sorto, allora il giudice non può discostarsene senza un’adeguata motivazione (Cass. 2126/1968).
e) Consuetudine non può essere invocata per la prima volta in Cassazione (è quaestio facti), se non quando sia notoria e documentata in atti (Cass. 1127/1970).
VIII. Ipotesi
Segreto bancario.
Usi di borsa (vedi Anatocismo).
Giocatore vincente è tenuto a prestazione diretta verso il croupier (mandatario degli addetti e del gestore della cassa, tra i quali poi è ripartita la somma).
1374 c.c. (secondo Gazzoni).
IX. Figure affini
Prassi. La prassi si fonda sull’autorità di chi esprime il comportamento. Qualora dia vita a comportamenti generalizzati, manca comunque la consapevolezza della doverosità del comportamento tenuto (es. mance o regali d’uso, art. 770, 2° c., c.c.), per cui si risolve – sotto il profilo psicologico – non nell’opinio, ma nell’ossequio a ciò che è in un dato ambiente (Es. la prassi seguita dalla pa nell’interpretazione delle norme regolamentari non è fonte del diritto, né è valido criterio ermeneutico anche se calata nelle cd. circolari ministeriali).
Precedente giudiziario. Dato comune; si tratta di fonte fatto (negli ordinamenti ove il precedente è ammesso); manca di generalità e frequenza.
Convenzioni costituzionali. Si formano tra soggetti determinati; non richiedono frequenza; si fondano solo sull’autonomia dei soggetti che le hanno create, e che le possono modificare o cancellare con una semplice manifestazione di volontà. Sembra sussistere tacito accordo tra parti contrapposte.
Consuetudini costituzionali. Consolidarsi di una situazione per cui il titolare di un organo è inerte e il potere relativo è assunto da altro soggetto. Fonte di rango costituzionale (puoi utilizzarle nella risoluzione dei conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e nei giudizi di legittimità costituzionale). Anche due sole ripetizioni sono sufficienti. Esempi: formazione del Governo e impedimento del Presidente della Repubblica.
Consuetudine internazionale. Rappresentano il prodotto della coscienza giuridica della Comunità internazionale: norme consuetudinarie internazionali generalmente riconosciute. Richiamate da art. 10 Cost. (fonte di rango costituzionale). Rinvio mobile (non occorre atto di recepimento da parte del legislatore).
2. Usi negoziali o clausole d’uso
I. Riferimenti normativi: Art. 1340 c.c.; 1, 8, 9, 15.
II. Nozione : Pratiche generalizzate degli affari, in un determinate luogo o in un determinate settore; Clausole usualmente inserite in un contratto. La legge presume che siano state volute dalle parti, anche se nel contratto manca un espresso riferimento ad esse, salvo che risulti una volontà contraria.
III. Ratio
Strumento di integrazione di una volontà carente.
Garanzia dell’omogeneità della prassi contrattuale per esigenze di celerità e di sicurezza nella circolazione della ricchezza.
IV. Natura
Art. 1340: la norma trova applicazione senza che le parti l’abbiano voluta o accettata.
Tesi 1. Natura normativa. Gerarchia delle fonti: la legge (anche quella derogabile) prevale sull’uso.
Tesi 2. Natura negoziale (tesi prevalente). Uso si basa sulla volontà presunta (presunzione legale di volontà), espressa anche implicitamente, che ammette la prova contraria ed è esclusa in caso in caso di ignoranza. Sebbene recepisci la norma nel suo significato obiettivo nell’ambiente socio-economico e prescindi dalla volontà delle parti, uso ha carattere contrattuale. Conferma: se l’uso negoziale fosse normativo, l’art. 1374 c.c. sarebbe un doppione. Conseguenza: l’uso negoziale prevale sulle norme suppletive e deroga alle norme dispositive.
V. Elementi
Teoria prevalente è per sostanziale identità con elementi di usi normativi. Qualche particolarità per usi aziendali.
VI. Disciplina
Sostanziale: guarda tesi sulla natura.
Processuale: La prova dell’uso negoziale deve essere fornita dal soggetto che ne chiede l’applicazione (escluso il fatto notorio o non controverso) con ogni mezzo relativo alla prova di fatti. Normalmente provi con raccolta di Camere di Commercio. Non fanno prova dell’uso negoziale le raccolte curate dalle associazioni di categoria (in realtà sono condizioni generali di contratto, es. usi bancari).
VII. Figure affini
a) Usi interpretativi. Art. 1368, 1° c.
1.Gazzoni: sono diversi. Secondo alcuni, usi interpretativi sono meri comportamenti.
2.Bianca: identità ontologica rispetto a usi negoziali, ma diversa funzione: la pratica può avere al contempo funzione interpretativa per le clausole ambigue (art. 1368 c.c.) o direttamente determinativa del contratto (art. 1340 c.c.). A conferma, l’art. 1340 c.c. richiama art. 1368 c.c.
3.Giurisprudenza: oscillante.
b) Usi individuali. Si tratta di pratica intercorsa in precedenza tra le medesime parti per un analogo affare, non è quindi generalizzata. Uso individuale vale sul piano interpretativo, ex art. 1362, 2° c.
c) Usi normativi. (Se adotti tesi di natura contrattuale dell’Uso negoziale). Differenze:
1.Oggetto: Usi negoziali hanno per oggetto il rapporto contrattuale; l’uso normativo può avere ad oggetto le materie più varie.
2.Coefficiente soggettivo: uso negoziale non richiede l’opinio iuris, ma solo la volotnà presunta.
3.Ricorso per Cassazione, ex 360, n. 5, c.p.c.: ok se uso normativo; no se uso negoziale, poiché trattasi di questione di merito.
4.Ignoranza. Negli usi normativi, è irrilevante.
5.Iura novit curia. Ha efficacia – pur limitata (v. sopra) – in usi normativi.
d) Usi aziendali. Si tratta di prassi uniformemente applicate all’interno di una medesima azienda, purché dirette verso tutti i lavoratori subordinati, o almeno verso tutti quelli appartenenti ad una medesima categoria. La giurisprudenza li considera usi negoziali.
e) Condizioni generali di contratto. Non sono usi negoziali, pena la possibile elusione dell’art. 1341, 2° c., c.c., rendendo applicabili senza necessità di specifica applicazione per iscritto clausole vessatorie manifestantisi in usi.
Edited by schopena - 10/9/2013, 16:21. -
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SCHEMA 7. SOGGETTIVITA' GIURIDICA
Premessa: Rapporto soggettività-capacità giuridica
Tesi 1. Atomistica.
S: necessaria presenza di un destinatario, puntuale
C: generale
Tesi 2. (senza nome!!)
S: carattere generale, insuscettibile di compressione
C: carattere relativo, soggetto a graduazione.
Tesi 3. Organica.
Coincidono. Il soggetto come persona fisica capace in via generale
Tesi 4. Bianca (sufficiente sapere questa)
La Soggettività presuppone la Capacità.
S: titolarità attuale di posizioni giuridiche (Status civitatis, Status familiae).
C: potenzialità di ogni diritto e dovere attribuito dall’ordinamento per il solo fatto della qualità umana (Status naturalis).
Capacità giuridica
1. Nozione.
Attitudine ad essere titolare di diritti e di doveri
2. Storia
Diritto romano.
- CG è privilegio di uomini liberi
- peregrini: speciali concessioni (ius connubii e ius commercii); gli applichi il diritto del praetorr peregrinus
- schiavi: no CG; sono oggetto e non soggetto di proprietà.
Era moderna.
Numerose incapacità speciali e ridotte o parziali:
- Discriminazioni razziale: scomparse con r.d.l. 1944
- Donna.
. autorizzazione maritale per commercio e per atti di straordinaria ammisnitrazione. Fino a 1919.
. no impieghi pubblici con poteri giurisdizionalali, politici, militari
Art 51 Cost. e l. 1963
. Artt. 31, 2° c., 37, 1° c., e l. 1975: uguaglianza sostanziale e non solo formale
- Figli naturali: via successoria non più della metà dei legittimi; Figli non riconoscibili: via successoria non più della metà del legittimo meno favorito e comunque no donazioni, Art, 30, 3° c., Cost: equiparazione; l. 1975. Restano comunque discriminazioni. MA VEDI NUOVA NORMATIVA 2012
3. Tipologie
Generale: Il soggetto è astrattamente idoneo ad essere titolare di tutte le posizioni giuridiche connesse ai suoi interessi e alla sua attività.
Ridotta o Parziale: il soggetto è inidoneo ad essere titolare di una generalità di posizioni giuridiche che pure rientrerebbero nella sua sfera di interessi.
Speciale: Preclusione a determinati rapporti giuridici. Può essere assoluta (tutti i soggetti, es. lavoro); oppure Relativa (solo alcuni soggetti, es. artt. 1471, 1 e 2° c., 1261, 2233, 3° c., c.c.; conseguenza). Conseguenza, né autorizzazione né convalida.
Impedimenti soggetti: proibizione rimessa ad un giudizio di opportunità. Autorizzazione o Convalida (Annullamento).
Difetto di legittimazione: competenza a disporre o ad esercitare un diritto. Inefficacia. Falsus procurator.
4. Acquisto.
Nascita: inizio della vita extrauterina; inizio della respirazione polmonare. Non occorre vitalità (idoneità fisica alla sopravvivenza). Verifica se nato vivo o morto: prova idrostatica polmonare. Tutela del Concepito (vedi problematiche attuali).
Le tesi sulla capacità del concepito:
1. CG si acquista effettivamente al momento della nascita; a favore del concepito vengono però conservati alcuni diritti (in funzione di anticipazione di tutela) che però sono acquistati con la nascita.
2. Art. 1 c.c. attribuisce al nascituro capacità sospensivamente condizionata all’evento della nascita. E’ fattispecie a formazione progressiva, manca di un coelemento di efficacia.
3. Art. 1 c.c. attribuisce al nascituro già capacità provvisoria, che diventa definitiva con la nascita. A conferma, artt. 320 e 643 c.c.: gli atti così compiuti si conservano. Se nascituro non viene ad esistenza, la capacità si risolve retroattivamente.
4. Patrimonio destinato, con amministratore e senza titolare, funzionale, in via conservativa, all’operare di una fictio iuris, volta a garantire continuità nella circolazione del titolo derivativo.
5. Cessazione
Intendi morte cerebrale. V. art. 4 c.c. Diritto a morire (v. problematiche attuali)
Problematiche attuali
A) La tutela del concepito e la tutela dei genitori (distinzione di giurisprudenza anglosassone):
Wrongful life. Vita indesiderata. Il soggetto nasce malformato.
Wrongful birth. Nascita indesiderata. I genitori lamentano la nascita indesiderata.
La tutela del concepito (wrongul life).
I. Riferimenti normativi:
Art. 1, 1° e 2° c., c.c.;
II. Storia
Per lungo tempo, non si ammette il risarcimento a favore minore, in quanto la nascita è un presupposto ineliminabile di CG, quindi occorre che il danneggiato esista al momento dell’evento. Inoltre l’art. 1, 2° c., c.c. prevede alcune ipotesi eccezionali di diritti a favore del concepito (subordinandoli all’evento della nascita), es. artt. 254, 320, 462, 463, 687, 715, 784 c.c., insuscettibili di applicazione analogica. L’unica pronuncia giurisprudenziale a favore è Trib. Piacenza 1950 - che ammette risarcimento al nato, in virtù di ragioni equitative, in quanto la vita non è un bene supremo -.
III. Il Diritto a nascere sano. Malpractice medica: Lesioni colpose o dolose durante la vita endouterina; l’omessa informazione che, correttamente fornita, avrebbe consentito la nascita sana.
a. Il titolo della responsabilità
a) Contrattuale. Nei confronti della struttura ospedaliera o da contatto sociale verso il medico.
I. Contratto a favore di terzo. Oggetto del contratto è prestazione sanitaria a favore del nascituro. Il terzo, infatti, può non esistere, poiché la sua adesione è un elemento estraneo all’accordo ed eventuale. (ha l’effetto di rendere la pattuizione irrevocabile e consuma il potere di rifiutare). Nel caso di inadempimento possono agire sia lo stipulante che il terzo (entrambi hanno interesse all’esecuzione). CT: se il concepito è incapace giuridicamente, non può assumere la veste di creditore.
II. Contratto con effetti protettivi nei confronti del terzo. Oltre alla prestazione principale, Obblighi accessori (finalizzati a tutelare interessi autonomi).
- soggetto non è parte del contratto (parte è solo la madre).
- non è titolare del diritto nascente dal contratto
- è titolare del diritto a non essere danneggiato nascendo malformato per effetto di una non corretta esecuzione della prestazione, anche sul piano informativo.
- i rimedi contrattuali spetteranno alla madre, ma l’inadempimento dell’obbligo accessorio può essere fatto valere e dal soggetto contraente e dal terzo.
a) Extracontrattuale. Verso il medico.
I. Aspettativa di diritto, tutelata dall’ordinamento, a nascere sano. Art. 1, 2° c., ex l. 1974/1978; l. 833/1978; Art. 32 Cost. CT: Aspettativa è comunque un’autonoma situazione giuridica soggettiva.
II) 2043 c.c.: Concepito è centro di interessi giuridicamente tutelato, ex artt. 2, 31, 2° c., Cost.; art. 1, 17, 18, 19, l. 194/1978; art. 32 Cost.(a differenza di art. 2 Cost. e 1 c.c. “concepito”; l. 833/1978; l. 1204/1978; d.p.r. 1026/1976; d.p.r. 903/1977).
II. 2043 c.c.: autonomia dei due momenti (fatto e danno), non necessaria simultaneità (numerose ipotesi in cui tra la condotta e l’evento sussiste un apprezzabile lasso di tempo, es. crollo di edificio dopo numerosi anni dalla conclusione dell’oprera; abusiva discariva nel sottosuolo di prodotti tossici da parte del proprietario del fondo).
b) Nesso causale. Cass. SS. UU. 531/2008: causalità civile.
d) Danni risarcibili. Art. 2056 e 1223 c.c.: effetti normali e ordinari del fatto illecito, secondo un criterio di causalità adeguata.
- Patrimoniale: danno emergente (spese mediche e di assistenza); lucro cessante (perdita di reddito, vulnerazione della capacità lavorativa, considerando l’età in cui avresti cominciato a lavorare e il guadagno futuro medio). Problema: tieni conto della riduzione della speranza di vita che deriva dalla malattia?secondo alcuni no, perché è già considerata nel danno biologico.
- Morale soggettivo. Pretium doloris, art. 185 c.p. Problema: risarcisci solo se è in grado di percepire il suo stato e la sofferenza o anche se è in stato vegetativo?; gli avvenimenti successivi (es. vive più a lungo, quindi soffre di più) rilevano?
- Biologico. La riduzione della speranza di vita rileva? Sì, funzione riparatoria delle responsabilità civile; no, colpa medica più progressi della scienza.
- Esistenziale.
IV. Il Diritto a non nascere se non sano. Malpractice medica: Il danno da omessa diagnosi di malformazioni. Errata diagnosi di malformazione che non consente alla madre di esercitare il diritto all’interruzione della gravidanza. Manca valida alternativa a nascita malforme. Giurisprudenza francese caso Perruche: sì diritto al risarcimento, negato tuttavia alla luce della legge successiva del 2002.
a) Manca un diritto a non nascere se non sano. (Cass. 14488/2004: leading case)
-Art. 1 , l. 194/1978: interruzione della gravidanza è a tutela della salute della madre (puoi esercitare solo se presupposti artt. 4 e 6) e non a tutela del diritto del nascituro. Conferma: artt. 6, lett. a) e 7, 3° c. Inesistenza di aborto eugenetico.
-Art. 2 Cost. e 5 c.c.: principi di solidarietà.
CRITICA:
- Ex CC SS UU 500/99, occorre un interesse e non un diritto, che può individuarsi nella situazione di disagio cui il minore è costretto. La lesione rientra nella categoria dell’illecito plurioffensivo a danno dei genitori e del figlio. Danno da rimbalzo.
- Motivazioni riparatorie e solidaristiche: il risarcimento del danno al genitore è parametrato alla sua vita: il figlio è solo proprio quando ha più bisogno.
b) Manca un titolare di tale diritto: diritto a non nascere se malformato sarebbe adespota, ex art. 1 c.c.
- Fino alla nascita non ha titolare. Titolare nasce come conseguenza della violazione del diritto.
- Rilevanza di tale diritto solo se vi è violazione: Dopo la nascita è definitivamente violato.
c) Manca un nesso causale.
Condotta del medico è causa indiretta della malformazione, che deriva da cause biologiche.
CRITICA: La condotta del medico, pur non avendo causato la malattia, ha comunque determinato la vita. Si verifica, tuttavia, un’interruzione del nesso causale laddove si provi (il giudice può assumere come normale e corrispondente a regolarità causale che la donna si determini all’esercizio del diritto) che la madre, correttamente informata, avrebbe esperito il diritto all’interruzione della gravidanza.
d) Manca un danno
Utilizzo per l’illecito aquiliano della categoria differenziale, per cui danno coincide con la perdita:
- Differenza tra le condizioni del patrimonio precedentemente all’illecito e le condizioni del patrimonio conseguenti all’illecito (diminuzione di valore rispetto a una situazione precedente). Prima non vi è niente.
- Sacrificio nell’acquisto di un bene – il bene sarebbe la non vita, che non è bene giuridico –.
V. Diritto a nascere sano. Responsabilità dei genitori: comportamenti non diligenti o riprovevoli della madre durante la vita endouterina.
Ex art. 2043 c.c., diritto a nascere sano:
- Obbligo a carico della donna di conservare la vita prenatale, fuori dai casi in cui sia a rischio la sua salute. Deduci da l. 194/1978.
- Esistenza di “doveri familiari” già al momento dell’insorgenza dello stato di gravidanza, ex artt. 2, 3, 30, 33, 34 Cost. Diritto a nascere sano.
V. Diritto a non nascere se non sano. Responsabilità dei genitori: Malattia dei genitori (danno da procreazione): sanno dell’handicap; sanno della malattia; sanno dell’elevato rischio della malattia.
Impossibilità del riconoscimento:
- l. 194/1978 consente e non impone alla donna di interrompere la gravidanza. Assenza di principi di eugenesi: incoerenza tra possibilità di interrompere la gravidanza e attribuzione di responsabilità civile all’omessa interruzione.
- Procreazione responsabile come esercizio di diritto costituzionalmente tutelato (art. 13 Cost.). la condotta non è “non iure”.
- Ammettere il risarcimento farebbe prevalere l’interesse del nascituro su quello alla salute della donna (l. 194/1978 è nel senso contrario).
- Rischio di legittimare responsabilità all’infinito (conseguenze legate a doti estetiche, morali, appartenenza a classi sociali, ecc.).
- Manca il danno. Il danno è perdita, mentre vita è valore di per sé, anche se disagiata; compensatio lucri cum damno.
- Manca collegamento causale (processo biologico come serie di fattori solo in parte noti).
Possibilità: Trib. Piacenza 1950, caso di contagio da lue: genitore, pur informati del rischio e della necessità di tenere rapporti sessuali protetti, non se ne curavano.
- La vita è un grande dono che si trasforma in illecito quando trasmetti consapevolmente condizioni morbose.
- Trasmettere la lue a persona futura è un illecito esattamente come a persona già esistente.
Tutela dei genitori. Wrongful birth.
I. Riferimenti normativi
Artt. 2, 13, 29, 30, 31 Cost.; Art. 1, l. 194/1978; Art. 23 Patto internazionale diritti civili e politici ONU 1966; Art. 12 Convenzione europea dei diritti dell’uomo e libertà fondamentali; Art. 16 Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo. Diritto ad una procreazione cosciente e responsabile, propagazione del diritto a una famiglia, libertà di autodeterminazione.
II. Storia
A lungo, inammissibilità del risarcimento: la vita è un bene supremo, evidente compensatio lucri cum damno.
III. Omessa diagnosi di malformazioni fetali o malattie genetiche. (Mancato utilizzo di tecniche di monitoraggio; Errata interpretazione dei risultati, cd. Falso negativo). Il medico non ha informato la donna in merito allo stato di malformazione del feto e questa omessa informazione ha impedito alla donna l’esercizio del diritto all’interruzione della gravidanza ai sensi degli artt. 4 e ss. della l. 194/1978.
1. Legittimati
Madre e coniuge (prima no – padre non può intervenire nella scelta di interruzione della gravidanza –; poi solo danni riflessi, sulla base delle conseguenze negative sulla sua sfera del danno alla salute della donna; oggi contratto ad effetti protettivi verso terzi, il padre come diretto danneggiato).
Soggetti del nucleo familiare (altri figli, conviventi, nonni): responsabilità extracontrattuale, poiché
non sono destinatari dell’obbligo di informazione del medico.
Nascituro no: vedi sopra.
2. Nesso causale. Sussistenza della volontà della donna di esercitare il diritto di aborto (giurisprudenza: in presenza di malformazione, corrisponde a regolarità che la donna abortisca, quindi è il medico a fornire la prova contraria), sulla base della prova della sussistenza dei presupposti per l’interruzione della gravidanza.
3. Danni risarcibili.
Patrimoniale: danno emergente (spese cure e assistenza al nato malformato); lucro cessante (diminuzione di reddito relativa alla necessità di assistere il figlio; seconda parte di giurisprudenza costi ordinari di mantenimento); Biologico; Morale; Esistenziale, per lesione del diritto di autodeterminazione, procreazione cosciente e responsabile ex art. 13 Cost.
IV. Ipotesi residuali
a) Perdita della capacità di procreare (es. malpractice medica, sinistro stradale)
Vittima primaria. Danni non patrimoniali.
Coniuge. Giurisprudenza 1998: no Biologico-Esistenziale, ex art. 5, l. 194/1978 perché è la donna che decide di abortire; no Morale, perché allora pretium doloris veniva risarcito – se lesioni non erano letali – solo a favore del soggetto passivo del reato (per art. 1223 c.c. e impossibilità di duplicare la riparazione). Successivamente: sì Biologico-Esistenziale, ex art. 1, l. 194/1978 e artt. 29 e 30 Cost: esiste diritto alla procreazione cosciente e responsabile anche dell’altro coniuge, anche per preferenza della filiazione all’interno della famiglia. Lettura sistematica di Debito coniugale.
Figli. No, salvo Esistenziale per lesione del rapporto parentale, qualora la perdita della capacità procreativa incida sulla salute psichica dei genitori e sulle loro possibilità e capacità di relazionarsi con i figli (dai prova del pregiudizio).
B) Perdita del feto (es. malpractice sanitaria; incidente stradale, trauma psichico conseguente alla morte di un congiunto).
Vittima primaria. No Biologico (manca stato patologico); sì Esistenziale ex artt. 2, 29, 30 Cost. (inoltre, come perdita di chance); sì Morale ex art. 17, 1° c., l. 194/1978 (aborto colposo); ex art. 590 c.p. (lesioni gravissime).
Coniuge: Esistenziale e Morale.
c) Fallito intervento di interruzione della gravidanza (fallimento del pregresso aborto è scoperto quando hai superato tempo per nuovo intervento abortivo).
Vittima primaria e coniuge.
An:
- Occorre la sussistenza dei presupposti per cui l’aborto è lecito (in assenza il contratto è invalido per illiceità dell’oggetto).
Quantum:
- Tesi 1 (riduttiva, Giuriprudenza merito 1997, 2001). Spese mediche e diminuzione di reddito. La lesione dei diritto di autodeterminazione (danno-evento) va distinta dal danno patrimoniale (danno-conseguenza) e si risarcisce come danno patrimoniale quella parte di redditi che i genitori non possono più spendere a loro esclusivo vantaggio, secondo il modello di vita che si erano prefigurati.
- Tesi 2 (ampliativa, Giurisprudenza di merito 2002). Intero costo di un figlio. CT: correttivo della compensatio lucri cum damno; rischio di deresponsabilizzazione dei genitori; impropria dilatazione del concetto di conseguenza immediata e diretta di art. 1223 c.c.
- Tesi 3 (intermedia, Giurisprudenza di merito): non vi è coincidenza tra danni risarcibili e interessi tutelati dalla l. 194/1978 (tale legge individua solo i presupposti). Somme relative all’anticipazione degli oneri che la coppia comunque avrebbe affrontato (es. disagi affrontati per la nascita in momento di difficoltà; ostacoli alla realizzazione anche economica di una giovane coppia). Considera anche compensatio lucri cum damno. CT: no compensatio, in quanto i vantaggi che possono derivare da un figlio sono incommensurabili.
- Tesi Cassazione : c’è danno solo se vi è pericolo o lesione della salute della donna. Coincidenza dei danni risarcibili e interessi tutelati dalla l. 194/1978 (scopo della norma violata). Somma idonea a rimuovere le conseguenze negative sulla salute della donna e comunque a risarcire la donna dei danni alla salute subiti.
d) Sterilizzazione non riuscita.
Vittima primaria e coniuge (anche se responsabilità contrattuale: contratto con effetti protettivi, ex l. 194/1978; ex artt. 29, 30, Cost.; artt. 143, 147, 261, 269 c.c.). Biologico, Morale, Esistenziale; Patrimoniale (v. Fallito intervento di interruzione della gravidanza). Qualora, informata della sterilizzazione non riuscita, la donna non si determinasse ad abortire, tale condotta non potrebbe ascritta all’art. 1227 c.c., poiché l’ordinaria diligenza non può includere un ambito strettamente personale.
e) Lesioni durante la gravidanza o il parto (è illecito plurioffensivo).
Patrimoniale (Danno emergente: spese di cura e assistenza effettuate o da effettuare – valutazione equitativa, che tiene conto della ridotta aspettativa di vita –; Lucro cessante: capacità di reddito ridotta per necessità di dedicare il proprio tempo all’assistenza del nuovo nato), Morale; Biologico; Esistenziale.
B) Diritto a morire (a rifiutare le prestazioni sanitarie, quando queste sono dirette non a migliorare le condizioni di salute, ma ad evitare la morte indefettibile).
1. Esiste tale diritto sìììì
Concezione individualistica libertaria e personalistica in omaggio alla quale anche in condizione di morte sicura come conseguenza della mancanza della prestazione, il soggetto ha il diritto di scegliere se essere o no sottoposto alla prestazione terapeutica. Libertà di autodeterminazione e consenso informato: inammissibilità di ogni tipo d prestazione senza consenso informato.
L’art. 2 che riconosce i diritti fondamentali della persona.
L’art. 13 che riconosce la libertà personale. Di cui è una species la decisione se sottoporsi o no ad una prestazione terapeutica.
E l’art. 32 Cost. che nel qualificare il diritto alla salute come diritto fondamentale vieta, salvi i casi eccezionali, i trattamenti sanitari obbligatori.
Autodeterminazione e consenso informato.
Convenzione di Oviedo del 1997, recepita dalla legge 145/2001.
Sul piano invece della legislazione nazionale la legge sul Servizio Sanitario Nazionale, la 833 del 1978. Che fissa analoghi principi agli artt. 1 e 33.
Codice deontologico del 1995 per i soggetti esercenti la professione medica e odontoiatrica che agli artt. da 29 in poi sancisce analogo principio.
2. Problema: la volontà del soggetto, quando quel soggetto versa in una situazione psico-fisica che gli impedisca di manifestare la sua posizione al riguardo. Es. condizione di coma vegetativo – e quindi di vita sostanzialmente artificiale – basato sulla nutrizione, sulla idratazione e sulla ventilazione con presidi artificiali che impediscano l’esercizio del diritto a decidere se staccare o no la spina. Esiste il diritto a morire quando il soggetto per le condizioni in cui versa non può prestare il consenso informato?
- Ipotesi 1: Casi di urgenza che rientrano nell’art. 54 c.p. (vale a dire in caso di stato di necessità) il medico può surrogarsi al paziente che non sia in grado di esprimere la propria volontà, per valutare in base a logiche mediche quale sia la soluzione migliore alla luce delle condizioni di salute.
- Ipotesi 2: Il soggetto è stabilmente incapace o è minore di età il consenso viene prestato dal tutore o dal genitore, tenendo conto però nell’ipotesi in cui il minore sia maturo di quelle che sono le propensioni, di quelli che sono i desideri, di quelle che sono le manifestazioni di volontà del soggetto.
- Ipotesi 3: Il soggetto non sia in condizione di esprimere in modo pieno la sua volontà.
Cassazione 21748/2007: occorre acquisire il consenso e quindi valutare la posizione del soggetto: “i principi prima rammentati che imperniano il sistema sul consenso informato impongono la ricerca del consenso anche quando il soggetto non sia in condizioni di esprimerlo”; ciò in base a due possibili opzioni.
a. La ricerca del testamento biologico. E quindi la ricerca della eventuale manifestazione espressa di volontà, che il soggetto abbia depositato, abbia affidato nell’evenienza prefigurata di un evento che lo riduca in una condizione sostanzialmente vegetativa. Manifestazione di volontà espressa precedentemente.
b. La ricerca di quale sarebbe oggi la posizione del soggetto se potesse esprimerla, quindi la valutazione dovrebbe avvenire in base alle scelte esistenziali, di sistemi valoriali e dello stile di vita, per capire se il soggetto avrebbe presumibilmente considerato meritevole di essere vissuta (e quindi suscettibile di essere qualificata come dignitosa) una vita che sia irreversibilmente vegetativa. Volontà ricostruita presuntivamente.
SCHEMA 8. INCAPACITA' AD AGIRE
1. Nozione
La capacità di agire è l’idoneità a compiere e a ricevere atti giuridici incidenti sulla propria sfera personale e patrimoniale. Di norma si acquista con i 18 anni. Eccezioni, quindi tassative (art. 2, 2° c., c.c.): sedicenne emancipato; sedicenne che riconosce figlio naturale; contratto di lavoro.
Per alcuni è un concetto generale (possibilità generale), per altri relativo (si manifesta nelle varie partizioni.
Bianca: la capacità di agire si specifica in capacità sostanziale, processuale e delittuosa.
(negoziale, esplicazione autonomia privata. Compimento e ricezione di atti negoziali.
extranegoziale atti giuridici in senso stretto.
capacità di stare in giudizio idoneità ad esercitare direttamente le azioni ed essere convenuto.
2. Incapaci di agire
a) Minori di età
Nozione. 18 anni: presunzione di maturità per agire responsabilmente e decidere dei propri interessi. Funzione protettiva.
Storia.
- Diritto romano. Infantes (fino a 7 anni, completamente privi, atti nulli); Pupilli (dopo 7 anni, limitata capacità di agire: solo effetto favorevole dei loro atti).
- Successivamente. 25 anni, prima annullabili.
Incapacità negoziale.
- Regola: agisce tramite Rappresentante legale (artt. 320 e 322 c.c.); Tutore (art. 343 ss c.c.).
- Atti compiuti direttamente dal minore sono annullabili a favore, a tutela del minore (art. 1441 c.c.), salvo raggiri (art. 1426 c.c.).
- Atti relativi a libertà fondamentali, sviluppo della personalità, ok (salvo potere di educazione e cura ex art. 147 c.c.). Es. artt. 250, 2° c.; 273, 2° c.; 252, 2° c.; 7, l. 184/1983; 143; 4, l. 898/70; 12, l. 194/78.
- Atti relativi a piccole spese e ordinari. Bianca: attività autorizzate, autorizzazione previa o convalida successiva; Galgano: contemplatio domini tacita o presunta ex art. 1389 c.c.
Incapacità extranegoziale (atti giuridici in senso stretto).
- Atti leciti. V. interdetto giudiziale. Bianca: non serve capacità di agire. Alcuni richiedono la volontarietà. La dottrina tende a dire solo effetti favorevoli, v. art. 1190 c.c. Se il minore non è capace di intendere e volere l’atto è inefficace.
- Atti illeciti. Non serve capacità di agire. Ok, salvo che incapace di intendere e volere. Cmq guarda art. 2048 c.c.
Incapacità di stare in giudizio (Art 75 c.p.c.)
- Rappresentante legale, autorizzato dal giudice se il giudizio relativo ad atti che eccedono l’ordinaria amministrazione.
- Minore da solo: inefficaci.
b) Interdizione giudiziale
Nozione. Art. 414 c.c. (abituale infermità di mente; impossibilità di provvedere ai propri interessi).
Funzione di protezione, sebbene sia una gravissima limitazione della libertà del soggetto. Conseguenze:
Separazione giudiziale del beni (art. 193, 1° c., c.c.).
Esclusione dalle società di persone e cooperative (artt. 2286, 2527, 1° c., c.c.)
Privato di bene oggetto di affitto (art. 1626 c.c.)
Non può donare (art. 774, salvo 777 c.c.)
Non può adempiere obbligazioni naturali (artt. 1933, 2° c.; 1950, ult. c.; 2034 c.c.).
Non può riconoscere il figlio
Non può sposarsi (art. 85 c.c.)
Incapacità negoziale.
-Regola: Tutore. Rappresentante legale dell’interdetto: artt. 424 ss (343 c.c.)
-Atti compiuti direttamente dall’interdetto: annullabili.
-Diritti fondamentali e partecipazione alla vita di relazione che non lo espongono a pregiudizio ok.
Incapacità extranegoziale (fatti giuridici, per cui la volontà non rileva, è sufficiente un minimo si suitas del comportamento; atto giuridico in senso stretto, consapevoli e volontari)
-Atti leciti:
- Bianca: non occorre la capacità di agire, ok interdetto, salvo che pregiudizievoli. Solo effetti favorevoli.
- Distingui: atti che hanno la finalità di curare interessi del soggetto (occorre capacità di agire); atti giuridici meri, non hanno la finalità di cura del soggetto che li pone in essere: basta capacità di intendere e di volere (lucidi intervalli).
-Atti illeciti. Presunzione di incapacità di intendere e di volere, ex artt. 2047 e 2048 c.c.
Incapacità di stare in giudizio
Tutore, previa autorizzazione del giudice.
c) Interdetto legale
Pena accessoria, ex artt. 32, 33 c.p. (aggravamento sanzione). Norma di interdetto giudiziale, ma solo per diritti patrimoniali. No diritti personali e in generale tutti gli atti che non ammettono rappresentanza (questi cioè puoi compierli).
d) Emancipazione
Nozione. Ridotta capacità di agire, si acquista col matrimonio in modo automatico. Curatela, art. 392 c.c.
Incapacità negoziale
Art. 394 c.c.:
- Straordinaria amministrazione necessita del consenso del curatore. L’atto è compiuto dal minore, il consenso è un’autorizzazione privata, il curatore non è parte del negozio. Consenso come requisito esterno di validità (ok anche in convalida successiva) che rimuove il limite legale a carico dell’emancipato. Atto compiuto senza consenso o autorizzazione del giudice è annullabile.
- Esercizio dell’impresa commerciale. Art. 397 c.c.: tutti gli atti di straordinaria amministrazione anche fuori da impresa (salvo donazioni).
Incapacità extranegoziale. Sì.
Incapacità di stare in giudizio. Curatore.
e) Inabilitazione.
Nozione. Art. 415 c.c. Parziale privazione della capacità (condizioni mentali o psicofisiche non così gravi da dare interdizione; prodigalità; abuso di alcolici o stupefacenti; sordomuto o cieco).
Incapacità negoziale. Straordinaria: assistenza curatore.
Incapacità extranegoziale. Sì.
Incapacità di stare in giudizio. Disciplina di interdizione.
3. Amministrazione di sostegno
I. Nozione
Soggetto che per effetto di un’infermità o di una menomazione fisica o psichica si trova nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi.
II. Riferimenti normativi
L. 6/2004 (introduzione nel c.c., artt. 404 ss c.c., quadro completo misure a tutela del soggetto).
III. Ratio
Raccomandazione Consiglio d’Europa 1999. Principi: rispetto dei diritti umani, flessibilità della risposta giuridica, massima conservazione della capacità in capo al soggetto.
Art. 1, l. 6/2004. Principi:
-Tutela della persona (no delle famiglie e dei loro patrimoni. Soggetto è capace, è incapace solo in relazione ad alcuni atti oggetto dell’amministrazione di sostegno).
-Gradualità delle misure di sostegno (scegli la misura di protezione che apporta la minore riduzione della capacità. Da qui taluno ha affermato che non puoi ricorrere ad amministrazione di sostegno se è sufficiente la rappresentanza volontaria. Critica: controlli giudiziari.).
-Flessibilità (il giudice può determinare in concreto il contenuto del provvedimento protettivo. Può aumentare e diminuirne l’intensità nel corso della sua vigenza. Può stabilire che la misura è a tempo determinato, al termine il soggetto riacquista la capacità).
IV. Presupposti
a) Infermità o menomazione fisica o psichica. E’ più ampia di interdizione o inabilitazione.
Infermità psichica: alterazione psichica che diminuisce la libertà e la responsabilità del soggetto. Può essere totale e abituale, ma anche lieve e transitoria.
Menomazione psichica: disagio psichico di lieve entità, purché clinicamente accertato (es. depressi, insicuri istrionici). Età avanzata: non può dar vita di per sé stessa a provvedimento di amministrazione di sostegno, occorre abbia determinato una limitazione apprezzabile della proprie capacità.
Menomazione o infermità fisica: secondo alcuni, solo se accompagnate a menomazioni psichiche; in ogni caso occorre b) e non mera difficoltà. Può essere pure prodigo, sordomuto, cieco, ed ecco perché la dottrina dice che inabilitazione è destinata a non essere applicata.
b) Impossibilità di provvedere ai propri interessi.
Anche parziale o temporanea; totalmente impedito; secondo alcuni anche difficoltà a gestire i propri affari (es. diciottenne eredita patrimonio).
V. Disciplina
Il soggetto è capace (art. 409 c.c.); incapace solo per gli atti indicati nel decreto (annullabili, ex art. 412 c.c.)
V. Rapporto amministrazione di sostegno-interdizione
Poiché amministrazione di sostegno ha presupposti più ampi di interdizione, possibilità di sovrapporre. Tieni anche conto di art. 427, 1° c., c.c., come modificato da l. 6/2004.
- g.t. solleva questione di legittimità costituzionale di artt. 404, 405, n. 3, 4, 409, 413, ult. c., 418 c.c. perché non stabiliscono distinti e certi presupposti applicativi, rispetto all’interdizione e inabilitazione, creando una duplicazione irragionevole di fattispecie che risultano parzialmente fungibili.
- Corte Cost. 2005: il giudice deve individuare l’istituto che meglio garantisce il soggetto, nel rispetto della minor limitazione. Amministrazione come mezzo preferenziale: solo se non ravvisa mezzi di sostegno idonei, misure più penetranti di interdizione e inabilitazione che attribuiscono status di incapacità. I poteri dell’amministratore non coincidono integralmente con quelli del tutore e curatore, ex art. 411, 4° c.
- Cass. 2006. Strumento di assistenza che sacrifica il meno possibile la capacità di agire. La differenza con l’interdizione e l’inabilitazione non sta nel grado di intensità dell’infermità, bensì nella diversa capacità dell’amministrazione di sostegno di adattarsi alle esigenze del caso concreto. E’ rimessa all’apprezzamento del giudice di merito la valutazione di tutte le circostanze (tra tali circostanze secondo tesi parzialmente accolta pure da giurisprudenza consistenza del patrimonio, v. oltre).
In pratica, soluzione: Interdizione e inabilitazione come strumenti residuali (amministrazione di sostegno non realizza lo scopo protettivo). Amministrazione carattere preferenziale. Conferma nell'art. 404 c.c. “anche” e nell'art. 414 c.c. “necessario”.
Criteri:
- Art. 414 c.c. interdizione “solo se sia necessaria alla salvaguardia dell’interesse del beneficiario”
- Consistenza patrimoniale del beneficiario
- Convenienza degli istituti in termini di snellezza e costi processuali
- Gravità della malattia mentale
- Impossibilità del soggetto di porre in essere atti essenziali della vita quotidiana
- Capacità del soggetto di comunicare ed esternare la propria volontà
4. Incapace naturale
I. Nozione
Alterazione della sfera intellettiva “o” volitiva. Se attiene al genus dell’incapacità ovvero a quello dei vizi del volere.
II. Riferimenti normativi
Art. 428 c.c.; art. 120 c.c.; art. 427 c.c.; art. 591, n. 3, c.c.; art. 775 c.c.
III. Ratio
Tutela del soggetto incapace; Tutela del terzo (nel contratto).
IV. Ipotesi (nella giurisprudenza)
- Distingui in cause patologiche (delirio, ubriachezza, infermità) e non patologiche (tracollo economico, bisogno urgentissimo di denaro), impeto d’ira, dolore.
- Ipotesi ibride tra capacità e incapacità naturale: stato depressivo, stranezze caratteriali, età avanzata.
V. Disciplina
a) Pregiudizio
Natura economica. Normalmente è diretta perdita patrimoniale (compravendita per poco prezzo di bene prezioso); può anche essere diretta sul piano giuridico e indiretta sul piano economico (es. sproporzionata durata di vincoli assunti; inutile assunzione di un’obbligazione cambiaria).
Conferma: artt. 591, n. 3, e 775 c.c. (testamento e donazione), nei quali non si richiede pregiudizio; essendo negozi di attribuzione non ha senso parlarne (pregiudizio economico implicito).
b) Art. 428, 1° c., c.c. Incapacità naturale e atti negoziali.
- Previsione generale.
- Inapplicabilità ad atti giuridici in senso stretto. Di regola sono validi anche se compiuti dall’incapace di intendere e di volere; sono atti caratterizzati da una stretta tipicità, sia in punto ad elementi costitutivi della fattispecie che in relazione agli effetti; l’incapacità in questi casi può venire in rilievo solo in quanto manchi un elemento costitutivo della fattispecie, di regola volontà (Incapacità impropria), poiché manca la produzione dell’effetto.
- Applicabilità ad atti negoziali, unilaterali e bilaterali, sia a carattere patrimoniale (accettazione di un’eredità dannosa; ricognizione o remissione di debito; promessa al pubblico; assunzione di un’obbligazione cambiaria) che personale. Giurisprudenza dubita dell’applicabilità ai negozi unilaterali a contenuto personale (es. riconoscimento del figlio naturale). Critica:
- Previsione specifica di art. 120 c.c. che, pur essendo negozio bilaterale, è comunque a contenuto personale e ammette l’impugnazione.
- Art. 427, ult. c., c.c.
- Non vi è interpretatio abrogans di art. 428 c.c., non richiedendosi il pregiudizio, ma solo applicazione della regola all’atto che viene in considerazione in concreto. Lo stesso fa art. 120 c.c.
- Comunque, pur a non ammettere impugnazione del riconoscimento del figlio direttamente ex art. 428 c.c., devi ammetterlo ex artt. 427, ult. c., c.c. e 266 c.c.
c) Art. 428, 2° c., c.c. Incapacità naturale e contratti.
- MF dell’altro contraente: pregiudizio, qualità del contratto, altrimenti. MF è conoscenza dell’incapacità e del pregiudizio, ma anche coscienza di arrecare all’incapace una ingiustificata o inspiegabile lesione.
- Pregiudizio. Tesi 1. Giurisprudenza prevalente. Pregiudizio come mero indizio di MF. Ratio della norma: tutela dei terzi che entrano in contatto con l’incapace. La norma, quindi, mira prevalentemente a tutelare l’affidamento della controparte e dei terzi. Se c’è MF non occorre tutela.
Tesi 2. Dottrina prevalente. Pregiudizio come requisito necessario. Ratio della norma: tutela dell’incapace, fin tanto che pregiudizio. Se l’incapace non ha riportato un danno non occorre tutelarlo, quindi no annullamento.
d) Prescrizione
Azione si prescrive in cinque anni, come azioni di annullamento. Tuttavia, il termine decorre non dal momento della cessazione del perturbamento, bensì dalla conclusione del contratto.
e) Prova
Ogni mezzo. Accertamento del notaio non fa piena prova (non occorre querela di falso per dimostrare l’incapacità).
f) Persone legittimate
Incapace, suoi eredi e aventi causa (non sono aventi causa i creditori; lo sono coloro che hanno acquistato un bene immobile e secondo acquirente li precede nella trascrizione; coloro che sono stati preceduti nel godimento del bene, art. 1380 c.c.; coloro che hanno acquistato un diritto dipendente dal diritto alienato dall’incapace; coloro che hanno acquistato una servitù rispetto all’alienazione del fondo dominante fatta in un momento di incapacità del suo dante causa.
g) Incapacità naturale e nullità per circonvenzione di incapace.
Tesi 1. Giurisprudenza: Nullità per contrarietà a norme imperative (art. 643 c.p.).
Tesi 2. Dottrina: Annullabilità.
- Il fenomeno della validità ed efficacia di contratti conclusi in modo illecito è conosciuto nel nostro ordinamento: negozio concluso attraverso dolo incidente (art. 1440 c.c.); doppia vendita immobiliare; contratto corrispondente ad estorsione dà vita a rescissione (art. 1449 c.c.).
- Non c’è violazione di norma imperativa ex art. 1418 c.c., perché la contrarietà deve riguardare lo scopo per cui l’atto è compiuto e non il modo in cui è stato concluso.
VI. Rapporti con altre figure
a) Rapporto con le incapacità legali (minore di età, interdetto giudiziale, emancipato, inabilitato, amministrato)
Tali soggetti sono, come l’incapace naturale, psichicamente alterati; le norme mirano, come per l’incapace, a tutelare il soggetto; gli atti compiuti sono, come per l’incapace, annullabili. La differenza è che nelle incapacità legali vi è una situazione di diritto (non solo protezione, ma anche certezza per chi entra in contatto con il soggetto – v. forme di pubblicità –) e non occorre la prova volta per volte, essendo la valutazione fatta a priori, in via astratta.
b) Rapporto con l’azione di nullità (mancanza di volontà che ex artt. 1325 e 1418 c.c. rende nullo il contratto).
Tesi 1. Minoritaria e non recente.
Esistono due ipotesi di incapacità naturale: prevista da specifiche norme (dà annullabilità); generica, non prevista da specifiche norme, residuale, genera mancanza del consenso (nullità).
Tesi 2. Teoria della dichiarazione e teoria precettiva
Il consenso (incapacità naturale assoluta) dà vita a nullità. Negozio giuridico come fatto sociale o come incontro di dichiarazione che si manifestano all’esterno; Consenso come fatto materiale.
Tesi 3. Teoria volontaristica
Negozio giuridico come atto volontario, volontà è ancora elemento centrale. Distingui:
- Incapacità a giudicare: incapacità di discernimento, di seria valutazione, pur potendo volere qualcosa di significativo rispetto ad un divisato regolamento di interessi. Non impedisce il consenso, lo vizia. Annullabilità.
- Incapacità assoluta: perturbazione mentale che impedisce il formarsi del consenso. Manca l’intenzione di mettersi nel traffico giuridico. Es. sonnambulismo, ipnotismo, infante, folle. Nullità o inesistenza.
Tesi 4. Prevalente
L’art. 428 c.c. ha creato un’unica causa di incapacità (sia incapacità a giudicare, sia incapacità assoluta). Il codice quindi degrada la nozione di incapacità naturale distruttiva del consenso a mera causa di annullabilità.
SCHEMA 9. GLI ENTI
Gli enti
A. Enti in generale.
1. Storia. A lungo, solo le “persone” sono considerate soggetti di diritto. La “persona” fisica (distinta dagli schiavi) poteva essere titolare di diritti e doveri uti singuli o uti universi. Il concetto di “persona giuridica” è quindi una conquista recente (1800).
2. Ratio. Artt. 2, 18 Cost.: esigenza di vita sociale. Finalità (ideali, non lucrative; lucrative; destinazione permanente del patrimonio ad un fine ideale) perseguibili dai singoli a condizioni meno favorevoli o ridotte.
3. Enti privi di personalità giuridica. Associazioni non riconosciute; Comitati non riconosciuti; Società di persone. Inizialmente ente è soggetto di diritto solo se ha p.g.; in seguito (cod. 1942, Cost. artt. 2, 18, 19) crescente interesse per forme di vita organizzate a prescindere da riconoscimento; Cass. 1976: soggetto di diritto a prescindere da riconoscimento. Conseguenze: capacità giuridica generale; capacità di agire; capacità processuale. IMP: un tempo capacità era parziale (no immobiliare, fino a 1985 e 2659; no successoria e donazione, fino a l. 97/2000 dovevi chiedere riconoscimento entro un anno, era condizione legale). Oggi generale, pur adattandola al fatto che non si tratta di persona fisica: es. no normativa diritto di uso e abitazione, no obbligo agli alimenti, usufrutto non può superare 30 anni, no norme diritto famiglia; sì invece titolarità diritto di autore, sì 354 c.c., sì diritti personalità (nome, segni distintivi, identità personale, integrità morale, reputazione, riservatezza). Differenza con p.g. resta per:
- no disciplina minuziosa, poche norme, il resto accordi membri, se lacune norme di associazioni riconosciute se compatibilità
- no autonomia patrimoniale perfetta.
4. Enti con personalità giuridica. Associazioni riconosciute; Fondazioni; Comitati; Società di capitali e cooperative. Natura giuridica: Teoria della finzione (Savigny, p.g è soggetto artificiale, finzione, solo a fini di disciplina); Teoria della realtà o organica (Gierke, p.g. è macroantropo, esiste nella realtà, propri interessi e propria volontà, legislatore si limita a prenderne atto); Teoria normativa del diritto (Kelsen, sia p.g. che persone fisiche sono creazione del diritto, meri punti di imputazione di diritti, facoltà, obblighi); Teoria istituzionale (Santi Romano, ogni fenomeno sociale è costitutivo del diritto, perché il diritto prima di essere norma è organizzazione della società, ogni istituzione, ogni ente è un ordinamento a sé stante, per produrre effetti anche nell’ordinamento generale occorre che quest’ultimo lo riconosca); Teoria analitica (Galgano, formula linguistica abbreviata per individuare i diritti e i doveri che fanno capo ai singoli). Capacità giuridica generale (eventuali limitazioni, come sopra, per incompatibilità di fatto; un tempo immobiliare, donazioni e successoria: autorizzazione governativa, per alcuni era elemento costitutivo, per altri elemento di efficacia); capacità di agire; capacità processuale. Differenza con enti senza pg:
- disciplina minuziosa, secondo modelli organizzativi tipici.
- autonomia patrimoniale perfetta (responsabilità limitata dei componenti a quanto conferito, e separazione vicende patrimoniali dell’ente da quelle dei singoli).
- sistema di pubblicità, riconoscimento (efficacia costitutiva di pg). Sistema normativo: controllo per tipi, rispondenza dell’atto costitutivo alle norme inderogabili, iscrizione nel registro imprese, acquisto automatico, cioè riconoscimento come effetto automatico dell’iscrizione. Sistema concessorio o autorizzatorio (dopo dPR 361/2000 per alcuni è autorizzazione, mera verifica di corrispondenza a elementi predeterminati, per altri è ancora concessione): controllo caso per caso, se scopo possibile o lecito, adeguatezza del patrimonio allo scopo. Effettuato il riconoscimento, obbligo iscrizione nel registro persone giuridiche.
5. Diritto internazionale e Anstalten (flessibilità struttura – sia unico soggetto che pluralità, di solito unipersonali –, patrimonio – normalmente delle obbligazioni risponde solo Anstalt, con proprio patrmonio –, scopo – vario, sia lucrativo che ideale –). Fuori da art. 25, l. 218/1995 (enti che hanno operato nel nostro ordinamento con sedi secondarie), c’è limite di art. 16 prel.: OP. Essendo reciprocità tra Italia e Liechtenstein, se quell’ente è pg per suo ordinamento è pg anche per nostro. Cioè salvo limite di op, devi riconoscere come pg e non puoi sindacare la struttura dell’ente e i presupposti attraverso i quali gli stati attribuiscono p.g, anche se tali enti potrebbero essere utilizzati per sottrarsi a obblighi fiscali o per limitare la propria responsabilità patrimoniale.
B. Enti in particolare
Associazioni riconosciute. Definizione. Forme stabili di organizzazione collettiva, per il perseguimento di fini superindividuali, non lucrativi, e per la gestione di interessi comuni. Artt. 2, 18 Cost.; 14 ss. c.c. Fonte, Disciplina. E’ data da Atto costitutivo (contratto plurilaterale consensuale, con comunione di scopo e di organizzazione, struttura aperta – cioè sono possibili adesione successive senza che questo comporti modifiche all’atto costitutivo –, contiene elementi essenziali per l’individuazione dell’ente: denominazione – nuova, veridica, distintiva, tutelata da artt. 6 e 7, iscrivi registri per opponibilità –, sede – possibilità che effettiva sia diversa –, scopo – di solito ideale o altruistico; ok attività economica, purché è esclusa ripartizione di utili; ok impresa commerciale purché sia parte secondaria dell’attività dell’ente o comunque strumentale e non finalizzata all’acquisizione di utili –, patrimonio – garanzia per creditori, adeguato a scopo –. All’atto costitutivo applichi le norme del contratto in generale, quelle specifiche dei contratti plurilaterali più le norme negoziali contenute in atto cost e statuto più, solo in via sussidiaria, analogicamente le norme di società) e Statuto (parte normativa, contiene le norme relative a organizzazione e funzionamento). Sono soggette a registrazione le indicazioni contenute nell’atto costitutivo, il riconoscimento, il nome degli amministratori e tutte le vicende successive modificative ed estintive. Organi necessari: assemblea e amministratori. Assemblea: tutti gli associati (democrazia rappresentativa), salvo sia previsto diversamente; competenza secondo statuto (20, 24, 3° c., 22 inderogabili); convocazione ex 20; delibera ex 21 (secondo alcuni non è inderogabile nelle maggioranza): atto collegiale con cui esprimi volontà di associazione, è negozio giuridico, applichi le norme di contratto in quanto compatibili, per altri invece è risultante di conformi negozi giuridici unilaterali, condizionata (per efficacia) al raggiungimento di una maggioranza, tipo fascio di atti separati e autonomi; annullamento ex 23 per violazione legge (è semplice annullabilità anche se violazione norma imperativa!!), atto costitutivo, statuto, più ipotesi invalidità contratti (se uno solo, prova resistenza). Imp: 23 prevede norme diverse sia dalle regole dei contratti, che dalle regole di delibere spa. Interesse sotteso è alla stabilità di delibere: quindi inesistenza solo se la delibera non può proprio essere ricondotta a espressione della volontà sociale; negli altri casi annullabilità (nullità si converte quindi in annullabilità). Amministratori: prendono decisioni operative, rappresentanza dell’ente (imp: limiti a poteri di rappresentanza per opporre a terzi devi iscrivere registro p.g.); alla base vero e proprio contratto di mandato (nomina assembleare è proposta collettiva, si perfeziona con accettazione della carica), per altri è rapporto organico con ente, e rispondono secondo norme mandato; responsabilità verso ente (natura contrattuale, per inadempimento di obbligo imposto da legge o statuto; extracontrattuale per ogni fatto illecito causato ad associati nell’esercizio loro funzioni; prima del riconoscimento applichi 38 c.c.); responsabilità verso creditori e terzi (violazione dovere di conservazione del patrimonio, è responsabilità da fatto illecito per lesione del credito); responsabilità ente----terzi: ente è direttamente responsabile, sia atti negoziali che illeciti, compiuti da amministratori nell’esercizio di loro funzioni. Associato: ingresso con partecipazione a atto costitutivo (soci fondatori) o adesione successiva (atto costitutivo prevede condizioni per ammissione, determinate categorie o requisiti, nullità clausole con cui mero arbitrio amministratori o li esoneri da obbligo motivazione; non vi è diritto di far parte di associazione, 18 Cost. riguarda rapporti cittadino-Stato, chi domanda è mera proposta contrattuale, chi risponde è assemblea o amministratori, secondo quanto previsto in statuto); situazione dell’associato è complessa, diritti e obblighi (in particolare versamento contributi) indicati in atto costitutivo, pari diritti (nullità clausole con cui per alcuni maggiori poteri o escludi alcuni da cariche sociali), status personale (quindi intrasmissibile, salvo atto costitutivo o statuto prevedano diversamente, allora inter vivos: si dirà a quale organo spetta il consenso; mortis causa: automaticamente, se le condizioni sono fissate in via oggettiva, ma occorre consenso di successore); recesso sempre, ad nutum (è deroga a 1372 c.c.), salvo non si sia assunto obbligo di farne parte a tempo determinato, circoscritto temporalmente, limiti ridotti (allora alla fine dell’anno in corso), effetto comunque immediato se giusta causa, conseguenze=no ripetizione contributi versati, no diritti su patrimonio associazione; esclusione da parte di assemblea con delibera (ma oltre che delibera si può sempre utilizzare azione di risoluzione ex 1453) per gravi motivi, come inadempimento grave (non scarsa importanza ex 1455, di tipo patrimoniale o personale) e sopravvenuta mancanza requisiti richiesti per associarsi, dopo la contestazione di addebiti comunque deve essere data possibilità di difesa, effetto dal momento in cui è notificata all’interessato; questi può impugnare entro 6 mesi la delibera davanti go (nullità di clausole con cui rinunci preventivamente a ricorrere a go), chiedendo il risarcimento del danno o l’annullamento della delibera, go sindaca la legittimità (violazione legge, atto costitutivo, statuto), no il merito (vi sarebbe problema se dici di sì, entro quali limiti, effetto finestra abuso di diritto), salvo palese contradditorietà nella motivazione o motivi discriminatori. Estinzione e scioglimento. Cause di atto costitutivo e statuto, 27 c.c., delibera 3/4 associati ex 21, 3° c., revoca riconoscimento amministrativo; istanza di qualunque interessato o d’ufficio prefettura o regione competente; con estinzione non è che associazione viene meno, ma si impediscono atti diversi da liquidazione (v. art. 29); con chiusura della liquidazione (che serve per i rapporti ancora pendenti) l’associazione viene meno; se dopo la liquidazione residuano beni, art. 31 (3° c.: per alcuni è successione titolo universale, per altri è particolare – intra vires, nell’ambito di quanto ricevuto –) e 32 c.c. (per Galgano è ipotesi di vincolo reale di destinazione).
Associazioni non riconosciute Definizione. Unione o raggruppamento di persone fisiche, al fine di realizzare scopo di carattere superindividuale. Fonte, Disciplina. No particolare forma, accordi degli associati. Atto costitutivo (atto negoziale, non ha specifiche indicazioni, salvo scopo) e Statuto (contenuto nell’atto costitutivo o successivamente redatto da assemblea, e allora è atto negoziale). Poche regole: 36, 37, 38. Eventuali lacune colmate con le norme di associazioni riconosciute o direttamente, in quanto relative al substrato materiale (perché è elemento identico: 20, 21, 22, 24), o in via analogica (purché compatibilità: no quindi norme relative a riconoscimento). Assemblea. Anche se non prevista nello Statuto, assemblea non può mancare (nullità delle clausole che la escludono) e non puoi sottrarle competenze in relazione a decisioni più importanti. Per convocazione, competenze, modalità della delibera: norme di riconosciute. Applichi 23. Amministratori. Di solito hanno la rappresentanza sostanziale dell’associazione. Responsabilità: art. 38. E’ responsabilità diversa da quella di riconosciute (lì amministratore non risponde verso i terzi, unico responsabile è l’ente col suo patrimonio, perché lì il riconoscimento e la registrazione assicurano che l’ente abbia un patrimonio sufficiente a perseguire lo scopo e garantire i creditori) e da collettività non distinte da persone fisiche, in cui non vi è patrimonio autonomo (1292). Ratio: garanzia per creditori, mancando controlli su consistenza del patrimonio, persone con cui sono entrati in contatto. Imp: novella art. 6, l. 51/2006.
I. Verso ente. Mandato.
II. Verso terzi.
a) Ambito oggettivo. Prevalente: 38 solo a obbligazioni contrattuali e non anche a extracontrattuali.
b) Ambito soggettivo. Prevalente: 38 a chi ha agito concretamente, amministratore o no che sia. Carica di amministratore non basta, né basta che abbia partecipato a relativa delibera, occorre stipulazione dell’atto.
c) Natura della responsabilità. Tesi prevalente: Garanzia ex lege, assimilabile alla fideiussione. Accessoria, non sussidiaria (cioè terzo può aggredire subito il patrimonio della persona senza prima tentare di rivalersi su quello comune). Problema si pone specie per 1957.
III. Verso associati. Tesi 1. Applichi 38, associati non sempre sanno la consistenza del patrimonio. Tesi 2. No 38 (38 solo verso terzi), perché associati, essendo membri, possono sapere consistenza.
Associato. Accordi possono differenziare diritti e obblighi, salvo caratteri essenziali. No diritti sul fondo comune (né dell’associato né dei suoi creditori). Nel caso di inadempimento: sanzioni più puoi applicare 24. Trasmissibilità e recesso tendenzialmente come riconosciute. Estinzione. In quanto compatibili, norme di associazione riconosciuta.
Comitati Definizione. Organizzazione volontaria di persone, promuove il perseguimento di uno scopo altruistico di rilevanza generale e sociale attraverso la raccolta pubblica di fondi. Durata temporanea (comitati solitamente occasionali) e struttura chiusa non sono elementi essenziali, esistono comitati per realizzare finalità protratte nel tempo, es. per scopi benefici e assistenziali in favore di pluralità indeterminata di soggetti, attività gestionale non limitata a mera conservazione dei fondi, compatibilità con mutamento struttura soggettiva. Fonte, Disciplina. Non è richiesta forma particolare. Accordo negoziale, con cui numero non predeterminato di persone procede alla raccolta di fondi. Essenziale è l’indicazione dello scopo, altruistico (anche se può svolgere anche attività economica), perché su fondo si costituisce vincolo di destinazione allo scopo. Disciplina: Tesi 1. Monista, natura associativa. Come associazione elemento base è quello organizzativo, le decisioni sono prese dai membri del comitato, non da promotori (quindi unica distinzione è nel fatto che nel comitato il gruppo di persone collabora per raggiungimento di scopo “di cui si fanno promotori”, diversità nella formazione del patrimonio: oblazioni di sottoscrittori). Applichi in via analogica le norme di associazione. Tesi 2. Monista, natura di fondazione. Come fondazione, elemento base è patrimonio e vincolo di destinazione che è impresso sui fondi raccolti da comitato (unica differenza: patrimonio è raccolto mediante pubblica sottoscrizione). Tesi 3. Dualista. Fase iniziale, raccolta fondi: associativa. Fase successiva, erogazione e vincolo di destinazione: fondazione. IMP: comitato che non ha svolto attività meramente promozionale può ottenere p.g., di associazione o fondazione, secondo come è concretamente strutturato: tale p.g., fermo lo scopo e il vincolo di destinazione, succede al comitato nei rapporti giuridici già posti in essere. Promotori: annunciano scopo, raccolgono fondi, organizzano comitato. Assemblea promotori: organizzano attività di raccolta, disciplinano modalità di erogazione patrimonio. Responsabilità, insieme a coloro che assumono la gestione dei fondi, ex 40, e nei confronti dei sottoscrittori (norma dettata per sopperire a mancanza legame con sottoscrittori, n.b.: non è quindi mandato!! n.b.2: l’atto resta valido!!) e nei confronti di terzi, destinatari dell’erogazione (anche qui atto resta valido). Sottoscrittori: effettuano oblazione (donazione vera e propria, sottratta a forma pubblica perché di regola di modico valore. Eccezionalmente ok promessa, semplice o modale). Responsabilità ex 41. Componenti: promotori, organizzatori, gestori del patrimonio pure se estranei, sia persone fisiche che giuridiche. Responsabilità ex 41, se no pg. (che si estende anche a fatti illeciti): capisci la differenza con 38, lì solo coloro che hanno agito, qui, per responsabilizzare i membri del comitato, tutti.
Fondazioni Definizione. Organizzazione stabile per la destinazione di un patrimonio privato, autonomo e vincolato, ad uno scopo determinato di pubblica utilità. Fonte, Disciplina. Atto di fondazione: atto unilaterale del fondatore (che può anche condizionarlo; resta unilaterale anche se è formato da più persone) con cui si dà vita all’ente, costituendolo e disponendo della sua struttura organizzativa. L’atto costitutivo e lo statuto (che è negozio unilaterale indirizzato dall’ente a terzi: può essere formato da fondatore, ma anche da amministratori o autorità governativa. Una volta formato, è immodificabile da fondatore o amministratori) contengono indicazioni di 16 c.c., tra cui scopo (pubblica utilità, limite di utilità sociale, proprio perché crea vincolo potenzialmente perpetuo). La costituzione può avvenire mortis causa (testamento, anche olografo; rientra tra disposizioni testamentarie a carattere non patrimoniale atipiche ex 587, 2° c.; efficace da apertura successione, ma effetto della costituzione è dal momento del riconoscimento amministrativo; al momento del riconoscimento, oltre a valutare scopo e patrimonio, si valuta anche la validità della disposizione testamentaria), o inter vivos (atto pubblico). Revoca dell’atto costitutivo di fondazione: 15 c.c. Atto di dotazione: atto a contenuto patrimoniale con cui doti l’ente dei mezzi necessari al suo scopo, ha l’effetto di vincolare i beni allo scopo, sottraendoli alla disponibilità del fondatore (destinazione immutabile, vincolo tendenzialmente perpetuo – finché lo scopo è attuabile, vincolo di destinazione non cessa né per volontà fondatore né per delibera amministratori né per provvedimento dell’autorità amministrativa). Se mortis causa è disposizione testamentaria a titolo di eredità o legato con accettazione beneficiata; se inter vivos è contratto di donazione. (IMP: gli eredi possono esercitare azione di riduzione; creditore ok azione revocatoria se inter vivos; ok separazione dei beni ex 512 se mortis causa). Nullità dell’atto di dotazione rende impossibile il perseguimento dello scopo. Per tesi prevalente atto di fondazione e di dotazione sono autonomi, diversi, pur collegati funzionalmente (nullità del primo si ripercuote sul secondo); per Galgano (tesi minoritaria), atto di dotazione non ha propria autonomia causale, è un elemento che integra il negozio di fondazione (che è tipico, gratuito, unilaterale, applichi 1324). Tipologie.
Erogatrice. Destina le rendite per il perseguimento dello scopo. E’ unica che c.c. disciplina. Posizione dei terzi (aventi diritto all’erogazione delle rendite): diritto solo se sono beneficiari sulla base di specifiche indicazioni statutarie, altrimenti – se categoria generica – è IL; per alcuni è promessa al pubblico.
Organizzazione. Non c’è mera elargizione di rendite, ma funzione dinamica, impiego fondi per promozione e sviluppo di iniziative socialmente rilevanti nei settori della cultura e della ricerca scientifica. Spesso c’è alla base gruppo di fondatori (e non fondatore unico).
Fondazione d’impresa. Esercizio attività d’impresa (scopo lucrativo, e non solo attività economica): ok, purché (come per associazione) non sia lo scopo primario, ma serva per finanziarsi (cioè non devi distribuire utili), per reperire mezzi occorrenti per perseguire lo scopo della fondazione. Se scopo attività imprenditoriale diventa prevalente, l’ente acquista lo status di imprenditore commerciale (fallisce).
Holding. Fondazioni finanziarie che assumono il ruolo di capo-gruppo di società: la fondazione persegue i fini statutari indirettamente, destinando per statuto le rendite patrimoniali o gli utili d’impresa ad altra fondazione che persegue in concreto detti fini. Fondazione di famiglia (rinvio).
Organi. Amministratori (unico organo). Amministrano patrimonio ed erogano rendite, ordinaria e straordinaria amministrazione, rappresentanza dell’ente. Fondatore non può ingerirsi nell’amministrazione. Nomina: in atto di fondazione, in seguito (secondo criteri previsti in atto fondazione), in difetto autorità governativa ex 25, 1° c. Azione di responsabilità: 18-22; 25, 3° c. Autorità amministrativa competente: organo in senso improprio, in assenza di assemblea associati, esercita controllo su amministrazione (controllo esclusivo, no go; pare solo legittimità e no merito), ex 25 e 26.. Estinzione e scioglimento. Cause: 28. Prima, trasformazione se possibile: non muta l’identità giuridica dell’ente, che conserva i rapporti di cui era titolare, assume nuovo scopo, il più possibile affine all’originario. Devoluzione: 31 e 32. Distinzione fondazione-associazione: Dottrina tradizionale (nell’associazione prevale l’elemento personale, nelle fondazioni quello patrimoniale, essendo un vincolo imposto ad un patrimonio per raggiungere uno scopo di pubblica utilità. CRITICA: anche nelle fondazioni c’è elemento personale, vi è un’organizzazione collettiva che si serve del patrimonio per attuare lo scopo); Tendenza attuale (fondazioni in cui elemento organizzativo assume aspetto preponderante rispetto al patrimonio, associazioni e fondazioni come figure diverse all’interno dell’unica categoria di organizzazioni collettive). Problematica delle fondazioni non riconosciute. a) In attesa del riconoscimento. Beni restano in patrimonio del fondatore, anche se già vincolati, applichi 38 e 3 disp. att. c.c. b) Non intendono chiedere riconoscimento. Tesi 1: impossibile, riconoscimento come elemento costitutivo. Non c’è previsione per legge, ma soprattutto manca controllo sulla rilevanza sociale dello scopo: il rischio è di immobilizzare patrimoni, anche ingenti, per interessi particolaristici. Tesi 2: sì, il riconoscimento trasforma l’ente di fatto in pg senza soluzione di continuità. Es. Comitati; Fondazioni fiduciarie (beni sono trasferiti in proprietà a persone di fiducia, con obbligo, opponibile a loro eredi, di destinare tale patrimonio al perseguimento dello scopo della fondazione non riconosciuta).. -
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SCHEMA 10. DIRITTI DELLA PERSONALITA'
Diritti della personalità in generale
1. Riferimenti normativi. Imp: i d.p. sono portato di un determinato ambiente e di una determinata cultura ed epoca storica, solo alcuni sono codificati, altri emergono grazie a dottrina e giurisprudenza. Dichiarazione Universale diritti dell’uomo (ONU: quindi 11 Cost.), CEDU, Trattato istitutivo CE. Cost: 2, 3, 2° c., 4, 36, 41, 2° c., 32, 13 ss. Cp: 575 ss (vita), 581, 582 (incolumità fisica), 594 ss (onore), 600 ss (libertà personale) e morale. Cc: 5, 6 ss, 2575 ss. (diritto autore, inventore), 2043 (valvole di sicurezza).
2. Nozione. Diritti inviolabili dell’uomo, a carattere non patrimoniale, morale, tutelano beni immateriali e immanenti alla persona. Tesi pluralistica (datata). Ci sono tanti d.p., riguardanti ciascuno un aspetto della personalità, hanno contenuto e disciplina diversi, perché diverso è l’interesse coinvolto (possono porsi problemi di gerarchia per la soluzione di conflitti tra interesse e interesse). Si mantiene netta distinzione tra le singole sfere di protezione secondo quanto emerge dalla specifica disciplina adottata in relazione ad ogni interesse e si sopperisce alle lacune relative ai diritti privi di un riconoscimento legislativo espresso ricorrendo alla interpretazione estensiva e limitata interpretazione analogica delle norme esistenti. Tesi monistica (recente). XXX (è questa!!) Esiste un unico dp, che tutela l’uomo in ogni suo interesse o manifestazione, a prescindere dalle singole norme. Art 2 Cost., in correlazione ad art. 3 “pieno sviluppo di persona umana”: clausola generale aperta all’evoluzione dell’ordinamento: l’interprete è legittimato a costruire altre posizioni soggettive, in relazione a qualsiasi interesse funzionalmente legato alla realizzazione della personalità dell’individuo, sebbene non previste espressamente da norme. I singoli dp sono aspetti peculiari della rilevanza costituzionale che la persona, nella sua unitarietà, ha acquistato nel sistema costituzionale.
3. Storia. A lungo: difficile ipotizzare tutela dei d.p., perché è difficile concepire beni non matrimonialmente valutabili, non esterni alla persona, non appropriabili. Giusnaturalismo: diritti innati dell’uomo, dignità dell’uomo; ma ben presto (seconda metà del 900) si capisce che ottenere tutela solo gli abbienti, per cui lo Stato non può limitarsi a tutelare la dignità dell’uomo, ma deve attivarsi per garantire a tutti gli individui le condizioni per sviluppo della personalità e per realizzare la dignità, la salvaguardia dei bisogni fondamentali (visione solidaristica, intervento positivo).
4. Caratteri.
a) Assolutezza (tutelati erga omnes).
b) Indisponibilità (è collegato all’inviolabilità). Inalienabili, irrinunciabili, salve parziali limitazioni e rinunce che, sulla base di specifiche norme, sono comunque compatibili con dignità della persona. Qui tieni conto: 1. Divieto assoluto di 5 cc. 2. Anche al di fuori dei limiti di 5, se si presta il consenso questo può essere sempre revocato. 3. Limitazioni, nei limiti consentiti, possono avere compenso economico (es. taglio capelli), ma attenta a non scambiare la patrimonialità della prestazione con la patrimonialità del dp (il dp non è patrimoniale, perché non ha valore di scambio, non è cedibile verso compenso economico). 4. La conseguenza della violazione del dp ha carattere patrimoniale.
c) Imprescrittibilità (discende da b). Dp non si estinguono per non uso prolungato nel tempo: titolare può in qualunque momento esercitare azioni a loro tutela, ferma la prescrizione di azione risarcitoria ex 2043.
4. Disciplina. Scarna. Frutto di elaborazione di dottrina e di giurisprudenza. Da 2 Cost ricaviamo però alcuni punti fondamentali: 1. Diritti sono trovati e non creati dal diritto. 2. Garanzia di 2 è in negativo (3 è positivo), di inviolabilità e nei confronti del potere pubblico e tra i privati (qui c’è il problema dell’efficacia privatistica, immediata, dei precetti costituzionali: sì per diritti assoluti, di non ingerenza, come vita, integrità, libertà, ecc; no per diritti che necessitano della collaborazione altrui, come retribuzione, assistenza materiale e morale, salute, sicurezza sociale). 3. Eventuali restrizioni dei dp sono ammissibili solo in relazione ad altri principi di rango costituzionale.
Diritto all’integrità fisica
5 cc. Consentiti: 1. Parti destinate all’eliminazione (anche a titolo oneroso), consenso avente diritto, sempre revocabile: se inadempienza no esecuzione forma specifica, ma solo risarcimento danno; 2. Donazione rene, fegato (solo titolo gratuito), consenso avente diritto, sempre revocabile, pur cagionando diminuzione permanente deroga a 5 è giustificata da rilevanza morale e sociale. Vietati: vendita sangue e midollo osseo, perché contraria a solidarietà e bc.
Diritto alla vita
Essendo dp, è indisponibile. Cp: punisce eutanasia; 27, 4° c., Cost, vieta pena di morte; l. aborto: solo ad alcune condizioni (salute donna). 32, 2° c.: tso solo se malattie veneree, contagioso, infettive, mentali; mentre al di fuori di questi casi se capace di i e v puoi rifiutare le cure. L. 91/1991: consenso al prelievo organi e tessuti si presume (è trapianto terapeutico) salvo dichiarazione difforme.
Diritto alla salute
-Obbliga pa ad attività positiva in favore della salute dei cittadini, sia in via preventiva che recuperatoria.
-Immissioni nocive nei rapporti intersoggettivi: puoi agire ex 2043 (danno biologico); ex 185 (se reato es. 449 e 659, danno morale); per alcuni ex 2058 (ma tieni conto che opera sul danno prodotto e non su quello futuro, peraltro con limiti di possibilità e non eccessiva onerosità); ex 844 (azione inibitoria, è per la proprietà ma applichi analogicamente a persona, perché le modalità della lesione sono analoghe, e riesci così a impedire la continuazione dell’illecito ed agire quindi pro futuro; inoltre considera che alle volte potresti agire direttamente ex 844, es. quando l’immissione, incidendo sulla salute, impedisce di godere della proprietà, risolvendosi allora in una oggettiva privazione della facoltà d’uso). Per Gazzoni, risarcimento ex 2043 può assumere di per sé forme dell’inibitoria, quale tutela anche preventiva, ed evitare che il danno – la cui potenzialità va comunque dimostrata - si produca: del resto è assurdo che per proteggere un bene costituzionalmente rilevante come la salute si possa intervenire solo se e quando è già intervenuta una lesione.
-Limitazioni alla libertà dell’individuo: pm può ordinare trasfusioni di sangue su minore in pericolo di vita, ad onta del rifiuto – per motivi religiosi – dei genitori; personale sanitario e limite al diritto alla riservatezza, deve sottoporsi ad accertamenti sull’assenza di infezione da hiv.
Diritto al nome
1. Riferimenti normativi. 22 Cost; 6 ss cc; dPR 396/2000; 262 cc; 143 bis cc; 156 bis cc.
2. Nozione. Si compone di prenome e cognome. E’ il mezzo di identificazione della persona, il segno che permette al soggetto di riferire a sé qualità personali e vicende della vita.
3. Acquisto. Automaticamente, in conseguenza del rapporto di filiazione. Sul cognome: vedi sent. CCost sul cognome della madre, 262, 143 bis, 156 bis. Sul nome: scelta dei genitori, se disaccordo 316, 3° c; limiti nella scelta: 396/2000.
4. Modifica, rettifica: 396/2000. Transessualismo: l. 164/1982.
5. Contenuto a) Diritto di identificare se stessi col proprio nome; diritto di essere identificato dagli altri con quel nome. b) Diritto di escludere l’altrui uso indebito del proprio nome.
6. Tutela. Legittimazione attiva: interessato, più 8 cc: tutela del gruppo familiare, da pv tradizioni, fama, reputazione sociale. a) Azione di reclamo. Contro chiunque contesti o impedisca l’uso del proprio nome; contro chiunque identifichi il soggetto con un nome diverso. Per agire non occorre provare di aver subito un pregiudizio, né che il terzo era in mf.
b) Azione di usurpazione. Contro chi utilizzi indebitamente il nome altrui. La condotta può concretarsi nell’uso del nome altrui per identificare se stesso o per identificare una cosa; più in generale l’uso è indebito ogniqualvolta non risponda ad un interesse apprezzabile e non costituisca l’esercizio di un diritto o di una facoltà legittima (es. è uso legittimo, oltre i casi ovvi di omonimia, quello contenuto in un atto di citazione, cronaca giornalistica, studi storici; quello compiuto al fine di indicare il legittimo titolare in una rappresentazione teatrale o in un film, e allora sarà semmai un problema di riservatezza). Casistica: giur. ha riconosciuto tutela a coloro che hanno visto il proprio nome attribuito a personaggi di fantasia, films, spettacoli teatrali, anche quando la persona concreta in realtà conduca ed abbia sentimenti e reputazione differenti per cui in realtà manca effettiva confondibilità; non occorre che il nome sia utilizzato nella sua interezza, potendo assumere rilievo anche l’uso del solo prenome o cognome, laddove cmq idonei anche separatamente ad individuare il soggetto. Conseguenze: sia a) che b) legittimano ad ottenere in sede giudiziale: 1. Cessazione del fatto lesivo, inibitoria diretta ad ottenere sentenza che ordini cessazione del fatto, eliminando lo stato di fatto antigiuridico e ripristinando lo status quo violato (tieni conto – rimedio che vale per tutti i diritti – se la sentenza inibitoria non è osservata: 388 cp). Spesso l’effettività della tutela dipende dalla tempestività: possibilità di 700 cpc: non occorre prova del danno, ma b): è sufficiente che il fatto appaia astrattamente suscettibile di recare pregiudizio, anche non economico, potenziale, da valutare tenendo in conto onore, decoro, reputazione, riservatezza ed ogni altro profilo morale ed economico; a): non occorre nemmeno tale elemento. 2. Risarcimento del danno: ex 2043, oltre al danno effettivo, che va provato, devi provare dolo o colpa; ex 2059: qui prima dubbio se il danno non patrimoniale andasse risarcito anche fuori dai casi in cui l’usurpazione configurasse reato (ora guarda stato della giur). 3. Pubblicazione di una sentenza su uno o più giornali, o Rettifica: attiene al profilo restitutorio e non risarcitorio, quindi non occorre dolo o colpa.
7. Affini. Pseudonimo: appellativo che identifica il soggetto in un determinato settore di attività; tutela, se stessa importanza del nome. Predicato di titolo nobiliare: XIV disposizione transitoria Corte Cost: sono irrilevanti per ordinamento per principio repubblicano (1 e 139) e uguaglianza (3, 1°c.): se titoli nobiliari esistono prima del 28 ottobre 1922 più se siano stato riconosciuti dalla Consulta Araldica del regno prima del 1 gennaio 1948, valgono come parte del nome, sono “cognomizzati” (quindi tutela del nome), di per sé non hanno autonoma rilevanza.
Diritto all’immagine
1. Riferimenti normativi. 10 cc; l. 633/1941. Divieto di esporre e pubblicare:
2. Nozione. Diritto fondamentale che tutela un aspetto dell’intimità dell’uomo.
a) salvo i casi in cui è consentito: art. 96, l. 633/41, cioè consenso di persona, che non occorre se ipotesi di 97, l. 633/41; comunque no se pregiudizio a onore, reputazione, decoro.
b) salvo che esposizione e pubblicazione ledano decoro e reputazione.
3. Contenuto. Tesi oggettiva: ritratto della persona come bene esterno rispetto al soggetto, tutela del segno distintivo essenziale, volto a rappresentare sembianze, aspetto fisico del soggetto. Tesi soggettiva (oggi prevalente): non solo ritratto, immagine è espressione della personalità nel suo complesso, non solo quindi rappresentazioni che ledono onore e riservatezza, ma ogni rappresentazione che suggerisca un richiamo mentale al soggetto cui gli elementi rappresentati appartengono (quindi anche caricature, imitazioni, sosia, riproduzione cinematografica).
4. Utilizzo dell’immagine altrui.
a) Consenso dell’interessato. Diritto all’immagine è parzialmente disponibile. Negozio unilaterale (occorre capacità di agire) con cui si rende lecita la riproduzione (no trasferimento del diritto, né estinzione). Forma espressa o tacita. Limite oggettivo (diffusione deve avvenire nei limiti in cui il consenso è prestato; se consona in tempi remoti può non esserlo alla luce delle mutate esigenze e connotazioni della personalità dell’agente; se consenso implicito puoi dedurre il limite dall’uso prevedibile) e soggettivo (solo in riferimento al soggetto o soggetti per cui consenso è prestato) della diffusione. Sempre revocabile, salvo rinunzia (ma se ne deriva un pregiudizio risarcisci).
b) A prescindere da consenso, diritto di cronaca. Punto di equilibrio tra 2 e 21 Cost. (diritto cronaca-critica-satira) va individuato in art. 97: tutte ipotesi giustificate da interesse pubblico. I. Notorietà della persona. Esigenza di informazione pubblica, fine di far conoscere al pubblico le fattezza e documentare visivamente le notizie che di questa persona vengono date; no divulgazione relativa alla sfera intima, lontana dalle ragioni per cui la persona ha acquistato notorietà. Escludi se fini di informazione pubblicitaria e prevalenti fini di lucro. II. Fatti o avvenimenti di pubblico interesse o svoltosi in pubblico. Avvenimenti che si distaccano dall’ordinaria quotidianità, soddisfacendosi così l’esigenza di informazione. No se l’immagine viene diffusa decontestualizzata, senza collegamento con l’accadimento nel corso del quale è stata fissata. Interesse pubblico deve sussistere sia al momento del ritratto che in quello della divulgazione.
c) Divieto di riproduzione, quale che sia la ragione dell’utilizzo, se ledi onore (sentimento soggettivo della propria dignità), decoro, reputazione (sentimento oggettivo, dipende dalla fama di cui si gode). Puoi agire ex 2043 a prescindere da tutela penale (594 ss cp). Inviolabilità del diritto all’onore e alla reputazione: nullità dei patti con cui il soggetto rinunzia preventivamente dietro corrispettivo alla tutela o si obblighi egli stesso a violarli.
5. Tutela. 1. Cessazione del fatto lesivo. Inibitoria, indipendentemente da dolo e colpa. Anche in via cautelare. (es. giur ha inibito l’ulteriore diffusione di messaggi pubblicitari o la commercializzazione di prodotti che utilizzano abusivamente l’immagine altrui. 2. Risarcimento del danno: provi dolo o colpa, danno (prezzo del consenso, cioè guadagno che soggetto avrebbe ricavato se avesse prestato il consenso, via equitativa, compari offerte e quotazioni dell’immagine in questione o le quotazioni pubblicitarie del ritratto per prestazioni equivalenti, nel periodo di commissione dell’illecito; in alcune pronunce: danno parametrato al guadagno percepito dalla rivista autrice). Solito problema del danno non patrimoniale. 3. Pubblicazione sentenza ex 120 cp o Rettifica. 4. Sequestro materiale: senza violare 21 Cost, solo nei confronti delle cose destinate alla pubblicazione ma non ancora pubblicate.
Diritto all’identità personale
1. Riferimenti. 2 Cost.
2. Nozione. Diritto ad essere se stessi, ad essere identificato come partecipe della vita di relazione con le proprie idee ed esperienze, che differenziano e qualificano l’individuo; al rispetto della propria identità morale (convinzioni ideologiche, etiche, sociali, convinzioni religiose), intellettuale (contenuti dell’attività di studio e di ricerca), politica (dichiarazioni, pensieri, o comportamenti politici); a che non sia travisata la propria immagine con l’attribuzione di azioni non compiute o convinzioni non professate.
3. Tutela. La lesione del diritto all’identità personale può consistere in qualsiasi travisamento, distorsione della personalità (per verificare che vi sia distorsione occorre far riferimento a circostanze oggettive, non può rilevare solo la considerazione che la persona ha di se stessa), che incida su aspetti fondamentali; può concretizzarsi tanto nella attribuzione di dichiarazioni e comportamenti, quanto nella non attribuzione. 1. Non essendo diritto espressamente previsto, da 2 (clausola aperta) deduci applicabilità diretta degli strumenti, Inibitori e Risarcitori (qui il solido problema del danno non patrimoniale: solo se reato?), previsti per nome e immagine. 2. Pubblicazione sentenza, ex 120 cp. 3. Sequestro materiale ancora da pubblicare.
4. Limiti. Possibilità che diritto identità personale venga a contrapporsi ad altri diritti costituzionalmente tutelati, come cronaca (21): per giur. cronaca prevale se verità/forma civile/utilità sociale.
5. Identità personale e nome. Anche il nome identifica il soggetto: hai diritto a mantenere il cognome originario, pur illegittimamente attribuito alla nascita, se è diventato autonomo segno distintivo dell’identità personale (396/2000 e norme su separazione e divorzio).
Diritto alla riservatezza
1. Riferimenti normativi. Nel nostro ordinamento numerose norme: 614, 615 bis, 616 cp; l. 98/1974 in tema riservatezza e libertà comunicazioni; 472 cpp; art. 19, rdl 1285/1929 in tema notizie raccolte in sede di rilevazione statistiche; artt. 140 e 185 rd 1238/1939, registri stato civile e genitorialità; art. 93, l. 633/41; Statuto lavoratori; art. 24, l. 241/1990 accesso; l. 675/1996 e oggi cod. 196/2003; norme comunitarie e pattizie, tra cui art. 8, Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, ratifica con l. 848/1955; Direttiva 95/46/Cee, recepita con l. 675/1996; Dichiarazione universale diritti dell’uomo; artt. 13, 14, 15 Cost, art 2 Cost (mentre le altre norme si riferiscono ai diritti di libertà storici e prevalentemente al rapporto Stato-cittadino; 2 riguarda la persona umana in tutti i suoi aspetti).
2. Nozione. Diritto alla tutela di quelle situazioni e vicende strettamente personali e familiari le quali, anche se verificatesi fuori dal domicilio domestico, non hanno per i terzi interesse socialmente apprezzabile, contro le ingerenze altrui, che sia pure con mezzi leciti non sono comunque giustificate da interessi pubblici preminenti. Anche se fatti sono veri e non lesivi dell’onore, decoro, immagine. Spetta a persone fisiche e giuridiche? D’Orazi: no, hanno interessi diversi, es. commerciali, no interesse a privacy; DB: sì, perché anche loro hanno interesse a non subire ingerenze esterne e perché nel nostro ordinamento ci sono norme che supportano tale riconoscimento (2105, 2422, 2622 cc).
3. Storia. Deve la sua elaborazione alla giurisprudenza (definitivamente sancito nelle elaborazione giur di anni 70), non c’è espressa menzione in cc. In Common law c’è già dal 1800: diritto ad essere lasciati soli (collegato a giardino).
4. Contenuto. a) Opzione anglosassone. Tutela della intimità domestica, domicilio. b) Generica. Tutte le sfere del soggetto private, non pubbliche, ambito indeterminato. c) Intermedia, riguarda una “certa” sfera individuale e familiare, vicende che hanno carattere intimo, dato dal fatto che si svolgono in un domicilio ideale, non materialmente legato alle mura domestiche: sfera domiciliare in senso stretto sì, sfera ulteriore dipende, esame volta per volta.
5. Tutela. La lesione (ex cod 2003) può avvenire mediante qualsiasi diffusione di notizie, senso ampio: sia lesione attuale che potenziale. 1. Tutela penale e azione civile nel processo penale. 614, 615 bis, 616, 617 bis, 266 cp. 2. Tutela preventiva. Cod: tutela avanzata, per evitare pericolo. Cod. è sistema prevalentemente amministrativo, attiene agli obblighi con cui si gestiscono dati in funzione anticipatoria rispetto al danno. 3. Tutela civile. 2043, 2059. Più risarcimento per trattamento dati: art. 15, 1° c. cod (2050); art. 15, 2° c. (non patrimoniale, violazione di art. 11). 4. Sequestro materiale. Senza violare 21 Cost: solo per cose destinate a pubblicazione ma non ancora pubblicate. 5. Norme amministrative a tutela della privacy. Come in parte 2, si regola attività considerata pericolosa, si pongono obblighi amministrativi nei confronti di Autorità amministrativa che ne è garante. Si crea Autorità indipendente e si creano posizioni di obbligo nei confronti di questa Autorità, a pure obblighi tra privati che hanno sanzioni amministrative. Art. 6: 53 ss/62 ss; art. 7: 58 ss, 75, ss; art. 23, 4° c.
6. Posizioni diverse, affini, antagoniste.
a) Libertà di manifestazione del pensiero. (21 Cost.). Anche la persona nota mantiene sfera di intimità, sacrificabile solo ove 3 requisiti o ove consenso. Si discute se consenso può essere presunto: taluni affermano di sì, se ammetti costantemente ingerenza di mezzi di informazione nella tua vita privata giustifichi ingerenze successive. In Common law se c’è diritto di cronaca non c’è privacy che tenga. In realtà, considera che diritto cronaca è in grado di rendere lecito il fatto, operando come causa di giustificazione: giur 1998, per operare come causa di giustificazione occorre vi sia un bilanciamento, una proporzionalità tra la causa di giustificazione e la lesione effettuata, cioè la lesione della privacy avviene nei limiti in cui è necessario far valere l’esercizio del diritto di cronaca. Manuel: cui sembra che le due sfere non si intersechino, cioè che dove è privacy non c’è interesse pubblico e quindi cronaca. D’Ori: no, privacy comprende pure sfere riservate di soggetti pubblici.
b) Area accesso. Metti accesso e normativa.
c) Diritto alla reputazione. Come riservatezza va valutato in astratto (cioè non secondo la considerazione del soggetto, ma nel contesto sociale), ma riservatezza ha estensione maggiore, riguardando fatti di vita intima che, pur non influendo sulla reputazione, devono rimanere riservati. Diritto alla reputazione e all’onore è considerato dall’ordinamento sempre più rilevante di riservatezza, per cui la violazione dà sempre luogo a tutela penale (594 cp), mentre la violazione della riservatezza dà luogo a tutela penale solo nell’ambito di specifiche fattispecie (v. sopra). IMP: se scludi lesione del diritto alla reputazione per effetto dell’esercizio del diritto di cronaca, non per questo escludi lesione del diritto alla riservatezza. E questo proprio perché riservatezza ha ampiezza maggiore, solo in parte coincidente con reputazione, quindi verifichi per la parte che eccede autonomo giudizio di bilanciamento tra diritto riservatezza e cronaca.. -
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SCHEMI RELATIVI AL MODULO 2 (Ottobre- beni e diritti reali)
SCHEMA 11. BENI
1. Definizione.
810. Beni: cose che possono formare oggetto di diritti: qualsiasi entità materiale o immateriale giuridicamente rilevante. Comunemente si ritiene che la nozione giuridica di bene si avvicina a quella economica più che a quella naturalistica di “cosa”; cioè oggetto di diritto sono le cose “appropriabili”, quelle cioè suscettibili di entrare a far parte del patrimonio individuale o collettivo. Non tutte le cose (la cosa è una porzione determinata del mondo esteriore) sono beni, la cosa diventa bene in senso giuridico quando è idonea ad adempiere ad una data funzione economica e sociale.
Diritto tutela un interesse Interesse= bisogno di un bene Bene=cosa se data funzione
Oggetto mediato: bene. Oggetto immediato: diritto. Frase corretta: A vende a B il diritto di proprietà sul bene. Il diritto ha per oggetto il bene.
Considera 813: anche i diritti sono (considerati) beni. Azione accanto a diritto non è bene, è strumento per il diritto, trasferita con diritto (vedi piccolo salvo 111 cpc).
2. Classificazioni
I. Materiali/Non materiali
Materiali. Occupano un loro spazio nel mondo fisico, percepibili con i sensi.
Immateriali. Distingui:
- Diritti di credito. È esso stesso bene in senso giuridico (è di regola uno strumento per conseguire un bene materiale, quindi ha per oggetto solo indiretto un bene materiale, prestazione del debitore) ed economico (circola ex 1260).
- Diritti della personalità. Nome, riservatezza. Il diritto ha per oggetto un bene in senso esclusivamente giuridico, non in senso economico (indisponibile e incommerciabile).
- Diritti dell’opera dell’ingegno. Creazione intellettuale, invenzione, opera dell’ingegno. Il diritto ha per oggetto un bene in senso giuridico ed in senso economico (è ammessa la circolazione, ma non è suscettibile di appropriazione materiale, non essendo un bene in senso materiale: distingui opera dell’ingegno da cosa che la incorpora).
II. Immobili/Mobili
Immobili. 812. Rappresentavano la ricchezza, regime complesso che mirava a controllarne la circolazione (anche a fini fiscali). Oggi la ricchezza si è mobilizzata, regime degli immobili: forma scritta dei trasferimenti, pubblicità mediante trascrizione e iscrizione nei registri immobiliari (per certezza dei traffici e a tutela dell’affidamento dei terzi in sede di circolazione dei beni; garanzia ipoteca; cautele imposte ad amministratori di beni immobili altrui (55, 493); competenza processuale secondo situazione naturale del bene.
Mobili. Criterio residuale. Beni di minor valore, traffici quotidiani. Regime: possesso ex 1153 (sorta di presunzione di titolarità dei diritti, salvo contemperamenti derivanti da stati di mala fede), libertà di forma (del resto i beni mobili, a differenza degli immobili, sono infiniti e facilmente occultabili); garanzia pegno; cautele imposte ad amministratori di beni immobili altrui (55, 493); competenza processuale secondo collegamento personale del bene al soggetto.
Beni mobili registrati. Beni di limitata entità numerica; disciplina particolare in c.c. e leggi speciali (a condizione che siano iscritti in determinati registri, altrimenti come mobili), che ricalca quella degli immobili: forma scritta per navi e aereomobili, no per autoveicoli; trascrizione.
IMP: 813; disciplina di 812 è inderogabile, nel senso che i privati non possono sottomettere al regime delle cose mobili taluni immobili, deliberando in tal senso pattiziamente.
III. Generici/Specifici
Generici. Bene indicato solo nel genere, all’interno di un dato tipo.
Specifici. Bene individuato in concreto, distinto da altre cose dello stesso genere.
Rilevanza (in tema di mobili): vendita e legato, per trasferire devi prima individuare (individuazione come scelta, separi una cosa dalle altre); in obbligazioni di dare, genus numquam perit.
IV. Fungibili/Infungibili
Fungibili. Bene equivalente, per utilità o valore, ad un altro bene, quindi con esso permutabile. Es. denaro, cose date a mutuo, compensazione legale e giudiziale, esecuzione coattiva per inadempimento del venditore, rendita perpetua.
Infungibili. Bene che per la sua particolare qualità, non può essere sostituito con un altro se non in seguito ad una esplicita previsione delle parti. Es. comodato.
V. Consumabili/Inconsumabili
Consumabili. Bene la cui normale utilizzazione comporta consumazione, cioè distruzione od esaurimento, ovvero comunque trasformazione in maniera rilevante. Non può formare oggetto di diritti reali minori, solo diritto di proprietà. 995 (quasi usufrutto): è usufrutto o diritto di proprietà?
Inconsumabili. Bene che può essere oggetto di uso ripetuto, non si distrugge né si esaurisce. In questa categoria vanno ricompresi altresì i beni a lunga consumazione, deteriorabili.
VI. Deteriorabili/Indeteriorabili. Spesso è distinzione che si accompagna a V, ma sono concetti distinti, con regole diverse (750, 2° e 3° c.; 996). Es. automobile: inconsumabile, deteriorabile.
Deteriorabili. 996. Bene che, senza consumarsi, si deteriora a poco a poco.
Indeteriorabili. Bene che l’uso non deteriora.
VII. Divisibili/Indivisibili
Divisibili. Bene che può essere frazionato in più parti, tra loro omogenee, materialmente e dal punto di vista economico-funzionale (senza cioè perdere la sua utilità).
Indivisibili. Bene materialmente o economicamente infrazionabile (1319). Ovvero per legge (1112).
Rileva: in sede di divisione ordinaria (1112, 1114 e 1119) o ereditaria (720).
VIII. Presenti/Futuri
Presenti. Attualmente esistente in rerum natura.
Futuri. Bene del quale si prevede espressamente l’inesistenza attuale (se un bene è considerato esistente mentre non lo è, nullità del contratto ex 1418 e 1325, n. 3), può essere oggetto di contratto ex 1348, 1347, salvi i divieti di legge. Conferma: da possibilità di attribuzione patrimoniale a favore di persona non esistente (600, 784). Ciò che può valere per il soggetto può valere per l’oggetto. Disciplina: per tesi prevalente è condicio iuris, situazione di aspettativa, giuridicamente tutelata (puoi vendere l’aspettativa, cioè il diritto al diritto, allora contratto ha effetti immediati; o vendere il diritto futuro, allora è contratto ad effetti reali differiti). Ipotesi:
- Vendita di cosa futura. 1472, 1° c.
- Vendita aleatoria. 1472, 2° c.
- Vendita di cosa altrui. 1478. La cosa è futura in un’accezione traslata (soggettivamente futura), cioè non è ancora presente nel patrimonio del disponente.
- Ipoteca su beni futuri. 2823. Puoi iscrivere solo quando il bene viene ad esistenza (per specialità ex 2809). Anteriormente al venire ad esistenza del bene, sussiste una obbligazione del concedente a fare il possibile perché tale condizione possa effettivamente realizzarsi
- Frutti naturali, non separati o addirittura non prodotti, frutti civili non ancora maturati, indipendentemente dalla loro produzione. 820.
- Servitù. 1029.
- Cose nullius: puoi disporre di esse in quanto speri di farle tue in futuro.
Distingui da cosa generica: 1472 si applica solo a cosa determinabile. Se l’atto di specificazione della cosa generica non si limita alla mera consegna, puoi effettuare la determinazione prima che la cosa venga ad esistenza: se l’atto di specificazione della cosa precede la consegna, la cosa da generica diventa futura; se la determinabilità della cosa sopravviene, si applica la disciplina della vendita di cosa futura solo se l’atto di individuazione precede cronologicamente il venire ad esistenza della cosa.
I divieti di legge:
- Donazione di beni futuri. 771, 1° c. Per tradizione, ratio è nella regola del diritto romano della irrevocabilità delle donazioni (se il donante non acquista il bene è come revocare la donazione); in realtà ratio è scelta di politica legislativa, diretta a frenare la prodigalità del donante.
- Donazione di beni altrui. Qui si discute, non c’è norma espressa. Per alcuni puoi donare beni altrui, si tratterebbe di donazione obbligatoria (deduci ex 769, ultima parte e 797); per altri (tesi preferibile) no (lo deduci ex 769, che parla di “tuo diritto”, ex 771 per cui è vietata donazione di beni anche soggettivamente futuri, ex 797 per cui la garanzia per evizione si riferisce solo a donazione di bene gravato da diritti reali di garanzia).
- Patti istitutivi, dispositivi, rinunciativi su successione non ancora aperta.
IX. Produttivi/Improduttivi
Produttivi. Attitudine della cosa a produrre frutti.
Improduttivi. Mancata attitudine.
Rileva: in tema di locazione e affitto.
I frutti:
- Naturali. 821, 1° c. Fino alla separazione sono del proprietario della cosa madre, ne può disporre come di cosa futura (v. sopra, vendita obbligatoria), proprietà si trasferisce solo con separazione (salvo in particolari ipotesi, l’autonomia giuridica dei frutti può ravvisarsi al momento della maturazione, v. 516 c.p.c.: pignoramento dei frutti pendenti, anche se con alcune modalità). Questo può comportare ipotesi di ingiustizia sostanziale (A vende i frutti a B, poi vende la cosa a C, poi i frutti si separano. Vince C).
- Civili. Giorno per giorno. 820, 3° c.
X. Semplici/Composte
Semplici. Bene formato da più cose semplici, da più elementi che nella composizione perdono la loro autonomia.
Composte. Bene unico, dotato secondo una valutazione giuridica di una propria autonoma utilità, in cui gli elementi non hanno perso individualità.
3. Universalità di mobili
I. Nozione. Più beni; autonomia funzionale per ciascun bene; unica funzione unitaria sotto il profilo economico-giuridico.
II. Storia. Risale al diritto romano, accanto a cosa semplice e cosa composita. Erano cose che, senza essere congiunte materialmente, venivano aggregate insieme e considerate come un tutto unitario.
III. Distinzioni
a) Facti. Presupposti di 816 (mobili; stessa persona; destinazione unitaria). Secondo parte della dottrina, pure immobili (pur riferendosi 816 a mobili, non c’è norma che lo escluda). Disciplina: valgono le regole delle pertinenze (se vendi la collezione, vendi ogni bene che la compone, puoi disporre delle cose separatamente); non si applica 1156; si applica usucapione ex 1160, 2° c. e 1170, per il resto la disciplina è di bene mobile. Ipotesi: azienda, per tesi prevalente è facti (più beni - anche se comprende bene immobili l’azienda resta un bene mobile, come deduci da 812, 3° c., 2784, 2° c., -; stessa persona - anche se non ha la proprietà dei beni, titolarità della stessa persona va intesa come disponibilità -; destinazione unitaria); disciplina trasferimento di azienda in 2556-2560, funzione di tutelare l’integrità dell’avviamento (2557, 2565, 2573), forma (2556) e denuncia per iscrizione in registro imprese (per imprese soggette a registrazione), responsabilità debiti aziendali: 2560 per i rapporti con creditori, mentre si ritiene restino a carico dell’alienante nei rapporti tra contraenti, quindi diritto di ripetizione, salvo che tra gli stessi vi sia patto di accollo interno ex 1273.
b) Iuris (mobili, immobili, mobili registrati, diritti, obblighi , ogni rapporto giuridico; unificazione è opera non solo del singolo ma della legge mediante una speciale disciplina). Natura: teoria pluralista (l’universalità non è un unico bene, ma la somma di più beni, oggetto del diritto di proprietà sono le singole cose); teoria unitaria (universalità come unico bene, unico oggetto di diritto di proprietà); bene complesso (vedi sotto, trimarchi). Ipotesi: fondo patrimoniale ed eredità (conferma che sia università di diritto: 460, 528, 556).
Per la tesi prevalente, facti e iuris sono diverse (quindi diversa disciplina) perché facti: funzione autonoma propria; iuris: unità dipendente da vincolo giuridico. Secondo una teoria, universalità (di fatto o di diritto che sia) ha ad oggetto solo beni immobili (816, 1156, 1160, 2784, 2914, 3° c.), 2784 2 2914, n. 3 sono una svista.
4. Pertinenze
I. Definizione. Cose destinate in modo durevole a servizio e a ornamento della cosa principale. Legame economico-giuridico che consente ad una cosa principale una maggiore utilità.
II. Storia. Codice del 1865 non conosceva il concetto di pertinenza, parlava di instrumenta fundi (sistema dell’immobilizzazione) per indicare i beni mobili che per destinazione al servizio e alla coltivazione del fondo acquistavano la qualifica giuridica di immobili e ne seguivano la disciplina.
III. Elementi.
a) Soggettivo. Atto di destinazione (atto giuridico in senso stretto). La destinazione può essere effettuata dal proprietario della cosa principale o da chi vanta sulla stessa un diritto reale di godimento (per la tesi prevalente, occorre che sia proprietario della cosa accessoria).
b) Oggettivo. Durevole funzione di servizio o di ornamento. Complementarietà, prevalenza.
- Cosa pertinenziale e cosa principale possono essere indifferentemente mobili o immobili. Problematica della destinazione di immobile ad immobile: secondo alcuni o i beni sono collegati materialmente, allora si applica la nozione di parte integrante, oppure sono separati fisicamente ed appartengono a diversi proprietari e allora si instaura rapporto di servitù; per giurisprudenza ben può esserci pertinenza tra immobile e immobile (es. cortile destinato all’accesso del fabbricato, il giardino solo nella ipotesi che abbia particolare valore ornamentale; no autorimessa che si trova a notevole distanza dall’immobile, parcheggi: vedi).
- La pertinenza è in posizione subordinata rispetto alla cosa principale.
- La pertinenza ha di regola una destinazione diversa da quella della cosa principale.
- Stabilità della funzione.
- Il collegamento ha carattere funzionale, non materiale (le cose possono pure essere distaccate). Se la pertinenza è distaccata deve comunque essere sufficientemente vicina da realizzare la funzione di utilità o di ornamento. Se la pertinenza è connessa materialmente ciò non esclude il vincolo pertinenziale, salvo che la cosa sia unita o incorporata (diventerebbe bene composto).
IV. Disciplina.
- 818, 1° c. Atti e rapporti che riguardano la cosa madre riguardano pure la pertinenza. Accessorium sequitur principali. Ciò anche se trascrizione: l’atto trascritto è opponibile pure in relazione alla pertinenza immobiliare se espressamente si riferisce solo alla cosa madre e tace sulla pertinenza. Per dottrina prevalente anche atti giuridici: abbandono della cosa principale si estende a pertinenze, usucapione della cosa principale anche per pertinenze.
- 818, 2° c. Puoi escludere l’unita di trattamento cosa principale-pertinenza per atto di volontà (non necessita forma scritta se la pertinenza è bene mobile, e può essere manifestata tacitamente) del proprietario della cosa principale o per legge (2762, 2763, 2764); ovvero perché disponi della pertinenza separatamente dalla cosa principale.
- Cessazione del vincolo pertinenziale. Come l’instaurazione: di fatto (atto giuridico in senso stretto). Il proprietario modifica la destinazione o aliena un bene separatamente dall’altro o avvenimenti esterni che rendono impossibile la funzione (opponibilità terzi: 818, 3° c.).
- Tutela dei diritti dei terzi. 819.
V. Distinzioni.
a) Cosa accessoria. Non è legata stabilmente alla cosa principale. A conferma che sono diverse, 1477, 2° c. A cosa accessoria non applichi 818, 1° c., salvo che diversamente previsto.
b) Cosa composta. Nella cosa composta tutte le cose accedono non in posizione di subordine ma di autonomia essenzialità; nella pertinenza la cosa principale ha già autonomia.
c) Universalità di mobili. Oltre all’oggetto, la pertinenza è in posizione subordinata rispetto alla cosa principale e, almeno di regola, ha una destinazione diversa.
7. Patrimonio
I. Riferimenti normativi.
II. Nozione. Entità composita, risultante da elementI (non basta un unico bene) suscettibili di valutazione economica (1174, anche se è relativo a solo alcuni degli elementi che costituiscono il patrimonio, cioè i diritti di credito). Il patrimonio di un soggetto è formato da beni (dal punto di vista materiale) e da diritti su beni (dal punto di vista giuridico). La circolazione dei beni è dal punto di vista giuridico circolazione di diritti.
III. Natura
a) Tesi soggettivistiche. Soggetto a sé, modo di essere della persona, emanazione della personalità. CT: patrimonio non può identificarsi col suo titolare, si pone in termini di alterità con il suo titolare.
b) Tesi oggettivistiche (prevalente dottrina). Universalità giuridica: attraverso l’assoggettamento ad una sola ed unica volontà, si costituisce un tutto giuridico. CT1: per avere una universalità giuridica occorre un riconoscimento legislativo che manca; CT2: a differenza dell’universalità di diritto il patrimonio può essere diviso e alienato, caratteristiche diverse.
c) Tesi Trimarchi. Realtà (economica e) giuridica costituita da un complesso di situazioni giuridiche soggettive risultante dall’unicità del titolare. No unica situazione giuridica soggettiva sul patrimonio (né di proprietà, né altro diritto); manca interesse tutelato da riferire al patrimonio in quanto tale. Patrimonio non è un bene in senso giuridico.
IV. Contenuto
- Sì diritti reali, credito, possesso,
- Sì debiti (non puoi prescindere da essi, anche se perché patrimonio abbia consistenza occorrono elementi positivi).
- Sì conferimenti di beni (in proprietà o godimento), crediti, servizi, entità patrimoniali per associazioni non riconosciute e società.
- No semplici aspettative (anche se di diritto), no possibilità di acquisto di bene futuro.
- No qualità della persona e delle cose (no quanto si riferisce al patrimonio inteso in senso soggettivo).
- In genere, no diritti che non hanno significazione pecuniaria.
Tra gli elementi che compongono il patrimonio vi è collegamento economico (il valore di ciascun bene non è considerato solo in sé, ma anche nel collegamento con gli altri beni) e giuridico (da p.v. interno= i beni appartengono alla stessa persona, titolarità; da p.v. esterno= garanzia generica 2740).
V. Caratteri
a) Non è considerato unitariamente. Ogni elemento che lo compone ha una propria valutazione, corrisponde a un proprio interesse. Gli elementi che lo compongono sono surrogabili, ma non perché c’è un tutto a sé stante che prescinde dagli elementi che lo compongono, bensì perché la surrogazione si attua nei confronti del singolo bene e come tale il fatto si ripercuote sul complesso.
b) Non è alienabile. Anche se alieni in un unico atto, le alienazioni sono tante quanti i beni, in realtà alieni singolo bene.
c) E’ divisibile. Del resto, è un’entità composita e non un’unità.
Considera 813: anche i diritti sono (considerati) beni. Azione accanto a diritto non è bene, è strumento per il diritto, trasferita con diritto (vedi piccolo salvo 111 cpc).. -
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SCHEMA 12. PROPRIETA' e ATTI EMULATIVI
1. Nozione. Diritto reale, 822. Contenuto: godimento (ogni forma di utilizzazione della cosa, puoi pure non utilizzarla); disposizione (sia in senso giuridico, es. la gravi di servitù, pegno; sia in senso materiale, es. mutando la destinazione economica, modificandola, puoi anche distruggerla – salvo funzione sociale della proprietà –). Ius utendi et abutendi.
2. Storia. Nell’attuale sistema, proprietà consiste in una situazione soggettiva apprezzabile esclusivamente da un punto di vista patrimoniale, un tempo era espressione di una condizione di prestigio del titolare su altri soggetti, specie in riferimento alla proprietà di alcuni beni. Con l’assetto feudale, proliferare di numerose forme di godimento, fuori dagli schemi classici del diritto romano. Sdoppiamento del dominium in utile ed eminente. Con la Rivoluzione francese, abolizione delle signorie e proclamazione di “proprietà” come unica forma di appartenenza dei beni. Fisionomia egoista della proprietà, simbolo dell’ideologia francese, togli le antiche forme concorrenti di dominio sui beni, si richiama il modello romano.
3. Caratteri.
- Realità (immediatezza, assolutezza, inerenza). Oggetto della proprietà sono solo cose materiali. E’ importante, un tempo il termine proprietà era riferito anche per beni immateriali o crediti.
- Pienezza. Proprietà non conferisce specifiche facoltà, ma entro i limiti pubblicistici o privatistici previsti dalla legge il proprietario può fare ciò che vuole; e con osservanza obblighi.
- Elasticità. Idoneità alla riespansione automatica, al venir meno dei limiti che la comprimevano.
- Esclusività. 1° significato: proprietario può escludere altri dal godimento, altri non devono invadere la sfera di godimento; 2° significato: su una cosa non possono coesistere più proprietà.
- Indipendenza. Non presuppone altri diritti sulla cosa (diritti reali minori invece sì).
- Imprescrittibilità. Da 948, 3° c. Ha fondamento nel contenuto: il non uso fa parte delle facoltà. Secondo taluni, la funzione sociale della proprietà richiede che il proprietario non possa lasciare le cose definitivamente inutilizzate, ragion per cui il diritto si prescrive; CT: la Costituzione rimette alla legge di fissare i limiti e la legge non impone al proprietario di utilizzare le cose in modo proficuo; laddove vi sono doveri specifici di intervento, sanzione e non prescrizione.
- Perpetuità. Non vi sono limiti di tempo, non si estingue per prescrizione.
- Unicità. Esiste un unico modello (da rivoluzione francese), un’unica disciplina della proprietà, le cui regole si adattano all’uso e all’oggetto; contra esistono diverse forme di proprietà, frantumazione dell’istituto.
Pienezza e limiti. Limiti: in senso ampio, cioè non solo limiti in senso proprio (circoscrivono l’estensione del diritto, la proprietà si riespande quando vengono meno), ma anche obblighi (aggiungono al contenuto del diritto). Positivi e negativi; concorrono a determinare il contenuto della proprietà; no carattere eccezionale; tutela di interessi generali (inderogabili) e particolari.
Esclusività e coesistenza di due diritti di proprietà. Problema del trust. Proprietà formale-sostanziale.
Perpetuità. Il problema della proprietà temporanea: è proprietà soggetta a termine finale con effetto reale; allo scadere del termine si verifica automaticamente il trasferimento predisposto, in virtù di un fatto dispositivo antecedente, anche contro la volontà del proprietario uscente.
Tesi 1: La perpetuità è un carattere essenziale della proprietà.
Tesi 2: Ammissibilità di proprietà temporanea. Non altera contenuto del diritto. Ipotesi (ex legge o parti):
a) Fedecommesso. Duplice delazione, successiva. Riforma del diritto di famiglia: conserva la figura ma entro limiti ristretti (692). a) Proprietà temporanea, legge appone termine finale a prima istituzione, iniziale per la seconda. Eccezione a semel heres semper heres (637). CT: contrasta con diritto positivo, in quanto il diritto dell’istituito non cessa sicuramente ed automaticamente alla sua morte, ma solo a determinate condizioni. b) Proprietà fiduciaria (tesi passata). CT: manca nella figura attuale un rapporto fiduciario; inoltre manca obbligo di restituzione in capo all’istituito e a favore del sostituto, in quanto la devoluzione dei beni a quest’ultimo non necessita di comportamenti da parte degli eredi dell’istituto ma segue automaticamente la morte di questi. c) Proprietà risolubile (preferibile), schema della condizione risolutiva (evento: premorienza dell’istituito e cura da parte del sostituito), condicio iuris non retroattiva (il sostituito è delato al momento della morte dell’istituito e non alla morte del de cuius). Se gli eventi non si realizzano, l’acquisto dell’istituito si consolida.
b) Proprietà superficiaria a termine (952, 2° c e 953). a) Costruzione può essere oggetto di proprietà temporanea; proprio ex 952 e 953. b) 952 e 953 fanno riferimento a due ipotesi: alla “costituzione” intesa in senso tecnico, cioè come acquisto derivativo-costitutivo (ius ad aedificandum) e allora ok termine; e alla proprietà superficiaria (acquisto derivativo-traslativo)m che per sua natura è imprescrittibile.
c) Legato a termine (637, a contrario da inopponibilità del termine a disposizione a titolo universale) iniziale (proprietà prima dell’erede poi del legatario) o finale (il contrario). Giustificazione: la proprietà non passa ad un altro soggetto, ma o la titolarità del bene si estingue (legato di usufrutto), oppure ricade nella sfera giuridica dell’erede (legato termine finale di proprietà).
d) Vendita con riserva di proprietà (1523-1526). Numerose tesi, per la prevalente non è proprietà temporanea ma è vendita obbligatoria, con effetti obbligatori immediati e reali differiti: medio tempore il compratore ha un diritto reale sui generis.
e) Vendita con patto di riscatto (1500). a) Proprietà temporanea vera e propria b) Proprietà risolubile (preferibile), perché il termine è stabilito a priori mentre qui la temporaneità è stabilita a posteriori; inoltre perché il termine finale opera automaticamente, mentre il ritorno della proprietà al venditore dipende dall’esercizio del diritto di riscatto.
f) Proprietà temporanea (termine iniziale o finale) per convenzione. Ammissibilità o no di un termine, iniziale o finale a qualunque negozio traslativo della proprietà (1465, 2° c)?
Tesi 1. Sì, pienezza non è incompatibile con proprietà temporanea, poiché temporaneità rileva ai fini della dura e non del contenuto del diritto. Mancano ragioni di ordine pubblico, e vi è libera autonomia delle parti ex 1322.
Tesi 2. Sì termine iniziale, no termine finale, perché i contratti traslativi hanno per loro natura efficacia definitiva: solo i contratti di durata ammettono un termine finale, mentre i contratti di alienazione hanno effetto traslativo immediato, istantaneo, quindi tale efficacia può venire meno solo retroattivamente (cioè con condizione). Per questo, l’apposizione di un termine finale alla vendita o alla donazione di un bene è nulla, per impossibilità giuridica.
Tesi 3. Perpetuità è un carattere essenziale della proprietà: il negozio che trasferisce la proprietà a termine va considerato invalido, oppure valido, se vi sono i caratteri, come costituzione di un diritto reale limitato. Le figure di proprietà temporanea previste dalla legge sono eccezionali: non puoi costruire figura generale di proprietà.
Unicità e le singole figure di proprietà.
- Proprietà fondiaria (artt. 840-921, beni immobili) e Proprietà mobiliare. Fondiaria: 840 (guardi interesse e del proprietario e del terzo; nel caso di inosservanza principio generale di 2043); 841 (puoi chiudere il fondo, ma se ci sono servitù devi rispettarle; se caccia e pesca c’è 842; se casi di 843 il proprietario “deve permettere” l’accesso, cioè deve subirlo, secondo i più è obbligazione propter rem). Quella fondiaria si distingue in Proprietà agraria - distinta a sua volta in diretto-coltivatrice (art. 44 Cost., riforma agraria anni 50, 846, 847, 857 ss, 862) e forestale (866, 867) - e Proprietà edilizia (869-872, 42, 2° c. e 47, 2° c., Cost.).
IMP: nella proprietà edilizia, il problema dell’appartenenza dello jus aedificandi. Pare strettamente inerente alla proprietà: 869 (piani regolatori hanno carattere confermativo della proprietà edilizia; art. 4, l. 10/1977 (la concessione comunale necessaria per ogni trasformazione edilizia o urbanistica può essere rilasciata solo al proprietario dell’area o ad altro soggetto che ne abbia il titolo); d.p.r. 380/2001 e diritto di edificare (permesso di costruire: rilasciato al titolare dell’immobile ed è trasferibile insieme all’immobile a successori ed aventi causa; d.i.a.: dichiarazione di una parte legittimata dal titolo).
- Proprietà pubblica e privata.
4. Proprietà e Costituzione. 42 Cost. (ricorda: nel nostro ordinamento non è diritto fondamentale).
a) Funzione sociale della proprietà.
Tesi 1. Cost. ha trasformato la proprietà, l’ha funzionalizzata, con un principio che opera direttamente, incidendo sul contenuto. Il proprietario deve perseguire bene collettivo (fascismo).
Tesi 2. Il diritto di proprietà è attribuito al singolo per il suo interesse. La legge può porre dei limiti, (scopo di funzione sociale), ma limiti sono esterni e non toccano il contenuto del diritto di proprietà.
Tesi 3. Bianca. Il diritto di proprietà è sì riconosciuto al soggetto per il suo interesse ma la limitazione serve a raccordare interesse singolo-collettivo. Limitazione incide sul contenuto.
b) Garanzia costituzionale della proprietà privata.
I. Garanzia dell’istituto della proprietà (rifiuto di comunismo).
II. Garanzia contro espropriazioni abusive (qualsiasi atto della pa che sottrae al privato il diritto, gravando la proprietà di diritti a favore di terzi). Tutela: perseguimento ip ed equa indennità. Non c’entrano le norme di legge (sono limiti legali), vi rientrano gli atti “formalmente” normativi.
III. Garanzia contro limitazioni legali abusive. Riserva di legge (limiti a carattere generale, uguaglianza, compatibilità col contenuto essenziale del diritto di proprietà) e fine di utilità sociale. Ma c’è limite che nemmeno il fine di utilità sociale può superare: contenuto minimo del diritto di proprietà. Se lo superi (svuoti il contenuto giuridico, privazione del normale godimento), è II.
c) Accessibilità a tutti. Per i più è applicazione di art. 3, 2° c., Cost. Interventi agevolati e limiti legali a proprietà (es. prelazioni fondi agricoli urbani affittati a uso non abitativo).
d) Limiti. Vedi sopra.
5. Modi di acquisto. 922 ss.
I. Acquisti a titolo originario. Proprietà è del tutto scollegata al precedente proprietario: acquirente acquista a prescindere dal titolo del precedente proprietario ed acquista il bene libero da pesi e da diritti dei terzi, salvo che non siano strettamente inerenti alla cosa (es. obbligazioni e oneri reali). Prova: provi presupposti di volta in volta previsti da legge. Ipotesi:
a) Modi che presuppongono la proprietà o un altro diritto reale dell’acquirente.
Accessione. 934. Opera che accede al suolo o per unione organica (piantagione) o per impianto meccanico (costruzione) diventa parte del fondo (cd. attrazione reale) e viene così acquistata automaticamente, senza alcuna manifestazione di volontà del proprietario del suolo. Ratio: forza espansiva del diritto di proprietà, ma anche esigenza sociale che le piantagioni e le costruzioni non siano rimosse, con notevole perdita di ricchezza. Eccezioni:
- Disposizioni del titolo e della legge.
- Opere fatte dal proprietario del suolo con materiale altrui (935).
- Opere fatte da un terzo con materiali propri (936). Il proprietario del suolo ne acquista la proprietà automaticamente, a mano a mano che procedono. Distingui: fatte a sua scienza o senza opposizione o dal terzo in buona fede (può solo ritenerle); fuori da questi casi ed entro sei mesi (può ritenerle o obbligare colui che le ha fatte a toglierle, 936, 2° c., è obbligazione facoltativa, in cui tieni conto di 1150, 5° c.).
La norma non si applica se l’opera è stata fatta da un comproprietario o da un terzo che abbia avuto la disponibilità del suolo in base a un rapporto contrattuale valido ed efficace.
In caso di convivenza more uxorio la norma si applica, salvo che possa configurarsi 2034.
- Opere fatte da un terzo con materiali altrui (937).
- Occupazione di porzione di fondo attiguo (938). E’ ipotesi di accessione invertita: costruendo sul proprio fondo si sconfina in buona fede sul terreno confinante, allora il giudice può con sentenza costitutiva attribuire al costruttore la proprietà dell’edificio e del suolo. Natura giuridica: tesi minoritaria, rientra in un largo concetto di accessione, intesa non in senso verticale ma orizzontale (del suolo altrui occupato al suolo proprio attiguo); tesi prevalente, l’accessione di cui all’art. 934 é chiaramente intesa in senso verticale, l’accessione invertita è fenomeno di due tempi: in un primo tempo c’è la tipica accessione a favore del proprietario del suolo occupato, in un secondo momento il costruttore diventa proprietario della porzione di suolo e della costruzione in seguito a sentenza costitutiva. Presupposti: contiguità dei fondi, mancata opposizione entro tre mesi del proprietario del fondo, occupazione in buona fede (non si presume, non è dimostrata dal fatto che il proprietario non si è opposto, né dal fatto che il costruttore riteneva di avere il suo consenso), sentenza costitutiva del giudice; se presupposti mancano no 936: il proprietario ha diritto di chiedere la restituzione del suolo, previa demolizione dell’opera. Puoi evitare sentenza in via transattiva: cessione del terreno.
- Utilizzazione senza titolo da parte di pa. (art. 43, d.P.R. 327/2001).
Specificazione. 940. Per il proprietario, se il valore della materia prevale in maniera evidente.
Acquisto del tesoro da parte del proprietario del fondo. 932. E’ invenzione. Caratteri del tesoro: mobilità, pregio, celamento. Nessuno può vantarne la proprietà, il nascondimento risale nel tempo.
Unione (cose mobili che non perdono la propria individualità, pur potendo divenire inseparabili, come vernici e infissi) e Commistione (cose vengono unite senza potersi più distinguere). 939.
Acquisto di frutti per separazione. 821.
Incrementi fluviali. 941, 944.
b) Modi che non presuppongono la proprietà né dell’acquirente né di terzi.
Occupazione. 923 ss. Impossessamento di cose mobili che non sono di proprietà di alcuno (se immobili: spettano di diritto al patrimonio disponibile dello stato). Derelicta (cose abbandonate, con l’intento di dismettere la proprietà); Res nullius (di nessuno, es. animali oggetto di pesca, fauna selvatica è ex l. 97/ 52 del patrimonio indisponibile dello stato); Res alicuius (in alcuni casi col consenso del proprietario puoi acquistare per occupazione i beni altrui, es. raccolta fiori, funghi). Natura dell’atto: atto giuridico in senso stretto, l’effetto acquisitivo è legale, l’animus occupandi è presunto iuris tantum (è questa!!); contra è atto negoziale, occorre animus occupandi (intenzione dell’occupante di appropriarsi della cosa per diventare proprietario). Tieni conto che il mero detentore non acquista, ma determina l’effetto acquisitivo in capo al possessore mediato.
c) Modi che presuppongono la proprietà di un terzo ma non un ritrasferimento.
Specificazione per lo specificatore. Fondamento: lavoro umano. La novità va valutata in chiave non naturalistica ma economico-sociale o merceologica. La legge non distingue tra BF o MF dello specificatore: se in MF, comunque, 2043 nei confronti del proprietario.
Acquisto del tesoro per il ritrovatore. 932. E’ invenzione. Il tesoro appartiene solitamente al proprietario del fondo, salvo che sia scoperto da un terzo (allora a metà). Scoperta: fatto giuridico.
Acquisto di cose smarrite per il ritrovatore. Invenzione. 927 ss. Ritrovamento della cosa smarrita (o anche dimenticata); presuppone lo smarrimento da parte del legittimo proprietario, possessore, detentore. Il ritrovatore ha l’obbligo della consegna ex 927, acquista la proprietà trascorso un anno dalla pubblicazione, altrimenti ha diritto ad un premio.
Usucapione. V. Possesso.
Acquisto a non domino (a date condizioni, è acquisto a titolo originario). V. Possesso.
II. Acquisti a titolo derivativo. L’acquisto si collega al diritto di colui che trasferisce: acquirente acquista il medesimo diritto (principi: nemo plus iuris transferre quam ipse habet; resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis se nullità o risoluzione dell’acquisto del dante causa). Fenomeno successorio. Titolo dell’acquisto: inter vivos (negozio o contratto ad effetti reali, es. vendita, donazione, permuta) o mortis causa (testamento o successione legittima); a titolo particolare (contratto o legato) o titolo universale (erede). Prova: occorre la prova di un titolo idoneo all’acquisto, valido ed efficace, e che il dante causa era legittimo proprietario e a ritroso fino a titolo originario (per nemo pluris), ma è probatio diabolica; ecco perché (anche se giurisprudenza attenua la prova: es. in azione di rivendica ok confessione), si preferisce dare la prova di un intervenuto acquisto a titolo originario. Ipotesi:
d) Modi che presuppongono la proprietà di un terzo e un ritrasferimento.
Contratti traslativi (vendita, permuta, donazione)
Negozi unilaterali traslativi (adempimento traslativo)
Negozi mortis causa (testamento e successione legittima).
III. Altri modi stabiliti (922 ultima parte). Aggiudicazione, asta giudiziaria, espropriazione, requisizione o confisca, nazionalizzazione. Direi pure Acquisizione appropriativa (caringella).
6. Azioni a tutela della proprietà
I. Azione di rivendica. 948
Nozione. Mira a far ottenere la restituzione della cosa al proprietario non possessore, in base al riconoscimento del suo diritto di proprietà. Il potere di rivendicare è una facoltà contenuta nel diritto di proprietà ed è imprescrittibile, finché la proprietà non sia acquistata da altri.
Finalità. Accertare e riconoscere il diritto di proprietà del rivendicante; restituire la cosa.
Presupposti. Sussistenza del titolo di proprietà in capo all’attore e possesso attuale del convenuto.
Caratteri. E’ azione reale: tutela un diritto reale: potere sulla cosa è stato inciso, leso, mentre non occorre che il soggetto abbia tenuto comportamento colpevole, rimproverabile, imputabile, che abbia causato un danno (il convenuto può pure essere in BF: es. credeva di essere proprietario). Ecco perché è sufficiente provare la proprietà, non occorre né prova dell’elemento soggettivo né del danno (provata la proprietà, la lesione del relativo diritto è di per sé un danno).
Legittimazione attiva. Legittimato ad agire è chi risulti proprietario al momento della proposizione dell’azione, non chi, dopo aver venduto il bene, voglia ottenere la restituzione da terzi, anche se agisce al solo fine di adempiere all’obbligazione di consegnare la cosa al compratore.
- Spetta anche al condomino (contro il terzo per la cosa comune, contro il terzo per la suq quota, per il riconoscimento della sua quota contro gli altri condomini) che agisca contro il terzo per la cosa comune, anche se gli altri condomini non sono parti (no litisconsorzio necessario).
- Spetta anche al superficiario per il suo diritto di superficie.
- Al creditore surrogatosi nei diritti del proprietario-debitore.
- Il proprietario sotto condizione in pendenza della stessa.
- L’enfiteuta, essendo il suo diritto il più affine al diritto di proprietà.
- No nudo proprietario: perché non ha il godimento della cosa e diritto al suo possesso. Ha solo azione di accertamento.
Legittimazione passiva. Coloro che, al momento della domanda, dispongono della facultas restituendi: colui che è possessore (o detentore). Tieni conto che il detentore può effettuare la laudatio actoris. Laudatio actoris è uno strumento generale (anche se espressamente previsto solo in artt. 1586 e 1777) ed è quindi applicabile ogni volta in cui il convenuto in rivendica (o nelle altre azioni petitorie) sia detentore nomine alieno: il convenuto indica la persona per cui possiede, che quindi ha l’animus possidenti e la facultas restituendi. Non integra una chiamata di terzo, perché il detentore “sollecita” l’ingresso del possessore, ma sta al proprietario di dover chiamare direttamente in causa il terzo, come avrebbe potuto fare fin dall’inizio. Secondo alcuni, con l’indicazione il detentore è automaticamente estromesso; per altri il detentore resta a disposizione finché la sentenza non accerti chi sia l’effettivo possessore della cosa rivendicata.
- La posizione del convenuto circola insieme alla situazione di possesso e di detenzione del bene.
- Tieni conto che la proposizione della domanda cristallizza la situazione del convenuto, il quale non può opporre di essersi successivamente spogliato del bene (comunque, per evitare trasferimenti successivi: proprietario può domandare sequestro), quindi se il convenuto dopo la domanda cessa di possedere per conto proprio, comunque l’attore ha il diritto di proseguire l’azione contro di lui.
- Non può essere legittimato passivo il soggetto che si offra come convenuto senza avere la facoltà di restituire il bene, ma costui può essere obbligato a risarcire l’attore, se manca il recupero, per il valore dei danni.
- Se ci sono più possessori, puoi agire contro tutti, ma non vi è litisconsorzio necessario passivo (puoi agire solo contro alcuni possessori, mostrando così di tollerare il possesso di taluni e la sentenza obbligherà i possessori convenuti nei limiti della propria disponibilità possessoria).
Oggetto. Cosa oggettivamente individuata e determinata, bene che può essere posseduto o detenuto da altri. Sì titoli rappresentativi, opere dell’ingegno, universitas rerum; no azienza se i beni organizzati ex 2555 hanno subito una trasformazione.
Oggetto dell’azione. Accertamento della proprietà.
Prova
Il proprietario
- Il proprietario deve fornire la prova piena della sua proprietà (risali a danti causa, fino all’acquisto a titolo originario o usucapione). Probatio diabolica.
- Per superare probatio diabolica, il proprietario può far valere, se maturata, l’usucapione, anche sommando, per successione o accessione, il suo possesso a quello del dante causa prossimo e remoti.
- Per temperare probatio diabolica, la giurisprudenza ritiene che sia sufficiente che l’attore provi titolo di acquisto, cioè titolo derivativo tramite cui gli è trasmessa la proprietà se:
Convenuto fa ammissioni, es. comune provenienza del bene da un dato autore, o proprietà del dante causa del rivendicante.
Convenuto eccepisce usucapione: rivendicante può limitarsi a provare esistenza di un valido titolo e appartenenza del bene ad un proprio dante causa in epoca anteriore all’inizio del possesso del convenuto.
Convenuto deduce un titolo di acquisto che deriva la sua efficacia da quello del rivendicante.
Il convenuto
- Il convenuto può opporre l’esistenza di un giusto titolo di possesso.
- Altrimenti, convenuto può opporre la situazione possessoria di fatto (possiedo quia possiedo), sperando che l’attore non provi la proprietà.
- Il convenuto può negare il possesso o la detenzione. Se il proprietario non dà la prova, il giudice rigetta la domanda senza nemmeno indagare sulla proprietà.
Strumenti di prova: presunzioni (gravi, precise, concordanti), risultanze catastali (valore indiziario, cedono di fronte a prova di un titolo che abbia validamente trasferito la proprietà), prove testimoniali (puoi integrare con quelle documentali); denunzia di successione, testamento, atto di divisione non forniscono prova, ma possono essere utili elementi per convincimento del giudice. Beni mobili: caratteristiche e contrassegni, ma tieni conto che per questi possesso BF e titolo paralizzano la domanda.
Effetti della sentenza
Accoglie. Sentenza di accertamento della proprietà e di condanna alla restituzione. Se in pendenza del giudizio il convenuto ha alienato il bene, è tenuto a recuperarlo o in difetto a restituirne il valore, oltre a risarcimento del danno (sempre che per immobili non si possa invocare perpetuatio jurisdictionis: art. 2653, n. 1: trascrivendo la domanda il rivendicante può opporre il giudicato al terzo, salvo l’usucapione del terzo). Effetti della domanda erga omnes.
Respinge. Non si forma alcun giudicato: la materia del contendere non è l’accertamento della legittimità del possesso, ma l’esistenza del diritto di proprietà. Colui che si crede proprietario può riproporre sulla base di nuove prove.
Rapporti con altre azioni
a) Azione petitoria. Corte Cost. 1992: illegittimità costituzionale della norma (705 c.p.c.) che subordinava la proposizione del giudizio petitorio alla definizione di quello possessorio e all’esecuzione della relativa decisione, qualora possa derivarne un pregiudizio al convenuto-proprietario. Ma quali strumenti ha il convenuto in possessorio-proprietario?
Tesi 1. Eccezioni petitore in possessorio.
Tesi 2. Inammissibilità di eccezioni petitorie in possessorio. Devi proporre azione petitoria e il suo immediato avvio blocca l’esecuzione del provvedimento possessorio, attraverso strumenti cautelari (es. sequestro giudiziale).
b) Risarcimento aquiliano.
Rivendicazione: né elemento soggettivo, né danno. Oggetto dell’azione è l’accertamento della proprietà e, una volta provata, vieni tutelato con restituzione (restituito in integrum), anche se enormemente onerosa. Imprescrittibile.
Risarcimento: elemento soggettivo (perché è azione personale, faccio valere la violazione della mia pretesa a tenere un comportamento, non colpevole, di collaborazione), danno. Prescrizione quinquennale. Esempio (collegato a proprietà): un vandalo mi rompe un vetro.
- È sufficiente principio di prova della mia proprietà (tipo titolo trascritto), non occorre probatio diabolica, perché oggetto dell’azione non è accertamento proprietà, ma an e quantum di prova.
- Provo che il comportamento del vandalo violativo di un obbligo (neminem laedere) è soggettivamente rimproverabile (dolo o colpa).
- Provo il danno, come conseguenza causalmente riconducibile al fatto.
- Risarcimento in f.s.: ammesso solo se non eccessivamente gravoso.
Casi dubbi
a. Bene che nel corso del giudizio non è più recuperabile (perché il convenuto del petitorio se ne è privato a vantaggio di un terzo - sempre che no perpetuatio, v. sopra - o lo ha distrutto). Giudizio che inizia con domanda restitutoria finisce in sostanza con sentenza di condanna pecuniaria (e quindi di sostanziale risarcimento del danno). Eppure resta azione reale, il valore che paghi non è risarcimento del danno aquiliano, è un surrogato del bene, secondo equivalente economico (causa petendi resta la stessa, non devi provare i presupposti del 2043!, è petitum che cambia e il convenuto che, nonostante la citazione, non mi restituisce il bene sopporta i rischi degli avvenimenti che sopravvengono nel giudizio, anche se non sono a lui imputabili.
b. Bene che, restituito, è in realtà deteriorato. Chiedo danno accessorio, che si accompagna al recupero, poiché questo non è soddisfacente. Agisco ex 949, 2° c.: oltre a chiedere al giudice di inibire la molestia, chiedo risarcimento del danno.
Tesi 1. Il danno si aggiunge al recupero. È azione personale, ex 2043. Se chiedi sia cessazione della molestia sia risarcimento: azione composita, per ogni richiesta applichi propri presupposti.
Tesi II. E’ azione reale: quando agisco ex 948 in realtà chiedo la reintegrazione anche sostanziale della mia proprietà, per ripristino dello statuo quo ante non solo dal punto di vista della titolarità formale, ma anche della integrità economica: cancellazione di tutte le conseguenze negative.
Tesi III. Bianca. Azione reale con appendice speciale: appendice è appunto proprio la domanda risarcitoria che, pur essendo personale come natura, segue regime reale (per questo speciale).
II. Azione negatoria. 949
Nozione. Miri a far dichiarare inesistenza di diritti; cessazione e risarcimento se turbative o molestie.
Finalità. Elimini l’incertezza; ottieni condanna alla cessazione e al risarcimento.
Presupposti. Pretesa di diritti affermati sulla cosa - diritti reali, non personali (se si tratta di diritto personale puoi agire ex 2043 e reintegrazione f.s.), né possesso (hai 1170) -, e timore di pregiudizio (non pregiudizio effettivo; il timore viene valutato su uomo medio). Turbative o molestie.
Caratteri.
1° c.: per Biondi, è mero accertamento, né reale, né personale.
2° c.: per Biondi hai due azioni, una inibitoria-reale (prima parte), una risarcitoria personale (seconda parte); per Barbero: personale. Entrambi reale.
Tesi unitaria: accertamento negativo; azione di condanna. Carattere reale.
Legittimazione attiva.
Tesi 1. Qualificazione unitaria dell’azione. Proprietario, condomino (anche contro altri condomini), enfiteuta (ampiezza dei poteri del proprietario), superficiario, usufruttuario e usuario (ex 1012, 2° c.), creditore surrogatosi nei diritti del legittimato attivo, concessionario del bene pubblico verso altri privati. No possessore né detentore (azione ha carattere petitorio). No conduttore (salvo che adotti tesi della realità della situazione del conduttore).
Tesi 2. Tesi che nega l’unitarietà dell’azione. 1° c.: proprietario, enfiteuta (sostanza dei poteri del proprietario) o usufruttuario (1012, 2° c.); 2° c.: tutti quelli che, interessati ad un uso pacifico del bene, ricevano molestie o turbative.
Legittimazione passiva. Norma non aiuta (“altri”).
Tesi 1. Qualificazione unitaria dell’azione. Solo proprietario ed enfiteuta, sono gli unici che possono vantare un diritto reale (inteso come petitorio) sul fondo altrui. No usufruttuario, superficiario, conduttore del fondo, salvo che tu voglia vedere nel loro diritto un rilevante contenuto di realità, che sostituisce efficacemente la pienezza del diritto di proprietà.
Tesi 2. Tesi che nega l’unitarietà dell’azione. 1° c.: proprietario o usufruttuario (1012); 2° c.: chi lede il diritto di proprietà con la propria pretesa.
Tesi 3 (dottrina). Dipende dalla qualificazione del diritto preteso. Di solito è servitù: agisci contro il proprietario o l’enfiteuta del fondo che si ritiene dominante; negli altri casi autore della pretesa pregiudizievole.
Legittimazione attiva e passiva: è sufficiente che ci sia al momento della decisione, quindi può sopravvenire; se comproprietà no necessità di litisconsorzio.
Oggetto. Tradizionalmente, oggetto del diritto preteso è servitù. Se è la proprietà agisci in rivendicazione o azione dichiarativa della proprietà. Negatoria può essere esperita anche ai sensi dell’art. 844, in tema di immissioni.
Prova.
- Attore prova il diritto di proprietà in base al titolo valido (non occorre prova rigorosa come in rivendica, ok presunzioni se gravi, precise e concordanti); se 2° c. provi turbative, molestie, fondatezza del pregiudizio.
- Convenuto prova l’esistenza dei diritti che ritiene di avere sul fondo. Può provare anche di essere proprietario, in ogni caso oggetto del giudizio è l’accertamento della libertà del fondo.
Effetti della sentenza. 1° c.: giudice dichiara l’inesistenza del diritto; 2° c.: ordina (oltre ad accertamento) cessazione di turbativa e molestia, e risarcimento. Come rivendica, se immobili trascrivi domanda e efficacia ultra partes della sentenza di accoglimento.
Rapporti con altre azioni.
a) Manutenzione. 1170. La tutela fornita da 949 è definitiva; inoltre, azione è imprescrittibile (unico limite: usucapione del diritto preteso dal terzo)..
b) Rivendica. 948. Negatoria di 1° c. è sentenza di mero accertamento della libertà del bene; 948 tende a stabilire la proprietà con effetto restitutorio.
c) Mero accertamento. Negatoria di 1° c. è diversa, perché mero accertamento mira solo a far dichiarare l’appartenenza del bene in capo all’attore.
III. Azione di regolamento di confini. 950
Nozione. Mira ad eliminare l’incertezza sulla esatta demarcazione dei fondi contigui.
Finalità. Elimini l’incertezza, adegui situazione di fatto a quella di diritto.
Presupposti. L’incertezza può essere oggettiva (reale confusione dei fondi, non esiste un confine) o soggettiva (attore ritiene che i confini siano errati e ne chiede una rettifica).
Carattere. Azione di accertamento dichiarativa, imprescrittibile (salvo usucapione del terzo). Se l’altro ha il possesso di una parte, chiaramente è anche azione di condanna al rilascio della zona.
Legittimazione attiva. Proprietario, superficiario, nudo proprietario, proprietario condizionato, enfiteuta, usuario, usufruttuario, condomino (che agisce nell’interesse di tutto il fondo e non solo della sua quota, litisconsorzio necessario: così la sentenza fa stato anche nei confronti degli altri condomini; CT giurisprudenza: non occorre litisconsorzio), no possessore e conduttore.
Legittimazione passiva. Anche possessore (in particolare, si ritiene che il proprietario non sia litisconsorte necessario, anche se gli effetti della sentenza si ripercuotono nella sua sfera).
Oggetto. L’incertezza è relativa a confini di fondi contigui. Anche se strada privata, muro, siepi, chiusura (infatti la chiusura potrebbe essere stata fatta senza riferimento preciso al confine).
Prova. Ogni mezzo (950, 2° c.). Guardi i titoli, se non ci sono sufficienti indicazioni altri mezzi, sia tecnici che presuntivi (consuetudini, testimonianze, mappe catastali: valore sussidiario). Se originariamente unico proprietario, guardi atti di vendita e lottizzazione, divisione). Entrambe le parti hanno l’onere di fornire la prova della estensione del proprio fondo.
Sentenza. Dichiarativa, stabilisce il confine. Effetti tra le parti.
Rapporti con altre azioni
a) Rivendica. Mentre nella rivendica l’oggetto principale dell’accertamento è il titolo di proprietà e il conflitto investe la certezza dello stesso diritto di proprietà, in 950 il conflitto riguarda specificamente l’estensione dei fondi (teoria del “conflitto tra fondi”), i titoli di acquisto rilevano solo incidentalmente. Inoltre, la distinzione si rinviene nella “ragione economica” che spinge il proprietario ad agire in rivendica, cioè il conseguimento del possesso, mentre siamo ancora in 950 se c’è uso comune della cosa, che l’attore intende far cessare. Inoltre, in 948 c’è possibilità di risarcimento, in 950 no.
IV. Azione di apposizione di termini. 951
Nozione. Mira ad apporre o ristabilire a spese comuni i termini tra fondi contigui.
Finalità. Evidente, elimini l’incertezza del confine.
Presupposti. Esistenza di un confine certo ed incontestato, per accordo delle parti o per giudicato.
Carattere. Azione personale, di condanna: miri ad ottenere dal confinante il concorso delle spese per rendere riconoscibile il confine (obbligo propter rem). Conferma in art. 7, 1° c., c.p.c. Per alcuni (tesi minoritaria) è azione reale, poiché va intesa come esercizio di uno dei poteri essenziali riconosciuti al proprietario (allora trascrivi la domanda ex 2653, n. 1).
Azione è imprescrittibile. Secondo alcuni non ha autonomia, poiché ci sono 841, 886.
Legittimato attivo. Proprietario e soggetti che hanno interesse (titolari di diritti reali sul fondo).
Legittimato passivo. Proprietario e titolare di diritti reale su fondi contigui; anche possessore del fondo, per carattere ambulatorio dell’obbligazione dell’apposizione di termini.
a) Regolamento di confini. Se il confine non è certo, puoi esercitare cumulativamente 950 e 951. In 951 puoi contenere implicitamente 950: allora se non vi è opposizione sull’indicazione dei confini contenuti nella domanda dell’attore, è solo 951; se c’è opposizione 951 diventa strumentale a 950, e acquista così carattere di realità.
V. Azione di mero accertamento
Nozione. Il proprietario mira ad ottenere la dichiarazione che il bene che possiede gli appartiene, a fronte di pretese da parte di terzi che contestano o negano il suo diritto. Non è espressamente nominata in c.c. come categoria generale (ci sono solo ipotesi tipiche, tipo 949, 1° c., e secondo alcuni 950), ma dottrina e giurisprudenza la accolgono.
Finalità. Eliminare l’incertezza, in modo che lo stato di fatto corrisponda a quello di diritto.
Presupposti. Non presuppone la privazione del possesso: se miri a riottenere possesso è 948.
Carattere. Reale: tende a dimostrare la sussistenza del diritto di proprietà contestato.
Prova. Proprietario prova la proprietà. Stesse regole della prova della rivendica, c’è un’attenuazione solo nel caso in cui l’attore ha il possesso della cosa.
Effetti. Non è azione di condanna o costitutiva, ma dichiarativa, di accertamento puro. Erga omnes.
7. Atti emulativi.
I. Definizione. 833. Atti che non hanno altro scopo che quello di nuocere o recare molestia. Il divieto configura quindi un limite alla proprietà.
II. Natura e fondamento del divieto.
Tesi 1. Giur anni 70. No principio generale. Discrezionalità giudice e sei già in eccesso.
Tesi 2. Giur anni 80 e 90. Sì principio generale di abuso. Tesi: 2, 42, interesse per cui il diritto è riconosciuto, interesse proporzionato ai sacrifici imposti.
III. Struttura
a) Esercizio del diritto di proprietà: facoltà di godimento o disposizione. Comportamento omissivo? Cass. 1960: sì se inosservanza di specifiche norme a tutela diritti altrui; Cass. 1998: no.
b) Finalità pregiudizievole: animus nocendi, intenzione dolosa di arrecare danno o molestie.
Tesi 1: Animus nocendi è elemento costitutivo. Prova è a danneggiato.
Tesi 2:. Per giurisprudenza è sufficiente la prova dell’inutilità dell’atto, consistente in:
- Tesi 1: è emulativo l’atto che manca di una qualunque utilità, un qualsiasi interesse.
- Tesi 2: è emulativo l’atto che persegue un interesse sproporzionato al danno.
- Tesi 3 (Bianca): è emulativo l’atto che manca di un interesse oggettivamente apprezzabile.
c) Carattere pregiudizievole dell’atto (danno o molestia altrui). Idoneità a ledere un diritto o un interesse altrui, autonomamente tutelabile ex 2043. Togli interessi già considerati da legislatore, il cui conflitto è valutato in apposite norme: applichi i rimedi previsti da quelle norme. Es. vedute.
IV. Rimedi. Risarcimento del danno (per equivalente e forma specifica); Inibitoria. Tesi 1: criteri generali di illecito. Tesi 2: conformità a fattispecie dell'atto emulativo.
SCHEMA 13. DIRITTI REALI MINORI
Diritti reali su cosa altrui, diritti reali limitati di godimento. Hanno per oggetto ius in re aliena. Si costituiscono per atti a titolo derivativo-costitutivo: la loro costituzione dà vita ad una vicenda simile a quella successoria, poiché conferiscono poteri che sono inclusi nella più ampia sfera della posizione del concedente.
Usufrutto SCHEMA MAI FINITO, studiato alla fine direttamente sul Capozzino
1. Nozione. Diritto reale su cosa altrui, conferisce al titolare la facoltà di godere di essa nel rispetto della sua destinazione. Diritto reale limitato di godimento. 981.
2. Storia. L’istituto ha origine romanistica (ius alienis rebus fruendi, salva rerum substantia). Nel diritto giustinianeo, veniva considerato impropriamente una servitus, anzi la più importante delle servitus personarum. Inoltre, nel diritto giustinianeo subisce un’evoluzione rispetto al diritto romano classico: non più solo funzione conservativa e a favore di persone fisiche.
3. Ratio. Permettere la separazione temporanea del godimento dalla proprietà di uno stesso bene. Negli ordinamenti
4. Natura. Diritto reale di godimento. Immediatezza, Assolutezza, Inerenza.
limitatezza, temporaneità.
/durata limitata/oggetto un bene inconsumabile.
4. Requisiti
II. Oggetto
III. Contenuto
Caratteri
a) Realità.
b) Limitatezza.
c) Temporaneità.
4. Disciplina
a) Costituzione.
b) Obblighi.
) Estinzione.
Uso
1. Nozione. Attribuisce al titolare la facoltà di usare e trarre frutti dal bene per soddisfare i bisogni propri e della famiglia.
2. Fonte. Contratto o testamento.
3. Requisiti
a) Soggetti. Può essere usuario anche persona giuridica, ma resta esclusa, se la cosa è fruttifera, la percezione dei frutti (giur. 1963). CT della dottrina: contrasto con integrità del diritto d’uso.
b) Oggetto. Sia beni mobili che immobili, beni fruttiferi (sfruttamento ha limite nei bisogni dell’usuario e della sua famiglia). Denaro e beni consumabili: per alcuni no, per altri sì, con l’obbligo di restituzione dell’equivalente, ex 995.
4. Caratteri.
a) Temporaneità. Non perpetuità. Cessa con la morte del titolare. Deduci ex norme usufrutto e 1024.
b) Limitatezza. Limite quantitativo nella percezione dei frutti (tale limite non vi è per la facoltà di uso, tale facoltà si estende a tutte le utilità che la res può fornire): utilità e necessità relative al fabbisogno familiare e personale, rispettando la destinazione economica. Si parla di godimento “personale”: il titolare non può costituire ipoteca, né dare in locazione a terzi.
5. Disciplina.
1023. Ambito della famiglia. Condizione sociale: contrasto con art. 3 Cost.
1024. Divieto di cessione (non puoi cedere il diritto d’uso, né locare, né dare in usufrutto). Ratio:
Tesi 1. Ottica pubblicistica. Tipicità di diritti reali. Conseguenze di cessione: nullità. Se l’usufruttuario vuole cedere il diritto, deve rinunciare e sarà il proprietario a costituire nuovo diritto d’uso; se il proprietario vuole cedere la piena proprietà potrà farlo solo se l’usuario prima rinunzi.
Tesi 2. Ottica privatistica. Limiti soggettivi, intuitu personae, tutela del proprietario gravato del diritto di uso. Conseguenze di una cessione: abuso del diritto da parte dell’usufruttuario, perdita del diritto (possibilità, se danno, che proprietario agisca ex 2043). Se l’usufruttuario vuole cedere il diritto, può farlo col consenso preventivo o contestuale (ratifica?) del proprietario; se il proprietario vuole cedere la piena proprietà potrà farlo col consenso dell’usuario.
Abitazione
1. Nozione. Attribuisce al titolare la facoltà di abitare una casa limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia.
2. Riferimenti. Abitazione rileva in tema di 540, 2° c. e assegnazione casa familiare.
3. Differenze con uso. Stessa natura reale, stesso oggetto, stessi caratteri. Differenze sono: nei limiti del godimento (nell’uso è più ampio, in abitazione puoi solo abitare, in uso può essere ad es. anche studio; inoltre in abitazione opera sempre il limite qualitativo – abiti per bisogni tuoi e della tua famiglia -, mentre quello quantitativo deve essere espressamente previsto dal costituente); oggetto (abitazione solo bene immobile e tra questi solo casa, uso anche beni mobili, come deduci ex 540); titolarità (uso anche persone giuridiche). Per alcuni, abitazione è species di uso.
Servitù
1. Nozione. 1027
2. Fondamento. Principio della collaborazione fondiaria: il proprietario è privato di alcune facoltà a favore del proprietario di altro fondo allo scopo di consentirgli una migliore utilizzazione.
3. Elementi.
- Predialità. Rapporto tra due fondi. Inerenza del diritto ai fondi. Scomparsa di servitù personali, no servitù irregolari: a vantaggio di un proprietario, comportano diritti obbligatori, vincolo personale. Servitù in faciendo consistere nequi: capisci la difficoltà nel distinguere servitù da obbligazioni negative, consistendo anch’esse in non facere. Giur. distingue: criterio soggettivo (volontà parti: vantaggio voluto come risultato di una prestazione personale o come peso imposto al fondo) e oggettivo (vantaggio e peso riferibili ai fondi come entità autonome rispetto a proprietari o riferibili ai proprietari). IMP (giur. 98): da 1030 deduci che servitù può comportare per il proprietario del fondo servente un obbligo di facere, se così è stabilito dalla legge o dal titolo, ma tale obbligo deve costituire solo un’obbligazione accessoria, essendo volto a consentire il concreto esercizio della servitù e non esaurendo l’intero contenuto della servitù.
- Due proprietari diversi.
- Utilità. Rapporto di strumentalità tra servitù e godimento del fondo. Concetto ampio: non per forza necessità, anche amenità e comodità (1028); anche utilità futura (1029); anche scopo di favorire la destinazione commerciale del fondo, come in servitù industriale (1028), relazione tra fondo e attività industriale (es. servitù di estrarre argilla). No utilità esclusivamente soggettiva.
- Unilateralità. Peso di un fondo servente a favore del dominante. No reciproche (si tratta di due servitù); distingui da limitazioni legali della proprietà (reciprocità).
- Inseparabilità. No trasferimento servitù senza trasferimento del fondo. La servitù segue il fondo: se alieni il fondo c’è trasferimento della servitù senza che occorra volontà espressa.
- Indivisibilità. Il vantaggio riguarda dal lato attivo tutto il fondo dominante e dal lato passivo tutto il fondo servente: è importante nel caso di divisione.
- Contenuto libero. E’ l’unico diritto reale limitato con contenuto non determinato, unici limiti: utilità del fondo, contrasto norme imperative, ordine pubblico e buon costume. Legislatore tipizza la struttura del diritto, ma il contenuto è lasciato a volontà parti. Vedi differenza tra coattive e volontarie.
- Contiguità. Non è carattere essenziale, va letta nel senso di funzionalità.
- Perpetuità. Non è carattere essenziale: la servitù a differenza degli altri diritti può essere perpetua, ma puoi anche sottoporre a termine o condizione.
4. Oggetto. Immobili, rustici e urbani. Sì servitù a vantaggio futuro (1029). Sì beni demaniali (atti amministrativi costitutivi di diritti reali a favore di terzi). No servitù su cose mobili e beni incorporali (diritti di usufrutto, enfiteusi, e stessa servitù), no servitù su piantagioni (servitù è tra fondi; conferma in 956), no servitù aziendali (azienda non è un fondo). Sì servitù di non concorrenza (viene fatta rientrare in servitù a patto che l’obbligo di non fare sia imposto sul soggetto passivo come proprietario del fondo, e non come persona, e l’utilitas riguardi il fondo compreso nell’azienda.
5. Forma. Scritta, ex 1350. Opponibilità: 2643.
6. Tipologie.
- Affermative. Facoltà positiva nei confronti del fondo servente (facere o habere), il titolare del fondo servente è tenuto solo a non impedire l’esplicazione dell’attività positiva e a tollerarla (pati). Es. Passaggio. Negative. Potere di ottenere dal titolare del fondo servente l’astensione dallo svolgere una certa attività. Es. altius non tollendi, non aedificandi. Distinzione rileva in estinzione per non uso (1073, 2° c.).
- Apparenti. 1061. Es. acquedotto, passaggio se strada. Non apparenti. A contrario. Es. altius non tollendi. Rileva ai fini della costituzione (1061, 1° c.).
- Continue. L’esercizio della servitù prescinde dall’intervento dell’uomo. Discontinue. Occorre il fatto dell’uomo. Distinzione ha rilievo in sede di estinzione per non uso (1073, 2° c.).
- Volontarie e coattive. Previste dalla legge, che attribuisce al proprietario il diritto di ottenere la costituzione di una servitù, senza che occorra il suo consenso (1032). Differenza per contenuto: nella struttura entrambe tipiche, ma nel contenuto le volontarie sono atipiche, le coattive hanno ambito determinato da legge.
- Pubbliche. Diritti di uso pubblico non sono servitù prediali, non esiste fondo dominante. Si tratta di diritti reali di godimento su fondi privati, a favore di tutti i soggetti di una certa comunità (rappresentata dall’ente pubblico che è titolare di tale diritto). Private.
- Attive. Posizione di chi concede la servitù. Passive. Posizione di chi la riceve.
Passive: soggetti legittimati a concedere servitù (passiva). Due regole. 1) la legittimazione spetta al soggetto titolare di un diritto sul fondo servente il cui contenuto comprende la facoltà corrispondente al diritto reale di servitù. 2) (che deduci da norma in tema di usufrutto) il proprietario non può costituire servitù che pregiudicano la posizione del titolare del diritto reale minore. Proprietario; Nudo proprietario: se pregiudizio dell’usufrutto solo con consenso usufruttuario o quando l’esercizio della servitù è subordinato all’estinzione dell’usufrutto (1060); Comproprietario (1059, 2° c.: si ritiene diritto reale sui generis, dato che deve essere rispettato anche dagli aventi causa del concedente, trascrivi ex 2643, n. 4); Enfiteuta (e non nudo proprietario, lo deduci ex 1060), allora servitù si estingue con estinzione enfiteusi per cause di 1077; Superficiario (ex 954, 1° c.); no usufruttuario (guarda 1077 e 1078).
Attive: soggetti legittimati a costituire servitù (attiva). Proprietario; nudo proprietario (a fortiori ex 1060); anche un solo comproprietario se a titolo gratuito (1102), se a titolo oneroso occorre maggioranza di due terzi ex 1108; usufruttuario e enfiteuta (1078); usuario e titolare abitazione (rinvio di 1026); superficiario, anche se non espressamente previsto; no titolari di diritti personali di godimento. Una volta costituite dal titolare del diritto reali minore, sono a favore anche del nudo proprietario: non possono essere rinunziate dal titolare del diritto reale minore se non rinunzia anche il proprietario.
7. Modi di costituzione.
Negoziali. Contratto (consensuale ad effetti reali, 1376; autonomo: servitù come uno dei possibili oggetti dei contratti tipici, o clausola di un diverso contratto, come transazione o divisione; ok contratto preliminare; ok 1411, se adotti tesi per cui 1411 anche per contratti effetti reali). Testamento (1058, legato di servitù reale od obbligatorio: in quest’ultimo caso se l’onerato si rifiuta il beneficiario può agire ex 2032). Riserva (proprietario di un immobile aliena bene e contestualmente costituisce servitù a favore di un altro immobile di sua proprietà: due distinti negozi collegati, uno di trasferimento, l’altro di costituzione di servitù). Negozio giuridico unilaterale (dipende: se aderisci a tesi di tipicità di negozi unilaterali, gli unici che possono costituire diritti reali sono contratto e legato, più per legge promessa di pagamento, ricognizione di debito, promessa al pubblico, donazione in riguardo di determinato matrimonio. Dottrina supera tesi di tipicità, ex 1324, che richiama anche 1322).
Non negoziali. Usucapione (servitù apparenti, 1061 o 1158; servitù si considera apparente, per opinione prevalente, non da quando vengono eseguite opere visibili e permanenti ma quando il titolare del fondo dominante compie atti di esercizio). Destinazione padre di famiglia (due fondi attualmente divisi sono stati posseduti dallo stesso proprietario che ha posto o lasciato le cose nello stato da cui risulta la servitù: l’atto di asservimento (comportamento commissivo: posto; omissivo: lasciato) è un mero atto giuridico (basandosi su elementi costitutivi di fatto, no trascrizione). Sentenza (modo tipico per servitù coattive: agisci ex 2932 e trascrivi ex 2943, n. 4. Anche per legato obbligatorio inadempiuto o preliminare inadempiuto). Atto amministrativo (1032, 1° c., occorre che la legge attribuisca uno specifico potere, es. 846 ss.).
8. Disciplina. Modalità esercizio: per quanto non previsto nel titolo, artt. 1063. Criteri da seguire, in particolare, in caso di dubbio: 1064, 1° c. e 1065, ultima parte, 1067, 1° e 2°c.
9. Estinzione servitù. Confusione (1072); Prescrizione (1073, mancato uso per vent’anni o esercizio in tempo diverso da quello individuato dal titolo o dal possesso, 1070); Impossibilità di uso o mancanza di utilità (1074); Abbandono fondo servente (1070).
10. Tutela della servitù. Confessoria servitutis (accertamento e rivendicazione): accerti esistenza della servitù contro chi la contesta, fai cessare o rimuovere impedimenti e turbative da parte di chiunque si opponga all’esercizio, rimessione in pristino, risarcimento dei danni (1079). Azioni possessoria di reintegrazione e di manutenzione (1168, 1170).
Superficie (936 e 2816)
1. Nozione. 932: due ipotesi (è importante considerare che sono due, se no non capisci i problemi).
2. Storia. Origini dell’istituto è in Roma repubblicana: primo fiorire dei commerci ed esigenza di concedere a privati autorizzazione ed edificare piccole costruzioni (tabernae, al fine svolgimento attività) sul suolo pubblico; proprietà delle costruzioni era a titolare del suolo, concessionario aveva solo l’usus. Solo con diritto pretorio primo passo verso proprietà superficiaria: superficiario ha tutela interdittale per la difesa erga omnes del diritto alla costruzione.
3. Natura giuridica. E’ diritto reale (oggi che cod 1942 lo prevede non vi è dubbio), ma 952 non definisce, indica solo i diritti e le facoltà che spettano.
Tesi 1 (Salis). Distingui primo e secondo comma.
1°: Diritto di superficie vero e proprio. Il risultato, una volta costruito, è proprietà superficiaria. Conseguenza: perimento dell’edificio=954, 4° c.
2°(in cui rientra anche ipotesi in cui alieni solo fondo riservandoti la proprietà della costruzione): Diritto di proprietà, separata orizzontalmente. Conseguenza: perimento dell’edificio=non hai la facoltà di ricostruire l’immobile. CT: collocazione; 954 solo a 1° c. è limitazione non prevista in cc.
Tesi 2. Giur. Ius in re aliena in entrambi: 1° c. inizialmente solo diritto di superficie cui poi si aggiunge proprietà superficiaria; 2° c. contestualmente diritto superficie e proprietà superficiaria.
4. Oggetto: ciò che può essere oggetto di acquisto di proprietà per accessione (perché 954 è deroga ad accessione). Immobili (suolo, sotto, sopra). Si discute se debbano avere carattere di permanenza: Giur minoritaria. Permanenza è carattere indefettibile. Se titolo prevede che alla scadenza ti porti via il bene non è superficie ma concessione ad aedificandum, diritto personale di godimento (es. locazione). Giur prevalente. Permanenza non è carattere necessario, non c’è violazione di norme OP; ciò che conta è che il collegamento sia stabile.
5. Acquisto. Inter vivos, a titolo oneroso o gratuito (importanza di permuta di diritti di superficie in condominio edifici, v. avanti). Mortis causa (legato, sublegato). Riserva. Usucapione: dubbio, per difficoltà di individuare possesso che non si sostanzi in quello della costruzione (uniche ipotesi in cui può ammettersi: prescrizioni abbreviate, titolo astrattamente idoneo). Ricorda: forma dei contratti costitutivi di d. superficie: ovviamente 1350, e trascrivi ex 2643 (per giur. negozio costitutivo di d. superficie nullo per difetto di forma può valere come diritto personale godimento).
6. Estinzione. Scadenza del termine (effetto finestra su proprietà temporanea). Perimento costruzione. Prescrizione per non uso: diritto di superficie si prescrive per non uso protratto per vent’anni se non eserciti la facoltà di costruire (inizio della costruzione vale ad interrompere la prescrizione, se sospendi le opere comincia a decorrere nuovo termine); mentre proprietà superficiaria non si prescrive (salvo effetti usucapione altrui). Altre cause: quelle comuni a tutti i diritti reali (consolidazione, condizione risolutiva apposta al negozio costitutivo, rinunzia abdicativa).
7. Problematiche rilevanti.
a. Condominio negli edifici. La proprietà singola nel condominio:
Tesi 1. E’ 952, 2° c.. proprietà delle costruzioni separatamente dalla proprietà del suolo, del quale tutti sono condomini. Cioè ogni condomino è al contempo superficiario rispetto all’appartamento sottostante e dominus soli rispetto a quello sovrastante. Caso concreto: più comproprietari pro indiviso di un suolo che intendono costruirvi un edificio attribuendo a ciascuno la proprietà (superficiaria) di una parte dello stesso: risolvi con concessione reciproca di diritti di servitù.
Tesi 2. Forma di proprietà divisa orizzontalmente: il suolo è di tutti e il diritto di tenere su di esso l’edificio si configura come facoltà del proprietario.
b. Diritto di sopraelevazione. 1127: due ipotesi (proprietario dell’ultimo piano, salvo diversamente dal titolo; proprietario esclusivo lastrico solare). Natura:
Tesi 1. E’ esplicazione del diritto di proprietà dell’ultimo piano o sul lastrico solare, il cui titolare per la posizione di fatto in cui si trova è preferito agli altri.
Tesi 2. E’ diritto di superficie autonomo rispetto alla proprietà dell’ultimo piano o del lastrico, quindi al contempo sei proprietario dell’ultimo piano o lastrico e titolare di ius aedificandum.
Tesi 3. Distingui: diritto resta nella titolarità del proprietario dell’ultimo piano o lastrico (è facoltà compresa nel diritto di proprietà); è ceduto a terzi (è superficie). Questa pare preferibile e con questa risolvi i problemi di prescrizione (se è terzo e non costruisce il diritto si prescrive) e di acquisto (che è ex lege) della qualità di condomino – con la conseguente comproprietà del suolo, insieme alle parti comuni dell’edificio – (solo a sopraelevazione avvenuta).
IMP: In ogni caso, proprietà o superficie che sia, deve indennità (quindi se parli di diritto di superficie è sui generis, perché ex 952 il superficiario costruisce senza pagare indennità), cioè rimborso da atto lecito. IMP: il titolare di una costruzione che la aliena può riservarsi la proprietà del lastrico di copertura e di un relativo ius ad aedificandum. Es. vendi proprietà superficiaria di una villa di un solo piano (vi è quindi limite, di un piano): diritto di sopraelevare resta tuo.
c. Concessione ad aedificandum di natura obbligatoria. Non dimenticare che, accanto al diritto reale di superficie, è possibile un rapporto di carattere obbligatorio che ha ad oggetto la costruzione sul suolo altrui. Contratto essenzialmente riconducibile alla locazione, pur con elementi atipici: si consente che un soggetto utilizzi il fondo stesso eseguendo una costruzione e mantenendola per un certo tempo.
Enfiteusi
1. Nozione. Diritto di godere di un fondo, accessioni comprese, come lo stesso proprietario, con l’obbligo di migliorarlo e di pagare come corrispettivo un canone periodico in denaro o in prodotti naturali. Rapporto complesso, perché ha un aspetto reale (è il più ampio dei diritti reali) e un aspetto obbligatorio (pagare corrispettivo di carattere periodico e obbligo di migliorare fondo). Carattere fondamentale è dunque: connubio strutturale ed inscindibile tra potere di godimento e l’obbligo di migliorare il fondo e di pagare il canone.
2. Storia. Collocazione in codice 1865: contratti (contratto con cui si concede, in perpetuo e a tempo, un fondo, con obbligo di migliorarlo e di pagare canone). Oggi pacificamente in diritti reali: è diritto reale di godimento su cosa altrui. Proprietario resta il concedente (=diritto del concedente non si estingue per non uso, ma è imprescrittibile salvo usucapione).
SCHEMA 14. TIPICITA'/ATIPICITA' DEI DIRITTI REALI
Premessa ai diritti reali
1. Nozione. Diritti reali conferiscono un potere immediato e assoluto sulla cosa.
2. Distinzioni. Diritti reali di godimento (proprietà + sei), diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca).
3. Caratteri. Assolutezza; inerenza; immediatezza. (V. lez I, differenze con diritti credito).
4. Disciplina. Nonostante le critiche a ricondurre diritti reali a un’unica categoria, disciplina è comune: forma scritta per atti relativi a beni immobili, ex 1350; pubblicità ex 2643 (e 2644); acquisto mediante possesso di BF; competenza processuale per territorio.
5. Il numero chiuso dei diritti reali.
Pro:
1. Ragione storico-politica.
Semplificazione.
Maggiore rapidità nella circolazione della ricchezza (se non sai bene cosa compri, limiti, circolazione non è rapida).
Sicurezza nella circolazione della ricchezza. Quando acquisti devi sapere cosa, vincoli, ecc.
Tutela della proprietà (circoscrivi i diritti reali minori, individuati in modo tipico). Diritto pieno ed esclusivo, ex 822.
Nel sistema feudale, i diritti sui beni presentavano una struttura molto diversa rispetto a quella attuale, si trattava di un sistema complesso: vi era il dominio utile e il dominio eminente (il signore manteneva sempre eminente e attribuiva l’utile, che di fatto era sostanzialmente una posizione piena); a tali situazioni giuridiche si accompagnavano posizioni personali legate al mondo feudale. Con rivoluzione francese si semplificano i meccanismi (con supporto di diritto romano, che preveda solo quei 6 – enfiteusi infatti è successiva, medievale - e si tende a dare piena tutela alla proprietà).
2. Ragione logico-sistematica.
- 1372 e tutela dei terzi: la loro realità e l’inerenza richiede che siano tipicamente previsti.
- 2643 e trascrizione solo in ipotesi tipiche: puoi ammetterne altri ma tanto non puoi trascriverli, quindi non puoi opporli. Né puoi invocare 2645 (richiede stesse effetti di 2645).
3. Ragione letterale. Si prevedono quei sette e basta (in realtà anche 52, 2° c. e 53; 168, 1° c.; 1059, 2° c.; 1523; 1960 - in realtà discussa -).
Contro:
1. Tutela della proprietà è limitata dall’art. 42, 2° c. Cost.: con limiti allo scopo della funzione sociale si vuole in realtà consentire la creazione di diritti reali atipici, col limite di non ridurre a formalità la titolarità del diritto di proprietà. Inoltre, secondo Gazzoni questo argomento è superato, perché non esiste più una unica proprietà, ma proprietà diverse.
2. 1322 è riferibile non solo ai contratti obbligatori, ma anche ai contratti con oggetto diritti reali.
3. Nessuna norma proibisce.
Vantaggi della tipicità. Circolazione rapida, tutela dei terzi.
Svantaggi della tipicità. Rigidità del sistema. Ci sono fenomeni della realtà sociale non immediatamente ascrivibili ad uno dei 7, eppure meritano, sulla base di raggiunta tipicità sociale, un proprio status giuridico. Multiproprietà, Cessione cubatura, Parcheggi; Trust; Altri casi di proprietà temporanea; Obbligazioni reali; Servitù reciproche; Convenzioni urbanistiche.
Confronto con altri sistemi. Non hanno tipicità. Es. diritto inglese: ha mantenuto un sistema simile al nostro feudale (tipo dominio eminente: tutta l’Inghilterra è della regina; dominio utile: è dei singoli soggetti) e aperto a forme di atipicità (i domini sono infatti frantumati in numerosissime posizioni, circa una ventina, molte atipiche).
Multiproprietà (Manca ultima normativa)
1. Nozione. Manca sia in d. lgs. 427/98, sia in cod. consumo. Comproprietà di unità abitative il cui godimento spetta ai compartecipi in determinati periodi dell’anno. Il termine “multiproprietà” (allude alla comproprietà) va inteso in senso atecnico, meramente descrittivo, perché comprende realtà diverse da p.v. giuridico.
2. Storia. Fattispecie che nasce dalla prassi. Stante la tipicità dei diritti reali, taluni a lungo ne hanno negato l’ammissibilità nel nostro ordinamento. Oggi, sicuramente ammissibile: d. lgs. 427/98.
3. Riferimenti. D. lgs. 427/98, in attuazione di Dir. 94/97 CE., oggi abrogato e quasi interamente riportato in cod. consumo. Oggi, Dir. 2008/122 CE (in Italia non ancora adeguamento), che annulla la precedente e estende le garanzie di 94/97 ad altri contratti inerenti al settore turistico-alberghiero.
4. Ratio. Chi compra spende meno e venditore ottiene nel complesso un prezzo maggiore.
5. Distinzioni.
I. Aperta (complesso di immobili, sistema di turnazione aperto, con sistema sostanzialmente a punti, con prenotazione basata su meccanismo di priorità) o chiusa (un immobile, si prevede l’uso turnario). Distinzione sociale.
II. Alberghiera o no: accanto a multiproprietà, servizio alberghiero: unità abitative destinate ad albergo, il loro godimento comprende l’utilizzazione di servizi alberghieri. Distinzione sociale.
Alberghiera ha posto problemi circa il rispetto del vincolo alberghiero, che ex artt. 42, 2° c., e 41, 3° c. Cost. può essere posto su beni immobili che appartengono ad alcune categorie (vedi dispensa Casu). Che succede se trasformi - dal p.v. civilistico - un albergo in multiproprietà?
Tesi 1. Non puoi farlo. La trasformazione determina una violazione del vincolo, che permane: nullità virtuale del relativo atto costitutivo di multiproprietà per violazione di norme imperative.
Tesi 2 (preferibile). Distingui:
- La nuova destinazione del bene ha natura oggettivamente diversa da quella alberghiera: hai costituito una multiproprietà chiusa, allora il vincolo non è rispettato. Come sopra.
- La nuova destinazione è rispettosa del vincolo: i servizi alberghieri sono gestiti da un’impresa alberghiera e soprattutto c’è offerta al pubblico dei servizi (anche per parte residua), allora il vincolo è rispettato.
II. Azionaria (proprietaria dell’immobile è società che concede ai soci il godimento dei beni - di solito per multiproprietà aperta -) o immobiliare (dominicale). Rileva ai fini della tipicità del diritto.
6. Natura. D. lgs. 427/98, pur prevedendo la multiproprietà, non prende posizione (art. 1: “diritto reale o altro diritto”). Come risolvi il problema della tipicità dei diritti reali?
Multiproprietà azionaria. La società ha diritto reale sui beni (si scarica il problema dell’atipicità sul diritto societario).
Problema I: Multiproprietà pura (la società non svolge ulteriore attività economica rispetto a godimento). 2247: utile da intendersi come qualsiasi utilità economica, non solo diretto incremento pecuniario, anche risparmio di spesa va bene. Se però questo utile, pur ampio, manca è 2248.
Problema II. Multiproprietà impura (oltre ad organizzare godimento di immobili, attività economiche). Il socio non è titolare di un diritto reale: la tutela del suo diritto al godimento turnario discende dall’azione sociale. Questo collegamento diritto godimento immobile-azione può avvenire:
- M. diretta. Godimento (diritto di natura non pecuniaria) è collegato direttamente alla partecipazione, è la conseguenza di azioni privilegiate. CT1: 2351 (azioni privilegiate: diritto preferenziale alla ripartizione di utili e rimborso capitale se scioglimento, no diritti di natura non pecuniaria); CT2: 2345 (non puoi obbligare socio a versamenti periodici in danaro oltre a conferimenti iniziali). CNCT1: 2351 è cambiato, e comunque già prima si diceva che il fine di 2351 era altro, che 2365 richiamava; inoltre nel nostro ordinamento non esiste principio di tipicità delle azioni speciali, e 2348, 2° c. consente la creazione di categorie di azioni atipiche. CNCT2: ammetti M. diretta quando l’atto costitutivo prevede che i soci multiproprietari partecipano alle spese di gestioni in prestazioni non in denaro (fuori da questi casi, no).
- M. indiretta. Il godimento è attribuito dalla società al socio attraverso una separata convenzione: la proprietà è della società, mentre il socio ha un diritto di credito (diritto personale di godimento), di natura obbligatoria, verso la società. Quindi: a) il diritto nasce non automaticamente, con la titolarità dell’azione, ma solo a seguito di un ulteriore contratto (presumibilmente di comodato); b) puoi far valere il diritto solo verso la società, se società non adempie puoi agire per responsabilità contrattuale solo verso di lei, no verso terzi; c) da quanto appena detto deriva che la società può vendere il bene senza che i soci possano opporre ai terzi il titolo per il quale utilizzano il bene (del resto, inammissibilità della trascrivibilità del diritto dei soci multiproprietari sugli immobili di proprietà della società); d) ciò proprio perché il diritto di godimento in questione è particolare (legato allo status di socio: circola con questo, cessa con questo), e non gli si applica la normativa della locazione: né 1573, né 1599.
- M. sia diretta che indiretta. Problema di 2256, che giurisprudenza tende a superare, dicendo “vieta ai soci di usare beni sociali come se fossero loro, non di concedere ai soci diritti di godimento sui beni”. Altre volte, giurisprudenza tende a salvare solo indiretta, dicendo che 2256 si riferisce solo ai casi in cui l’utilizzo trova il titolo nello status di socio, non se in convenzione.
Multiproprietà immobiliare
Tesi I. Nuovo diritto reale, atipico. C’è legge, i diritti reali sono otto. CT: multiproprietà è nominata, ma non è descritta, quindi devi ragionare ancora in termini tradizionali. Allora, che diritto è?
Tesi II. Pluralità di diritti, ma non si chiarisce quali, taluno parla di servitù. CT: quale sarebbe fondo servente e quale dominante? Uno stesso bene dovrebbe essere l’uno e l’altro?
Tesi III. Proprietà temporanea. CT: nel nostro ordinamento non è ammessa (v.).
Tesi IV. Diritto personale di godimento. Ma è soluzione aderente a M. azionaria., ove conferisci l’amministrazione di un bene ad una società di gestione.
Tesi V. Diritto di proprietà individuale, è normale diritto di proprietà dal quale si distingue solo per il godimento turnario (proprietà bidimensionale o quadridimensionale): il bene non è solo spazialmente determinato, ha anche confini temporali. CT1: si scarica l’atipicità del diritto sul bene, ma anche i beni sono tipici, descritti negli artt. 810 ss., ove non si parla di questa altra dimensione; CNCT: la definizione di bene ex 810 è ampia, puoi farci rientrare pure questa figura. CT2: il diritto comunque non è pieno, perché nel mio tempo io non posso compiere atti che pregiudicherebbero il diritto degli altri (es. modificare la destinazione, tollerare molestie altrui).
Tesi VI (prevale). Diritto di comunione (o condominio per le parti comuni): diritto reale del proprietario più rapporto obbligatorio che nasce dal regolamento, ove le parti convengono modi, forme di godimento della proprietà individuale turnaria. CT1: in M. non hai godimento contemporaneo e limitato, ma esclusivo e turnario; CT2: favore nella comunione per divisione (ciascuno può domandarla, il patto di restare in comunione è valido nei limiti di 1111, 2° c.). CNCT 2: in alcuni casi anche la comunione non può essere divisa (1112…anche se in realtà legislatore pareva intendere indivisibilità fisica!! Dovremmo ampliare 1112 fino ad ammettere indivisibilità “per uso determinato dalle parti”). Cmq resta tesi >.
5. Fonte. Istituto non tipizzato legislativamente, negozio atipico.
6. Disciplina.
a) Diritto di godimento di immobile in modo ciclico, turnario: nel periodo stabilito, pieno ed esclusivo.
b) Vincolo di destinazione, imposto contrattualmente: diretto a garantire destinazione turistico-alberghiera o scopo determinato. Non puoi modificare, salvo accordo (se no pregiudizio degli altri).
c) Divieto di distruzione e alterazione. Violazione: concorso responsabilità contrattuale e extra.
d) Obbligo di custodia. Nell’interesse proprio e degli altri multiproprietari.
e) Obbligo di consegna. Alla fine del proprio turno: azioni petitorie, possessorie e cautelari.
f) Limiti alla facoltà di disposizione. Puoi disporre come vuoi, ma nei limiti della tua quota e del tuo periodo, senza conferire facoltà incompatibili con quelle di altri multiproprietari.
g) Amministrazione del bene. Di solito si costituisce una società di gestione.
i) Regolamento con cui le parti stabiliscono diritti, doveri: vincolante ex 1372 e opponibile a terzi ex 1107, 2° c. Problema: se voglio un’altra settimana: 1106 (forzandolo un po’, perché in realtà è per servizi laterali, qui diventa per il nucleo del godimento, non puoi cambiare la tua settimana). Problema della trascrizione del regolamento.
l) Disciplina tutela consumatore (da artt. 1 a 9, d. lgs. 427/98). Sbrodolata sulle norme. In particolare, norma sul differimento del pagamento del prezzo: non è fattispecie a formazione progressivo (altrimenti, fino a pagamento non vi sarebbe perfezionamento), devi imparare a riflettere con schemi nuovi: è recesso puro, ad nutum, per il compratore, che quindi non è subito vincolato, mentre il venditore è subito vincolato. Tipo opzione (ci puoi ragionare sopra).
Cessione di cubatura
Premessa. Le norme urbanistiche fissano la misura entro la quale l’area di una determinata zona può essere edificata. Il proprietario di ciascun fondo gode di uno spazio volumetrico di sfruttamento edilizio, chiamato volumetria (cioè cubatura).
1. Nozione. La cessione di volumetria o cubatura è il contratto attraverso il quale il proprietario di un fondo attribuisce ad altri il diritto di utilizzare la propria volumetria: così il cessionario può costruire sul proprio fondo assommando la propria volumetria a quella acquisita. P.v. amministrativo: comune autorizza queste operazioni o in via preventiva (hai già speso discrezionalità in piano regolatore) o successiva (clausola generale del piano regolatore o non dici niente: allora hai discrezionalità).
2. Natura giuridica. A cede a B cosa? Che diritto è?
Tesi I. Diritto di superficie. CT: B costruisce sul suo fondo, non su quello di A!
Tesi II. Rinunzia a diritto di edificare con effetti reali. CT: creazione di un diritto reale atipico, in quanto all’interno del contenuto del diritto di proprietà rinuncio solo ad alcune facoltà.
Tesi III. Servitù. Tesi anni 80-90: chi cede la propria cubatura, costituisce una servitù a favore dell’altro fondo, con cui dice “non costruirò”. Si ricorre a questa figura perché all’interno dei limiti (v.), la servitù ha contenuto flessibile. Istituto che aveva una tipicità sociale nel diritto romano: servitus altius non tollendi: così puoi opporre il vincolo ai terzi. CT1: manca la vicinitas. CNCT1: era requisito essenziale per fonti romane (la presenza di un fondo intermedio era preclusiva della servitù) ma nostro ordinamento non la menziona; CNCT2: vicinitas può essere presupposto di utilità (cioè vicinanza tra i due fondi, situazione topografica tale che è possibile l’esercizio della servitù), ma i fondi possono pure non essere confinanti, purché funzionalità. CT2: non crei direttamente un’utilità a favore del fondo dominante, essendo tale utilità subordinata alla volontà dell’Autorità (non è mera condizione di efficacia, è elemento costitutivo).
Tesi IV. Contratto con effetti obbligatori (prevalente). Obblighi del cedente: non richiedere la concessione, attività necessarie (es. rinuncia pubblica indirizzata al comune, se questo la richiede) e pratiche relative (obbligo implicito o esplicito); del cessionario: pagamento di quanto pattuito. Problemi:
a) Comune non ti dà la concessione. Condizione sospensiva o presupposizione.
b) A non rispetta il patto e costruisce. Risarcimento, forma generica (denaro) e f.s. (fai buttare giù).
c) A vende a C e C costruisce. B non può opporgli il suo diritto. Condizione risolutiva. Considera comunque che a B non interessa che C costruisca, ma che non gli facciamo buttare giù la sua costruzione. IMP: la realità (assente) dovrebbe essere di fatto assicurata dal comune (data la concessione a B, non dovrebbe concederla nè ad A nè a C).
Parcheggi
1. Riferimenti normativi
- L. 765/1967 (art. 18), cd. Legge Ponte (doveva costituire una sorte di ponte di passaggio tra la legge urbanistica del 1942 e la riforma del settore urbanistico). Inserisce nella legge urbanistica 1150/1942 l’art. 41-sexies, così formulato: “nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni venti metri cubi di costruzione”. La norma è stata parzialmente modificata dalla legge 122/1989, (art. 2, 2° c.) prevedendosi ora un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione.
- L. 122/1989 (art. 9, 1° c.), c.d. legge Tognoli dal nome del proponente: “I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell’uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici”.
- L. 246/2005.
2. Le tipologie. Sulla base di queste due fonti normative abbiamo tre tipi di parcheggio:
a) “Ponte”. Parcheggi obbligatori, la legge urbanistica ne impone obbligatoriamente la creazione unitamente alla costruzione autorizzata. Strettamente correlati alla concessione edilizia: il Comune non rilascia la concessione se il richiedente non individua contemporaneamente nel progetto questi posti auto, si tratta di condizione di legittimità della licenza (o concessione) di costruzione. Ratio della norma per molti in realtà: intento urbanistico (evitare che l’accumulo di vetture in sosta nelle vie delle città, ostacolo alla circolazione; evitare lo stress da parcheggio). Problema: trasferimento e possibilità che lo spazio a parcheggio perda la destinazione originaria.
Tesi I. Vincolo oggettivo. La destinazione d’uso urbanistico dell’area è quella di parcheggio, per il resto utilizzo e circolazione sono liberi. Non conta chi utilizza ma che sia utilizzo a parcheggio.
Ragioni: la legge opera solo nei rapporti pa-costruttore, non interprivati, è sufficiente conservare l’utilizzazione del posto auto a parcheggio, a prescindere da chi ne sia il fruitore.
Tesi II. Vincolo soggettivo. Di destinazione più vincolo pertinenziale legale a favore delle unità immobiliari del fabbricato. CC SS UU 1984 (addirittura 3) e 1989. Ciò pure a seguito di art. 26, ult. c., l. 47/1985 (sul condono edilizio) XXX
Ragioni:
- Il vincolo è a favore dei condomini cui il parcheggio accede: l’interesse protetto non riguarda tanto i problemi di circolazione in generale, quanto quelli in relazione a “quel” fabbricato.
- La norma si applica anche nei rapporti tra privati e privato-pa (perché le negoziazioni sono lo strumento principale per mutare la destinazione del bene e contrastare così l’interesse protetto).
- L. 47/1985 “gli spazi di cui all’art. 18 della legge 6 agosto 1967, n. 765 costituiscono pertinenze delle costruzioni, ai sensi e per gli effetti degli articoli 817, 818 e 819 codice civile” non ha abrogato art. 18, l. ponte, prende posizione solo sul problema dell’assetto civilistico (è pertinenza, ma non scindibile, bensì inscindibile).
Natura. Non importa di chi sia la proprietà del parcheggio, ciò che conta è che non venga interrotto il diritto di utilizzabilità da parte degli abitanti della costruzione. Per riconoscere e opporre tale diritto al proprietario deve trattarsi di diritto reale. Si parla di diritto reale d’uso ope legis, nonché secondo i casi concreti di comproprietà parti comuni dell’edificio, servitù, pertinenza.
Implicazioni.
- la legge crea un diritto reale, qualificabile come diritto reale d'uso – sempre che in capo agli abitatori dell'edificio manca un diritto reale più forte (proprietà, usufrutto, servitù) –.
- diritto reale d'uso di carattere pubblicistico, irrinunciabile e incedibile: negozio posto in essere in violazione è nullo (nullità virtuale), in quanto la titolarità sul bene si può cedere a chiunque, il diritto reale d'uso no, perché è imposto dalla legge, che lo prevede non a favore di un singolo condomino, bensì della collettività degli abitatori dell'edificio.
Modifica normativa e l. 246/2005 (art. 12, 9° c.): aggiunge all’art. 41-sexies l. 1150/1942: “gli spazi per parcheggi realizzati in forza del primo comma non sono gravati da vincoli pertinenziali di sorta né da diritti d’uso a favore dei proprietari di altre unità immobiliari e sono trasferibili autonomamente da esse”. Evidente liberalizzazione dei parcheggi Ponte: ma è norma innovativa, non interpretativa (Cass. 4264/2006), applichi per il futuro (a costruzioni realizzate successivamente e realizzata in precedenza, ma non ancora alienate a singoli proprietari di appartamenti).
b) Tognoli. Parcheggi facoltativi, perché lasciati alla libera iniziativa dei privati e non imposti da alcuna legge. Sono spazi a parcheggio realizzati nel sottosuolo di fabbricato già esistente, basta semplice autorizzazione gratuita, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Ratio: favorire la creazione di parcheggi in zone ove costruzione avvenuta (es. centro storico) prevedibilmente prima della legge ponte. Problema del trasferimento.
Natura. Pertinenza ex lege, necessitata, a favore di un’unità immobiliare (art. 9, 5° c.). Non puoi trasferire separatamente dall’unità immobiliare cui accede, pensa nullità dell’atto.
c) Liberi. Non rientrano né in a), né in b), liberamente alienabili e commerciabili.
Trust
Raggiungimento di un certo scopo.
Trust di scopo
Interesse di beneficiario.
Beneficiary
Fiduciante
Settlor Fiduciario
Trustee Settlor si fa trustee. Dispone di beni non più come suoi, ma nell’interesse di un beneficiario o di uno scopo.
Settlor è tra i beneficiari.
Settlor è sia trustee che beneficiary: trusts unipersonali.
Il trustee è tra i beneficiari.
Soggetto eventuale: Guardiano (Protector). Compiti di controllo, decisori, di indirizzo, vigilanza sull’operato del trustee.
1. Nozione. In generale: Un soggetto trasferisce un bene a trustee, perché questi lo gestisca nell’interesse di un altro soggetto o al fine di uno scopo determinato, in vista del trasferimento finale al beneficiario (di solito), o al settlor (trust di ritorno) o a nessuno (trust di scopo). Art. 2. Per trust si intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona (settlor) con atto tra vivi o mortis causa, qualora alcuni beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine specifico.
2. Origine. Trae origine da fiducia germanica (statica): un soggetto (fiduciario) ha dei beni in proprietà con l’obbligo di gestirli e disporne nell’interesse di un altro soggetto (fiduciante): l’unico proprietario è il fiduciario, non può parlarsi di sdoppiamento della proprietà, nemmeno se si considerano i numerosi limiti obbligatori a carico del fiduciario e neppure se il fiduciante può opporre il suo credito ai creditori del fiduciario. Il fiduciante è titolare di diritto di credito alla restituzione del bene; il fiduciario ha l’obbligo di conservare, amministrare, nell’interesse di un altro soggetto o al fine di un determinato scopo.
3. Storia. Nasce in Inghilterra nel Medioevo: possidenti si allontanavano (per guerre, crociate, pellegrinaggi), lasciavano i beni a persona di fiducia, perché li amministrasse e al ritorno li restituisse. In caso di inadempimento da parte del fiduciario, all’inizio si prevedeva solo il risarcimento del danno; poi courts of equity: restituzione. E’ uno strumento versatile, duttile, facile. Con la colonizzazione dell’impero britannico, si favorisce la diffusione del trust: i singoli stati poi raggiunsero l’indipendenza e adottarono una loro legge sul trust.
4. Caratteri del trust in generale (anche se modelli e archetipi sono diversi: infatti si parla di “trusts”). Deduci in parte da 2, vedi 11.
- Vincolo di destinazione sui beni opponibile a terzi (soprattutto a creditori del trustee). Massa distinta, segregazione tra beni del trust e beni propri personali del trustee.
- Segregazione deve risultare documentalmente, mezzi di pubblicità previsti dalla legge.
- Intestazione a nome del trustee o altra persona per conto del trustee.
- Obbligazioni del trustee vanno adempiute con il criterio del prudent man, cioè bonus parte familias.
- Trustee deve rendere il conto della sua amministrazione.
- I poteri del trustee non possono essere eccessivamente limitati: altrimenti il trust è nullo.
- Trusts particolari (ult. c.): comunque trust.
- Perfezionato il trust, il disponente perde di regola il controllo e ogni pretesa nei confronti del comportamento del trustee è esercitata dal beneficiario (tanto che da qui, vedi avanti, alcuni hanno detto - stante la differenza di 2645 ter - che tale norma non si occupa di trust) : nei paesi di common law ha azioni di carattere personale, per costringere trustee ad attenersi alle prescrizioni, per rimuoverlo se inadempiente, per condannarlo a risarcire danni; di carattere reale, per far dichiarare l’appartenenza al trust dei beni che il trustee abbia indebitamente confuso col suo patrimonio o trasferito a terzi (annulli l’atto con effetto retroattivo e recuperi il bene presso il terzo se questo è in MF; hai diritto di sequela sulla somma ottenuta dal trustee se terzo è in BF).
5. Ammissibilità del trust interno in Italia. L. 264/1989: recepisce Convenzione dell’Aja 1985.
Tesi 1. Legge si riferisce solo al trust internazionale (elementi di estraneità). E’ legge non di stampo sostanziale ma di diritto internazionale privato (conflitto tra diverse leggi). Tesi minoritarissima.
I perché del no:
- potenziale deroga a 2740; patti successori; possibilità di scalfire regole di successione necessaria e diritti dei legittimari, e 549.
- possibilità di violare la regola della tipicità dei soggetti che nel nostro ordinamento hanno autonomia patrimoniale (devono essere creati per legge).
- tipicità dei diritti reali .
- stretta tipicità degli atti trascrivibili: prima mancava norma per la trascrizione (quindi inutilità dell’operazione: tanto non posso segregare il patrimonio, rendendo opponibile la separazione delle masse ai creditori). Anche ora che abbiamo 2645 ter:
perché esso non si occupa del trust, è norma scolpita per non poter essere applicata al trust: non si occupa dell’obbligazione fiduciaria, non si parla di trasferimento (il negozio di 2645 ter è meramente destinatorio, non traslativo, ciò anche perché
.
il conferente non esce di scena e anzi ha azione finalizzata a pretendere che il bene venga impiegato per quello scopo.
quindi è norma che disciplina gli effetti pubblicitari di negozi già ammessi, di negozi tipici che prevedono forme di destinazione.
occorre atto pubblico.
oggetto: solo beni immobili e mobili registrati.
durata: 90 anni e non perpetuità.
sottoposizione a controllo di 1322, 2° c. e non di mera non illiceità.
- inoltre c’è art. 13.
Tesi 2. Legge si riferisce anche al trust interno (no elementi di estraneità). La legge non prevede alcun riferimento limitativo a profili internazional-privatistici, non si limita ad individuare la legge più vicina al trust internazionale, ma ha proprio l’obiettivo di ammettere il trust: anche se ha come unico collegamento con paese straniero la legge scelta come applicabile. Del resto, oggi, una pur minima disciplina nazionale c’è: 2645 ter. Tesi prevalente.
I perché del sì:
- 2740, patti successori, successione necessaria e 549 sono tutti problemi superabili, perché i divieti posti da queste leggi non hanno valore di ordine pubblico costituzionale: possono essere derogati con legge, quindi se ammetti che legge 264/1989 introduce trust interno (oggi poi c’è anche 51/2006) è proprio tale legge che consente deroga; inoltre, considera che c’è art. 15, per cui se ci fosse contrasto con norme di op il trust sarebbe improduttivo di quegli effetti in contrasto e se tali effetti hanno nel concreto un contenuto essenziale, allora 15, ult. c.: reinterpreti in diversa categoria giuridica idonea a realizzare per quanto possibile le finalità del trust.
- tipicità dei soggetti, come sopra, non è inderogabile.
- tipicità dei diritti reali, come sopra, non è inderogabile.
- per tipicità degli atti trascrivibili oggi c’è 2645 ter (prima si ipotizzava interpretazione estensiva di 2643), che si occupa del trust e risolve così un problema di ammissione, trascrizione e in parte disciplina (ne dà una disciplina minima, il trust resta negozio atipico perché non regolamentato in modo completo).
le differenze sopra viste attengono al fatto che 2645 ter si applica infatti ad ogni negozio di destinazione, e non solo al trust.
quindi è norma sostantiva, che non solo regola gli effetti dei negozi tipici, ma immette nel nostro ordinamento un negozio generico atipico di destinazione, di cui regola non solo gli effetti pubblicitari, ma anche sostanziali. Del resto se si applicasse solo a negozi tipici sarebbe abbastanza inutile: prendi fondo patrimoniale, ha già sua disciplina (167) e norma per pubblicità (2647).
per quanto attiene alla forma pubblica e all’oggetto tieni conto che la norma ti sta dicendo come “trascrivere”.
ok, concerne solo il trust temporaneo e non quello perpetuo.
nel trust il controllo di meritevolezza non è necessario perché è un istituto tipizzato, ove la legge in conseguenza richiede come sufficiente il controllo sulla non illiceità. E cmq v. dopo.
- per art. 13 considera che è norma di chiusura, che consente agli stati con apposita norma ad hoc la non riconoscibilità del trust privo di elementi di estraneità.
6. Natura.
Tesi 1. Compresenza di due diritti di proprietà: proprietà legale, formale (del trustee, sorta di diritto reale atipico, consistente in un dominium esclusivo, limitato tuttavia da vincoli di natura reale nel rispetto del proprietario equitativo) e proprietà equitativa, sostanziale (beneficiario).
Tesi 2. Corte di Giustizia infatti ha detto che non c’è scissione della proprietà, ma c’è un’unica proprietà, del trustee, vincolata (vincolo di natura obbligatoria che ha fonte nell’atto istitutivo; lo status giuridico del trustee è definibile come negozio di diritto privato.) sotto il profilo dell’esercizio del diritto, non libera e piena, ma funzionalizzata al perseguimento dello scopo.
Entrambe le tesi in realtà cozzano con tipicità di diritti reali. Taluni (io) accostano a obbligazione propter rem (certo, fai attenzione, perché queste derivano dalla cosa e non da rapporto di fiducia; è via un po’ impervia ma può servire per far vedere che comunque in altri casi il nostro ordinamento conosce già una proprietà come diritto reale tipico a cui si accompagnano obblighi.
7. Struttura. Negozi distinti ma correlati:
- Negozio istitutivo. Il settlor manifesta la volontà di costituire il trust, contiene le regole che disciplinano il trust. Negozio unilaterale recettizio, inter vivos o mortis causa, rifiutabile da parte del trustee: il trust è istituito quando il trustee accetta.
- Negozio dispositivo. Trasferisce: negozio di dotazione patrimoniale. Non è compravendita (manca corrispettivo), né donazione (manca causa donandi). E’ atto di adempimento di un’obbligazione assunta dal settlor nei confronti del trustee al momento in cui il trust è istituito.
8. Effetti (dipende da natura)
Tesi 1. Reali. Si crea un vincolo reale, un onere. Si limita il diritto di proprietà dall’interno, in pratica si deforma il diritto di proprietà: non esiste più con caratteri unici e immutabili, esistono tante proprietà secondo i loro oggetti e le loro destinazioni. Ragioni:
- 2645 ter riconosce al proprietario un’azione reale.
- opponibilità a terzi (sia creditori che aventi causa), mentre effetti obbligatori operano inter partes.
- segregazione tanto profonda si spiega solo nell’ottica dell’effetto reale.
Tesi 2. Obbligatori. Il proprietario (trustee o proprietario originario) ha un mero obbligo. Ragioni:
- proprietà è tipica. Tipicità dei diritti reali.
- se effetto fosse reale, creando onere reale, non occorrerebbe 2645 ter, perché già 2643 e 2645.
- se la norma avesse voluto chiarire un dubbio sulla trascrivibilità dei negozi ad efficacia reale avrebbe operato in 2643 e non subito dopo 2645 bis (preliminare), quasi a dire che esistono due eccezioni alla regola della trascrivibilità dei soli negozi ad efficacia reale.
Conseguenze in tema di meccanismi di prevalenza (vendo ad A e poi destino il bene a favore di C che trascrive prima di A):
Tesi 1. Effetti reali. Applichi 2644. Priorità della trascrizione. Prevale l’atto di destinazione di C.
Tesi 2. Effetti obbligatori. Il soggetto non si può più obbligare in relazione ad un bene se non ne ha il potere di disporre: priorità dell’atto (atto certo anteriore). Prevale A.
9. Disciplina.
a) Legge applicabile. Artt. 6, 7, 8. Legge scelta dalla parti, legge che regola la materia: ci si riferisce all’atto istitutivo, poiché il negozio di dotazione patrimoniale è regolato da propria legge (ordinarie norme di diritto internazionale privato), sia per forma che per sostanza. Trust è disciplinato quindi dalla legge straniera richiamata nell’atto istitutivo e norme inderogabili e principi di ordine pubblico dell’ordinamento in cui il riconoscimento ha avuto luogo
b) Riconoscimento. Art. 11. Obbligo per ogni paese aderente di riconoscere ogni trust che sia conforme ai requisiti stabiliti dalla Convenzione. Dal riconoscimento derivano effetti minimi: art. 11, 1° c., e se legge applicabile lo richiede, art. 11, 2° c.
c) Campo di applicazione. Art. 3: la convenzione si applica solo ai trust costituiti volontariamente (no ope iudicis o di diritto) e provati per iscritto.
d) Causa. Le ragioni che ti spingono all’operazione possono essere le più varie: familiare, successorie, esigenze personali, solidaristiche.
e) Forma. E’ sufficiente forma scritta (credo per la prova, ex 3).
f) Oggetto. Ogni bene.
g) Termine. In alcuni casi trust può essere perpetuo.
h) Limiti. Controllo: contrasto con op e norme di applicazione necessaria; 1322, 2° c. (richiamato da 2645 ter):
Tesi 1. Il richiamo ha valore meramente ricognitivo (inutile), i negozi atipici comunque vanno controllati ex 1322, 2° c. Ok anche fine meramente egoistico, purché non illecito o futile.
Tesi 2. Il richiamo serve per innescare un controllo nuovo, diverso da 1322, 2° c., che tanto ci sarebbe stato lo stesso, è un controllo più intenso: non solo interesse del debitore, ma fine socialmente utile, altruistico (es. mantenimento prole, moglie, scopi assistenziali). Ragione: deroghi a 2740: crei due categorie di creditori, quelli generali (estranei all’operazione, non si possono soddisfare su beni del trust) e quelli speciali (possono rivalersi sui beni del trust, oltre che su altri beni). Gli scopi previsti come tipici (persone con disabilità, ecc.) sono socialmente utili, la stessa utilità sociale deve sussistere per negozi con scopi atipici.
i) Trascrizione. 2645 ter, introdotto da l. 51/2006. Pone due regole:
- una pubblicitaria: trascrivi l’atto con cui destini un bene immobile o mobile registrato ad un certo fiduciario per opporlo ai creditori.
- una sostanziale (i beni sono utilizzati solo per quello scopo, aggredibili solo per crediti inerenti a quello scopo). Violazione delle regole sostanziali:
a) Il proprietario (originario o trustee) violando il vincolo di destinazione, dispone del bene in modo incompatibile con la sua funzione:
Tesi 1. Nullità virtuale ex 1418, 1° c.: 2645 ter pone norma imperativa. I soggetti che possono far valere la nullità sono solo beneficiary o conferente.
Tesi 2. Norma è troppo vaga per essere intesa come norma che vieta l’atto. E’ norma comportamentale, la cui violazione legittima al risarcimento del danno, fermo restando che l’atto, pur valido erga omnes, non è opponibile al terzo (beneficiario o creditore inerente all’operazione, che quindi possono agire sul bene per pretendere che venga usato per la destinazione o per esecutarlo ai fini del soddisfacimento del diritto di credito.
b) I creditori generali, che non hanno più quei beni su cui soddisfarsi, possono agire:
- Azione di nullità, se ex 1322, 2° c., non c’è scopo sociale superiore (es. trust di autodestinazione, fine egoistico).
- Azione di simulazione, se provi che trust è simulato, fatto per sottrarre beni a creditori.
- Azione per far valere l’esaurimento degli effetti del negozio. Segregazione non può durare per sempre: raggiungimento dei 90 anni, scopo non è più raggiungibile, lo scopo è violato (quindi si mostra disinteresse al raggiungimento). Creditore esperisce la domanda diretta a fare valere l’esaurimento degli effetti del negozio e la cancellazione della trascrizione ex 2668.
- Azione revocatoria: inopponiblità della destinazione.
10. Figure affini
a) Trust e negozio fiduciario. Trust comprende fiducia, ma nasce per negozio unilaterale del settlor. Una volta perfezionato, il disponente non ha più alcuna funzione attiva, non ha relazione col bene trasferito né vanta alcun diritto verso trustee. Negozio fiduciario nasce per contratto e durante il rapporto entrambi i soggetti sono interessati alle sue vicende; inoltre no effetto segregativo.
b) Trust e simulazione soggettiva (interposizione fittizia di persona). Nel trust c’è un trasferimento reale della proprietà.
c) Trust e mandato. Nel trust la segregazione consente una protezione totale rispetto alle aggressioni dei creditori. Nel mandato lo stesso effetto è prodotto in modo limitato: v. 1707.
d) Trust e contratto a favore di terzo. Il trust è un istituto autonomo, a sé stante. Il contratto a favore di terzo non è una struttura negoziale autonoma, ma un particolare modo di essere del contratto di volta in volta concluso, patto accessorio.
e) Trust e usufrutto. Trustee è proprietario, pur in parte adempiendo a numerose attribuzioni analoghe a quelle dell’usufruttuario; il beneficiary non può né gestire né disporre dei beni; inoltre trust può avere durata pure maggiore della vita di trustee e revocabilità della posizione del beneficiary (mentre l’usufrutto non è revocabile a discrezione del nudo proprietario).
f) Trust e fondazione. Fondazione è autonomo soggetto di diritto; trust produce effetto segregativo, attività gestionale snella (no tutti controlli e vigilanza di autorità governativa ex 25), disponente detta le istruzioni e sfugge a 28.
g) Trust e fondo patrimoniale. Numerose affinità. Ma trust pure per famiglia di fatto, e maggiore flessibilità; effetto segregativo è totalizzante, trust può continuare pure dopo evento morte e può avere qualsiasi oggetto. Fondo: anche qui effetto di separazione dei beni (tanto che taluno dice che si tratta di trust amorfo, art. 2), ma separazione ha limiti (170), finisce con una causa di cessazione del fondo o alla morte di uno dei coniugi (171), o ha oggetto limitato (167). Inoltre, differenze per creditori: ex 170, il fondo patrimoniale soddisfa i creditori del fondo e i creditore generali che non sapevano che l’obbligazione era stata contratta per scopi estranei; mentre in trust i generali anche se in buona fede non possono soddisfarsi sui beni destinati.
h) Trust e 2447 bis. Rispetto al trust, 2447 bis dà soluzione più equilibrata per creditori.
Obbligazioni reali
1. Nozione. Obbligazioni collegate alla proprietà o altro diritto reale su un immobile. L’obbligato è individuato con riferimento alla titolarità del diritto di proprietà o altro diritto reale: ambulatorietà.
2. Ipotesi. 1106, 1109, 1° c., 1010, 1091, 1104, 1123, 882, 1° c.
3. Natura:
1. Non è diritto reale (manca di immediatezza e assolutezza, poiché al creditore non compete alcuno specifico potere sul bene) ma rapporto personale che attribuisce una pretesa ad un determinato comportamento altrui. Ambulatorietà come modo di determinazione della persona del debitore.
2. Natura mista: caratteri del rapporto personale (struttura del potere attribuito al titolare) e del diritto reale (opponibilità del diritto a successivi proprietari del fondo, inerenza). CT: nozione di diritto reale non coincide con diritto opponibile, infatti con trascrizione puoi opporre contratto.
4. Costituzione. Titolo è legge, come diritti reali numero chiuso, i privati non possono crearne (c’è 1372: relatività degli effetti del contratto). CT (Bianca): relatività del contratto corrisponde a interesse generale ma può essere derogato se vi sia altro interesse sociale prevalente (es. 42. 2° c. Cost), come la giurisprudenza ha ammesso per vincolatività di regolamenti di condominio.
5. Estinzione. Soggetto può liberarsene mediante abbandono del fondo
6. Distinzioni. Non sono o.r. gli obblighi di contenuto positivo nei rapporti di vicinato (obblighi generici verso tutti i vicini), es. 843, 1° c. perché o.r. richiedono un fatto costitutivo e sono a carico e nei confronti di soggetti determinati.
Oneri reali
1. Nozione. Vincolo che inerisce ad un immobile, obbligando tutti i successivi proprietari al pagamento di prestazioni periodiche.
2. Ipotesi. Contributi consortili, per alcuni anche canone enfiteutico ma per Bianca è o.r.
3. Natura. Diritto reale, poiché l’immobile è vincolato al soddisfacimento del bene: il creditore ha potere immediato e assoluto sul fondo. Si avvicina all’ipoteca, poiché attribuisce al creditore uno specifico potere espropriativo.
4. Distinzione con o.r. 1. Il creditore può soddisfarsi sul fondo. 2. Ha per oggetto somme di denaro o altre cose generiche da prestarsi periodicamente.
SCHEMA 15. IL POSSESSO
Il possesso 1140
1. Nozione Potere di fatto sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale
2. Storia. Risale a diritto romano: si ritiene tradizionalmente sorta nell’ambito dell’assegnazione dell’ager publicus e della tutela interdittale dell’assegnatario. Possessio: situazione giuridica di fatto composta da due elementi: corpus (materiale disponibilità della cosa) e animus possidendi (volontà del soggetto di tenere la cosa per sé). E’ diversa dal diritto di proprietà, ha autonoma rilevanza e tutela giuridica; diversa anche dalla mera detenzione (naturalis possessio). Distingui possessio romana da gewere germanica, ove potere di fatto e di diritto si fondono indissolubilmente (vi è titolo).
3. Fondamento della tutela. Savigny. Tutela la pace sociale: non puoi farti giustizia da solo. Interesse generale. Altre teorie. Tutela l’individuo, la sua volontà contro la violenza privata. Interesse individuale. Jhering. Pronta protezione della proprietà (di solito il possessore è proprietario). Bianca. Pacifico godimento del bene: interesse a non subire uno spoglio violento, molesto, una minaccia alle cose.
4. Natura. Tesi 1. E’ situazione di fatto che, in quanto riceve protezione giuridica, si trasforma in situazione di diritto. (Per alcuni è analoga all’aspettativa, perché azioni possessorie hanno funzione conservativa; per altri è interesse legittimo; altri diritto reale; Savigny diritto di credito). Tesi 2. XXXE’ situazione di fatto, dalla quale nasce un diritto: ius possessionis (possesso non si trasforma in ius possessionis: il diritto è riflesso della tutela giuridica di una situazione che resta di fatto). Distingui ius possessionis da ius possidendi (che è il diritto connaturato alla proprieta). Cmq possesso, in un’ottica moderna, è situazione giuridica soggettiva.
5. Elementi
a) Corpus. Disponibilità di fatto della cosa. Non occorre necessariamente un contatto fisico, è sufficiente che la cosa resti nella sfera di controllo, possibilità di agire sulla cosa quando lo si vuole.
- In senso materiale e diretto.
- In senso indiretto: mediante la detenzione di un terzo, di un soggetto che ha la disponibilità della cosa in via vicaria (1140, 2° c.: possesso nomine alieno). L’acquisto del possesso mediante l’assunzione della posizione di possessore indiretto (costituto possessorio) può avvenire quando si acquisti il possesso del bene detenuto da un terzo (es. acquisto di un bene locato: il possesso non si trasferisce a seguito della regola del consenso traslativo, ma solo con l’effettivo ingresso del bene nella sfera di controllo del nuovo proprietario; l’autonomia del possesso dal contratto consente di spiegare come esso possa aver luogo a prescindere dall’efficacia traslativa dell’alienazione, cioè pure se il titolo della vendita è invalido); oppure con l’acquisto e la contestuale assunzione da parte del venditore della posizione di detentore.
b) Animus possidendi. Volontà di tenere la cosa per sé, con esclusione di altri, e di esercitare sulla cosa una signoria corrispondente alla proprietà o ad altro diritto reale. 1. Secondo dottrina tradizionale, è elemento necessario, e anzi fonda la distinzione tra possesso (volontà di detenere la cosa come propria) e mera detenzione (volontà di detenere la cosa come di altri). Occorre quindi che il soggetto sia capace di intendere e di volere. Per taluni, tuttavia, l’animus può presumersi in presenza del corpus. 2. Secondo Bianca, b) non occorre (lettera del codice non lo richiede): orientamento moderno, per cui la differenza tra possesso e detenzione sta in c). Il soggetto può quindi possedere anche se incapace, incosciente, manca di consapevolezza della disponibilità della cosa (es. hai in tasca un rolex e non lo sai).
c) Potere sulla cosa corrispondente all’esercizio del diritto di proprietà o altro diritto reale. Requisito richiesto da tesi moderne (e Bianca), tende a sostituire b). Distingue mera detenzione e possesso: la distinzione sta cioè nel contenuto del potere di fatto. La detenzione si distingue in qualificata e non qualificata (è differenza richiamata da codice): è qualificata se il titolo conferisce un diritto personale di godimento (es. locazione), e può essere nell’interesse proprio (es. appaltatore fino alla consegna dell’opera al committente) o nell’interesse altrui (es. mandato); è non qualificata se il detentore detiene per ragioni di ospitalità, servizio, lavoro, e allora la cosa resta sotto controllo diretto del possessore, che può ordinarne senz’altro la restituzione (es. badante che ha alloggio). La distinzione è importante, perché al detentore qualificato (almeno a quello nell’interesse proprio; nell’interesse altrui non è pacifico) si riconosce 1168 e se in bf fa propri i frutti; inoltre detentore qualificato può detenere anche tramite detenzione altrui non qualificata. Ci si chiede se occorra accertare l’animus detinendi: l’opinione tradizionale (come per l’elemento soggettivo dell’animus possidenti), era nel senso positivo; l’orientamento recente è nel senso che rileva il titolo del godimento, il rapporto che lega il soggetto al dominus. Interversione del possesso: conversione della detenzione in possesso per causa proveniente da un terzo (atto giuridico di attribuzione del possesso da parte dell’attuale possessore) o per un atto di opposizione (atto giuridico unilaterale, con cui si afferma il proprio possesso, si disconosce quello altrui: non basta un mutamento dell’atteggiamento psichico, occorre un’attività materiale che manifesti inequivocabilmente il nuovo stato di fatto).
6. Oggetto. Potere “sulla cosa”: cose materiali, aventi realtà oggettivamente percepibile. Sì universalità di fatto; sì universalità miste, tipo azienda; no universalità di diritto; no beni immateriali (per loro godimento intellettuale, ma tieni presente art. 167, l. 633/1941); no cose insuscettibili di essere oggetto di proprietà e commercio (es. demanio, sì tra privati, ex 1145); no diritti di credito (salvo – c’è 1157 – tdc: possesso diretto del documento e indiretto della merce, che resta materialmente nella disponibilità del vettore, depositario, ecc.). Problema del possesso delle energie: ??????????
7. Disciplina
a) Acquisto del possesso. Impossessamento. Atto giuridico di apprensione della cosa, senza o contro (allora è fatto illecito: e dà cmq tutela possessoria se non è violento o clandestino) la volontà del precedente possessore. Tesi tradizionale: occorre intento di apprendere la cosa come propria. Bianca: no. Consegna. Atto giuridico in senso stretto, diretto ad immettere il destinatario nella disponibilità della cosa. Può derivare dall’adempimento di un rapporto obbligatorio: allora a seguito della consegna diventi possessore anche se il contratto era invalido. Nel caso in cui il soggetto riceva la cosa per conto di altri e non in proprio è detentore. Atti compiuti con altrui tolleranza: ex 1144 escludono il possesso. Perché: chi tollera altrui ingerenze non consente che le ingerenze del tollerato siano valutabili come affermazione di un potere sulla cosa in contrasto col diritto del proprietario. Per alcuni la tolleranza è un negozio giuridico (autorizzazione, negozio permissivo, occorre volontà del titolare della cosa per attribuire il godimento ad altri; allora potremmo dire che il tollerato possa divenire possessore o detentore qualificato); per tesi prevalente è fatto giuridico, la cui prova va data da chi dice di aver tollerato. Per ingerenze limitate e saltuarie, vi è dibattito: Tesi 1. A prescindere da tolleranza, tali atti esulano da nozione di possesso e 1144 si riferisce ad atti che, se non sussistesse l’impedimento della tolleranza, sarebbero possesso. Tesi 2. Anche ingerenze limitate e saltuarie possono dare possesso, come corrispondenza al contenuto di un diritto reale: allora la tolleranza rileva. Costituto possessorio (possesso indiretto, v. sopra). Inoltre, Ai fini dell’acquisto del possesso è necessario che il soggetto acquisti l’effettiva disponibilità della cosa (qui cogli distinzione traditio effettiva -spostamento materiale della res a favore del consegnatario- da traditio simbolica -spostamento di altra cosa che la legge ritiene tener luogo della consegna, es. chiavi-).
b) Perdita del possesso. Venir meno della situazione possessoria o conversione in possesso minore. Fatti volontari del possessore (consegna; costituto possessorio e mutamento del titolo; abbandono: giur. ammette rinunzia, Bianca ritiene che atto di rinunzia non sia sufficiente, occorre venir meno della disponibilità della cosa, cmq occasionale distacco non dà perdita); Fatti involontari (eventi naturali e comportamenti non intenzionali che producono irreperibilità o irrecuperabilità della cosa); Fatti volontari del terzo (interversione del possesso, v. sopra; impossessamento senza o contro la volontà del possessore; fatti definitivamente impeditivi dell’esercizio del diritto, tipo chiusura del fondo servente, domanda giudiziale di restituzione legittimamente proposta dall’avente diritto).
c) Accessione. 1146, 2° c. Unione dei due possessi: quello del successore a titolo particolare e quello del dante causa. Dal fatto che questo fenomeno è definito di accessione (cioè cumulo), a contrario, ricavi che non è ipotesi di successione (no soluzione di continuità). Requisiti: titolo astrattamente idoneo; identità della cosa; uniformità dei possessi (per Bianca non serve, è sufficiente che i possessi abbiano gli stessi caratteri necessari per usucapire il bene o fruire della tutela possessoria).
d) Successione. 1146, 1° c. Erede a titolo universale. Differenza evidente con accessione: vizi del precedente possesso si ripercuotono sul nuovo; stesse caratteristiche di bf o mf (con conseguenze per frutti). Si è posto il problema se oggetto di successione sia il diritto che nasce dal possesso o il possesso in quanto tale (cioè una situazione di fatto). Giur. comunque ammette azione possessoria dell’erede – sia testamentario che legittimo – anche se non ha appreso i beni (se cioè manca rapporto di materialità) e anche prima di aver accettato l’eredità. In dottrina si afferma che l’erede che abbia già appreso i beni ma non ancora accettato l’eredità sia detentore (e non possessore) per conto di chi spetta.
e) Compossesso. Possesso esercitato congiuntamente da più soggetti ad eguale titolo sul medesimo bene. Diritto romano negava il compossesso, in quanto una cosa non può essere tenuta da una persona e al tempo stesso da un’altra. Oggi ok, disponibilità di fatto non richiede necessariamente un contatto fisico. Casi: generalmente si esclude per socio o associato rispetto ai beni dell’associazione (sono detentori autonomi, in quanto l’ente anche se privo di personalità giuridica è proprietario dei beni sociali e i soci o associati godono di beni in virtù del rapporto di società e associazione e non in quanto titolari di diritti reali); c’è dibattito su socio di società di persone (perché in tali strutture vi è diretto potere di godimento e di disposizione dei beni; inoltre perché i soci godono e dispongono di beni come cose proprie). Disciplina: il compossessore può esercitare azioni possessorie per l’intera quota, prescindendo dalla quota di possesso (salvo frazionamento per acquisto dei frutti e per usucapione, nel senso che compossessore acquista solo per la quota del suo compossesso). Inoltre compossessore è tutelato anche nei confronti di altri compossessori.
f) Possessi minori. Accanto al diritto di proprietà, altri diritti reali minori, di godimento e garanzia (no creditore ipotecario, non ha alcun potere di fatto sulla cosa; sì per Bianca – tesi minoritaria – possesso della servitù anche se non apparente, per fini diversi da usucapione, tipo tutela possessoria, frutti, addizioni, miglioramenti, per giurisprudenza invece possesso di servitù è ammissibile solo nei limiti in cui si ammette il possesso per usucapione, cioè solo per servitù apparenti). Per diritto romano, non erano possessi minori, in quanto avevano tutela analoga a quella uti dominus. Tieni conto che su una cosa possono coesistere possessi di diverso tipo: quello corrispondente al contenuto del diritto reale limitato e quello corrispondente al diritto di proprietà. Qui c’è il problema del nudo proprietario (tieni conto che cmq giur. riconosce a nudo proprietario azioni di spoglio e reintegrazione: Tesi 1. Tradizionale. Il nudo proprietario possiede indirettamente, tramite il titolare del diritto reale minore, che quindi è detentore nomine alieno. I titolari di diritti reali minori sono quindi possessori circa il diritto reale limitato e detentori circa il diritto di proprietà. Tesi 2 (Bianca). Il nudo proprietario non possiede tramite il titolare del diritto reale minore (non è quindi possessore indiretto), ma possiede se ed in quanto esercita un potere corrispondente al contenuto della nuda proprietà (è possessore autonomo, cd. nudo possesso), e accanto a questo possesso vi sarebbe quello dei diritti reali minori.
7. Effetti.
a) Frutti. Rilevanza degli stati di bf o mf. Quando si ha Bf? 1147: 1° c., in senso soggettivo; 2° c. conoscibilità secondo parametro di diligenza media; 3° c.: presunzione (iuris tantum), al momento dell’acquisto. Proposizione della domanda giudiziale non trasforma il possessore di bf in mf. Codice non si occupa di possesso di mf, si ritiene applicabile 821.
b) Spese e Diritto di ritenzione. Per Bianca, applichi anche a possessore Mf; per giur. no, sono norme a carattere eccezionale.
c) Possesso buona fede beni mobili.
d) Usucapione.
P.S. SE VEDETE SCRITTO "CT" VUOL DIRE "CRITICA". Es. Ct1= critica 1; Ct2= critica 2. SE VEDETE SCRITTO "CNCT" VUOL DIRE "CONTROCRITICA".. -
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SCHEMI RELATIVI AL MODULO TRE (Novembre, obbligazioni e mezzi di conservazione della garanzia)
SCHEMA 16. LE OBBLIGAZIONI IN GENERALE
Premessa
- Distingui titolo-fonte. Titolo di un’obbligazione: la sua ragione giustificatrice. Contratto, fatto illecito. Fonte di un’obbligazione: il fatto storico che ha generato l’obbligo.
- Distingui titolo-causa. Causa in realtà deve essere correttamente riferita solo al contratto, è errato parlare di causa dell’obbligazione: se si parla di causa si intende in realtà la ragione giustificatrice dell’obbligazione, per cui se tale ragione manca e l’obbligazione non è giustificata vuol dire che manca il suo titolo oppure manca la fonte.
1. Storia
Il nostro codice 1942 si allontana dalle Codificazioni ottocentesche:
Parziale distacco dalla disciplina del Code Napoléon, ove le obbligazioni erano disciplinate nel libro III, tra i “Modi di Acquistare e di Trasmettere la proprietà e gli altri diritti reali”; influenza dell’impianto sistematico del Codice Civile tedesco. Recente esperienza commercialistica, ruolo preminente del mondo economico.
Separazione del regime del rapporto obbligatorio dalla Disciplina generale del contratto (anche se in realtà Il diritto generale delle obbligazioni si costituisce proprio dei Principi propri delle obbligazioni da contratto) e delle altre fonti delle obbligazioni. Distingui cioè :
- Struttura e vicende del vincolo obbligatorio: No applicazione di Principi generali, come Favore per il debitore, poiché l’obbligazione viene considerata in astratto, quale schema neutro. Comunque applicabilità di Direttive generali del sistema (es. Canone di correttezza).
- Fonti delle obbligazioni. Principi generali
2. Collocazione
IV libro:
- Titolo I. Obbligazioni in generale
- Titolo II e III: Contratto in generale e Singoli contratti (Fonte prima delle obbligazioni)
- Titolo IV, V, VI, VII, VIII, IX: Promesse unilaterali (in cui Titoli di credito); Gestione di affari; Pagamento di indebito; Arricchimento senza causa; Fatti illeciti (Fonti non contrattuali delle obbligazioni).
3. Fonti
Storia
Quadripartizione gaiana, giustinianea: contratto, delitto, quasi contratto, quasi delitto.
Codice 1865 (falsariga tradizione romanistica e Code Napoléon: contratto, delitto, quasi contratto, quasi delitto, legge.
- Contratto: il soggetto si obbliga. Logica volontaristica.
- Quasi contratto: fatto personale volontario e lecito, in virtù del quale il soggetto si trova obbligato, sebbene l’intenzione non fosse diretta all’assunzione dell’obbligo. Gestione, ripetizione d’indebito. Non c’era arricchimento senza causa.
- Quasi delitto: fatto personale volontario e illecito, in virtù del quale il soggetto si trova obbligato, sebbene l’intenzione non fosse diretta all’assunzione dell’obbligo. Fatto colposo o altrui o cose.
- Delitto: presuppone fatto proprio, fatto intenzionale immediatamente dipendente da un’azione o un’omissione di colui che è obbligato al risarcimento.
- Legge: alcuni obblighi risultano direttamente dalla legge, per sua sola autorità, senza che presuppongano alcun comportamento riferibile all’obbligato. Ottica liberale, per cui nessuno può essere obbligato fuori dalla volontà (contratto), dal dolo o colpa (fatto illecito), se non nei casi previsti dalla legge.
Oggi
Scompare la categoria dei quasi contratti: perché si evidenzia che in realtà mancano di ratio giustificativa volontaristica, non si tratta di assunzione volontaristica dell’obbligo di eseguire la prestazione; la gestione, la ripetizione di indebito, l’arricchimento senza causa hanno a loro fondamento una ratio equitativa, di riequilibrio.
Scompare la categoria dei delitti e quasi delitti, accomunati da veste penalistica, matrice sanzionatoria; vengono sostituiti da illecito civile, funzione compensativo-riparatoria.
Scompare la categoria della legge: perché la fonte diretta di un’obbligazione è sempre la legge (artt. 1173, 1372, 2043, ecc., c.c.); fonte indiretta è il fatto storico che l’ha generata.
Contratto: al primo posto. E’ sempre fonte di obblighi, anche se ha per effetto trasferimento di un diritto (es. compravendita).
Fatto illecito: nasce un’obbligazione primaria (cioè non sostitutiva dell’altra inadempiuta) che ha per oggetto il risarcimento del danno.
Altri atti o fatti idonei a produrre in conformità all’ordinamento giuridico: clausole generali, apertura del sistema delle fonti delle obbligazioni (nonostante in realtà l’intenzione era quella di dare vita ad una norma precettiva che sancisse il principio di tipicità delle fonti). Non solo ipotesi previste da una espressa norma (promessa unilaterale, gestione di affari, pagamento di indebito, arricchimento senza causa), ma logica atipica, ove un fatto è fonte di obbligo se ciò risponde alla tutela dei valori che l’ordinamento esprime, anche a livello costituzionale (principio solidaristico costituzionale è almeno paritario, se non superiore a quello liberale), anche se l’ordinamento non lo prevede espressamente. Es. contatto qualificato.
Concorso
Uno stesso fatto può essere al contempo fonte di obbligazioni diverse (le fonti da cui può nascere il rapporto obbligatorio sono infatti autonome ed indipendenti tra loro).
- Alternativo. Conseguenze simili (es. Risarcimento da responsabilità contrattuale ed extracontrattuale nel caso di lesioni al paziente da parte del medico, incidente stradale nel trasporto). Il danneggiato può scegliere se agire tramite un’azione o l’altra (diversi regimi). Effettuata la scelta, altera perimitur.
- Cumulativo. Conseguenze diverse (es. Responsabilità contrattuale per prodotto difettoso e extracontrattuale per il danno creato dal prodotto difettoso sul raccolto). Il danneggiato può esperire contemporaneamente l’una e l’altra azione.
4. Nozione
- Manca definizione.
- Sostanzialmente puoi far riferimento a quella romana, immutata nei secoli, “obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur, alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura”: vincolo giuridico contratto da una persona nei confronti di un’altra per l’esecuzione di una determinata prestazione. Inizialmente il vincolo era di natura personale (se il debitore non eseguiva la prestazione veniva asservito al creditore e vincolato alla sua stessa persona, cd. reus obligatus), in seguito oggetto dell’obligatio divenne la prestazione, cioè il comportamento del debitore.
- Oggi Giorgianni: rapporto giuridico in virtù del quale il debitore è tenuto ad una prestazione positiva o negativa, economicamente valutabile, al fine di soddisfare un interesse, anche non patrimoniale del creditore.
- Taluni non concordano con tradizionale definizione dell’obbligazione (Perlingieri). Punto di partenza: artt. 2 e 3 Cost (solidarietà e uguaglianza sostanziale), come norme fondamentali a contenuto realmente precettivo. L’obbligazione non è più il vincolo di un soggetto verso un altro, posto che lo stesso codice impone doveri di correttezza e buona fede che gravano su entrambi (1175, 1375). Rapporto obbligatorio come fascio di obblighi e diritti reciproci, rapporto di cooperazione tra due situazioni giuridiche soggettive o due soggetti. Debito e credito non devono essere scomposti, ma esaminati nell’ambito della medesima situazione soggettiva.
5. Elementi
- Tratti qualificanti: Ogni tratto ha una definizione, tutte insieme compongono la nozione di obbligazione, cioè:
1. Rapporto giuridico: Rapporto (credito-debito) regolato dal diritto, secondo cui
2. Debitore: Una persona determinata. A volte può essere tenuto ad una prestazione in quanto titolare di un diritto di proprietà o un altro diritto sulle cose: in questo caso il diritto reale serve solo a identificare il debitore, che può mutare col mutamento della titolarità del diritto sulla cosa (ambulatorietà delle obbligazioni e degli oneri cd. erali).
3. Prestazione patrimonialmente valutabile. È tenuta ad un comportamento patrimonialmente valutabile. Comportamento attivo od omissivo, strumentale al conseguimento dell’interesse. Esso consiste nel mezzi che occorrono al debitore per attuare il risultato dovuto e soddisfare così L'
4. Interesse anche non patrimoniale Al fine di soddisfare un interesse anche non patrimoniale: le situazioni contrapposte (prestazione e pretesa) del rapporto obbligatorio tendono al soddisfacimento dell’interesse del creditore.
5. Creditore: Di un’altra persona determinata.
6. Pretesa La quale ha diritto all’adempimento: iniziativa giuridicamente rilevante che il creditore ha facoltà di assumere alla scopo di soddisfare il suo interesse. Facoltà di pretendere, anche in giudizio, l’esecuzione – o, in caso di impossibilità l’equivalente patrimoniale – della prestazione. Taluni parlano di “Tutela reale del credito”, intendendo gli strumenti necessari per garantire l’effettività, la protezione efficace del diritto di credito. Savigny al riguardo fa una simmetria con lo schema tipico del “Dominio”: oggetto del dominio non è più il debitore, ma un comportamento di costui, cioè la prestazione.
7. Garanzia della Responsabilità Il credito non solo è munito di azione in giudizio, ma è assistito da una garanzia: Responsabilità personale e patrimoniale del debitore (art. 2740 c.c.), diretta a garantire fin dall’origine (e ad assicurare in seguito ove possibile, per il tramite di un processo di esecuzione) la soddisfazione materialmente conforme al bene dovuto o per equivalente del credito, nonché il risarcimento del danno, qualora in debitore sia inadempiente.
APPROFONDIAMO GLI ELEMENTI E LE TEORIE SOSTENUTE PER OGNUNO
Rapporto giuridico: Posizione del creditore e del debitore come entrambe fondamentali ed inscindibili, non può porsi l’accento sull’una o sull’altra (Imp.!).
Diritto di credito: diritto del soggetto attivo del rapporto ad ottenere l’esecuzione della prestazione dovuta. Oggetto di tale diritto è la prestazione (Secondo taluni, in realtà, non si tratterebbe di diritto, ma il creditore avrebbe un’aspettativa tutelata al conseguimento dell’oggetto della prestazione. Questa tesi non può accogliersi, in quanto concentra il fulcro del rapporto sul debito e svaluta l’altro aspetto, altrettanto essenziale, del vincolo obbligatorio, che è appunto il diritto di credito).
- (Mero, solo) Potere di pretendere la prestazione (Rescigno, Giorgianni). CT: art. 1180; adempimento in forma specifica (mezzi diversi dall’adempimento della prestazione da parte del debitore).
- Potere di conseguire il bene dovuto (inteso sia come cosa dovuta che come risarcimento del danno), di ottenere la realizzazione in via coattiva dell’obbligo. Oggetto di tale diritto non è il comportamento (la persona non può essere oggetto di diritto); è il patrimonio del debitore (teorie patrimoniali). CT: il debitore si sottopone volontariamente al vincolo; per il creditore non è affatto equivalente avere la prestazione o il risarcimento; se fosse lo stesso, per coerenza il creditore potrebbe chiedere subito il risarcimento, senza aspettare che debitore non adempia.
- Pretesa giuridica all’adempimento della prestazione (Bianca). Se la pretesa è insoddisfatta, sorge in capo al creditore il potere di assoggettare il patrimonio del debitore ad esecuzione. Il creditore, fino all’inadempimento, non ha alcuna posizione di potere, ma solo di spettanza giuridica. Merito di tale teoria: studio della posizione del creditore come inscindibile da quella del debitore.
Debito: obbligo che grava su di un soggetto al fine di soddisfare l’interesse del creditore.
- Teoria prevalente: La prestazione presenta sempre un aspetto positivo: anche quando si tratta di un obbligo di non fare, il soggetto deve sforzarsi – in ciò l’aspetto positivo – di non tenere quel comportamento. Limitazione dell’attività psichica del debitore: l’esistenza dell’obbligazione e della sanzione fungono da stimolo per costringerlo all’adempimento.
- Teorie patrimoniali: sviliscono posizione del debitore. Prestazione a volte consiste in un tollerare. CT: è contro la realtà delle cose.
Responsabilità (2740 c.c.): assoggettamento del debitore alle conseguenze derivanti dal suo inadempimento (in particolare, obbligo di risarcire il danno).
- Teorie personali. Responsabilità è elemento esterno, eventuale, dell’obbligazione.
Obbligazione consiste prevalentemente in un comportamento. Conferma:
- Responsabilità non è elemento sufficiente a far sorgere l’obbligazione. Responsabilità senza debito non sussiste mai (responsabilità segue il debito come un’ombra): il fideiussore è obbligato in proprio (la sua prestazione consiste nel fornire la garanzia) e nell’ipoteca per debito altrui la responsabilità del terzo datore di pegno o ipoteca non vive disgiuntamente dal debito principale (come risulta dal regime delle eccezioni opponibili, ex 2859 e 2870).
- 2740 c.c.: collocazione in sezione diversa da obbligazioni.
- Se il soggetto muta, muta anche la responsabilità. Allora o abbiamo un’altra obbligazione, o conveniamo che la responsabilità non è elemento essenziale.
- Teorie patrimoniali. Responsabilità è elemento integrante della struttura dell’obbligazione, accanto al debito, entrambi essenziali.
Obbligazione è una posta patrimoniale. Conferma:
- 1174 c.c. (prestazione deve essere patrimonialmente valutabile)
- Dottrina tedesca e possibilità di obbligazione – comunque perfetta – in cui vi è responsabilità e non vi è il debito (ipoteca per debito altrui, fideiussione), così come vi è possibilità di debito senza responsabilità (obbligazione naturale).
- Nel progetto al codice si intendeva fare riferimento, subito dopo la nozione di obbligazione, alla responsabilità patrimoniale del debitore.
Conseguenza: Il creditore sarà ugualmente soddisfatto se riceverà il risarcimento del danno e non la prestazione.
Prestazione: oggetto dell’obbligazione, oggetto del credito. Programma che il debitore è tenuto a realizzare e a cui il creditore ha diritto.
- Teorie soggettive: comportamento. CT: contratti traslativi e in alcuni rapporti, tipo locazione (far godere pacificamente la cosa), manca comportamento.
- Teorie patrimoniali (senso oggettivo): risultato (realizzazione interesse del creditore; situazione che il rapporto obbligatorio mira a realizzare; bene dovuto). CT: ogni obbligazione tende ad un risultato o al conseguimento di un bene, ma non puoi confondere tale risultato finale con il contenuto dell’obbligazione.
- Tesi intermedie (Bianca): entrambi. Il momento finale della prestazione consiste nell’attuazione del rapporto obbligatorio (aspetto oggettivo); il momento strumentale consiste nel comportamento, teso alla realizzazione del momento finale (aspetto soggettivo). Tali momenti sono inscindibili: l’inadempienza di anche solo uno dei due momenti dà vita a richiesta di risoluzione.
Patrimonialità:
- Tesi I: elemento essenziale della giuridicità. CT: guarda rapporti giuridici- cortesia e ti rendi conto che patrimonialità è solo uno degli indici da cui desumere la giuridicità della prestazione. Cmq considera che in linea di massima le obbligazioni che non hanno contenuto patrimoniale non rilevano per l’ordinamento.
- Tesi II: patrimonialità è strettamente connessa con risarcimento del danno: se la prestazione non ha carattere patrimoniale non può attuarsi la coazione giuridica posta per il caso di inadempimento. CT: la prestazione può essere non patrimoniale e suscettibile, se non adempiuta, di essere risarcita (es. rottura promessa matrimonio, violazione obblighi dei genitori verso figli), come la prestazione può essere patrimoniale e dare vita a danno non patrimoniale (è il caso dei danni morali).
- Tesi III: patrimonialità come limite all’autonomia privata: non puoi dedurre come oggetto dell’obbligazione una prestazione non patrimoniale. CT: unico limite è 1322. Ben possono esserci contratti in cui l’obbligo dedotto non è patrimoniale (es. regolamento condominio).
Criteri per determinare la patrimonialità:
- Tesi soggettiva (prevalente): volontà delle parti. Una prestazione non patrimoniale può assumere valenza patrimoniale per volontà delle parti, ove sia dedotta in contratto quale corrispettivo di una controprestazione che abbia tale carattere (es. clausola penale; pattuizione di una controprestazione avente valore economico. es. funzioni sacerdotali assunte verso clinica privata dietro corrispettivo e con vincolo di orario). CT: se il valore di una prestazione può essere determinato dalla controprestazione, non si potrebbe mai ammettere la rescissione per lesione; si attribuisce giuridicità ad ogni prestazione solo perché le si dà un valore.
- Tesi oggettiva. Contesto socio-economico, ambiente giuridico e sociale. Conferma: 1174.
- Svalutazione del problema (Breccia): tesi soggettiva dice “anche soggettiva”, non solo; anche teoria oggettiva in realtà è soggettiva (valutazione di “quella” collettività); occorre distinguere patrimonialità da giuridicità (il compenso è un indice della giuridicità, ma non è sufficiente, quindi andrai a vedere anche altri elementi, tipo meritevolezza dell’interesse).
Caratteri della prestazione: possibile, lecita, determinata e determinabile, ex 1346. La norma riguarda ogni tipo di obbligazione, anche se la collocazione in sola materia contrattuale.
Interesse del creditore (Art. 1174 c.c. vi fa riferimento).
- Tesi I: l’interesse del creditore non è essenziale, anche se manca il vincolo è giuridico (Cian, dottrina tedesca). Ratio: tutela del debitore, l’interesse del creditore può mancare o essere difficilmente riconoscibile.
- Tesi II (prevalente): interesse del creditore è essenziale. Lettera della norma e altre previsioni (1411, 1322, 1379 c.c.). Deve sussistere e permanere per tutto il rapporto. Pur essendo ovvio che la finalità essenziale del rapporto obbligatorio sia far conseguire al creditore l’oggetto del suo diritto, la formulazione di 1174 non è ridondante, poiché l’interesse va individuato alla luce di una valutazione reale e concreta. Ecco che l’interesse del creditore può assumere rilievo in alcune circostanze:
Il creditore ha acquistato il diritto a causa di un contratto viziato (consenso viziato da errore): egli non ha interesse ad avvalersi del diritto; l’interesse allora rileva su un piano diverso e soltanto di riflesso influisce sul credito, in conseguenza dell’invalidità del contratto; oppure l’interesse – qualora non sussistono i presupposti legali dell’impugnativa – non rileva neppure di riflesso.
Al fine di valutare la prestazione eseguita e reputarla satisfattoria, anche se non esattamente conforme a quanto pattuito.
Il debitore non può essere considerato responsabile se per causa a lui non imputabile il creditore non è più interessato a ricevere la prestazione.
Criterio di distinzione tra rapporti non giuridici e rapporti giuridici (v. oltre).
Considera che può essere anche non patrimoniale (morale, religioso, intellettuale, ideale o comunque non suscettibile di valutazione economica).
Interesse del debitore. Prevalentemente si afferma che sussista: deduci ex 1206 (mora credendi), 1236 (remissione del debito); 1180 (adempimento del terzo). Non esiste invece diritto ad adempiere (salvo che sia espressamente previsto da contratto): 1180 (facoltà alla fine è al creditore!), legislatore fissa quando un diritto di credito è irrinunciabile (es. alimentari, diritti del lavoratore, diritti successori; a contrario, negli altri casi debitore non può impedire che il creditore rinunci al diritto, v. rimessione). La violazione dell’interesse ad adempiere può essere risarcito come danno extracontrattuale (es. cantante pagata ma non si esibisce, risente nell’immagine). Secondo alcuni distingui: diritto ad adempiere no; diritto a essere liberati dalla propria obbligazione sì.
Soggetti
- Necessità di due soggetti. Conferma: 1253 c.c. (confusione) e 1174 (interesse anche non patrimoniale di un altro soggetto). Se il soggetto cambia il rapporto si estingue.
- Ammissibilità di rapporto giuridico unisoggettivo. 1254, 1255, 490, n. 1 non sono ipotesi eccezionali, ma dimostrano che il soggetto non ha ruolo essenziale: è esterno all’obbligazione. Se il soggetto cambia o viene meno, vi è comunque possibilità di successione nel rapporto obbligatorio.
Determinatezza o determinabilità:
- Determinabile in ogni momento per relationem: obbligazione propter rem; cambiaria.
- Determinabile in un secondo momento, sempre che al momento della costituzione del rapporto siano dettati i criteri per la determinazione: promessa al pubblico; disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio del terzo; contratto per persona da nominare; mandato a donare; cessione del credito autorizzate preventivamente. In realtà in alcune di queste, il vincolo sorge al momento della determinazione.
6. Rapporti giuridici-non giuridici.
Definizione: obbligazioni non giuridiche. La dottrina più antica le definiva obbligazioni imperfette, in quanto mancano dei caratteri di coattività. Oggi: obbligazione non è giuridica quando non è coercibile, quando cioè la sua inosservanza non è sanzionata dal diritto con azioni tese a coercire l’adempimento o a configurare una responsabilità per inadempimento; la conseguenza della violazione consiste solo nel discredito sociale. La difficoltà sta nel distinguere rispetto agli obblighi giuridici: infatti, la struttura delle obbligazioni non giuridiche ricalca in parte quella degli obblighi giuridici (gratuiti).
a) Rapporti giuridici gratuiti-rapporti non giuridici di mera cortesia.
- Giuridici (gratuiti, trasporto gratuito ex art. 414 cod. nav.; art. 1681, 3° c., c.c.). Interesse: a ricevere la prestazione, con conseguente impegno ad adempierla, pur se in difetto di corrispettivo. Es. interesse dell’aspirante attrice a trascorrere le vacanze sul panfilo di un signore, che a sua volta aveva interesse all’altrui compagnia.
- Mera cortesia. Tratto determinante: Disinteresse, cioè atteggiamento diretto a mantenere il rapporto fuori dal diritto. Es. interesse occasionale dell’autostoppista a essere trasportato a destinazione, in mancanza di altre circostanze rilevanti in via di fatto, è in realtà disinteresse (da p.v. giuridico) che non presenta quindi gli estremi del diritto di credito; Assistenza all’infermo; Informazioni fornite dalle banche in relazione alla solvibilità dei clienti; Impegni dei familiari e collaborazione domestica. In realtà non sono del tutti privi di rilevanza giuridica: qualora venga arrecato un danno, sarà risarcibile ex 2043 c.c.
Criteri per attribuire rilevanza giuridica a un accordo interessato e pur gratuito (se c’è corrispettivo, questo pare un chiaro indice della giuridicità, ovviamente occorrerà anche interesse giuridicamente rilevante):
- Interesse rinvia all’accordo, valutazione dell’intento. CT: l’“intento” è criterio incerto, guardi indici ulteriori (forma scritta, previsione sanzione).
- Previsione di una qualche forma di corrispettivo lecita, ovvero il nesso con una prestazione corrispettiva (l’avvocato accompagnato presso la controparte; il medico prelevato dal parente dell’ammalato).
- Prestazione professionale. In generale, la prestazione che rientra nell’attività professionale del soggetto è considerata obbligo giuridico.
- Sinallagmaticità tra le prestazioni. CT: non va preso in senso assoluto, es. se mi accompagni ti invito a pranzo, non vi è obbligo giuridico (è promessa assunta affectionis causa). Secondo Sacco manca corrispettività rilevante per il diritto (in questo esempio restiamo nelle promesse gratuite); secondo altri corrispettività c’è, ma manca interesse giuridicamente rilevante.
- Accordi gratuiti di prestito e deposito seguiti dalla consegna (prestito e deposito gratuiti); promessa unilaterale informale. La consegna sopperisce alla debolezza del requisito causale (prestito e deposito gratuiti sono cioè contratti reali; remissione deve essere seguita da consegna).
- Forma (donazione).
- Attività esecutiva già intrapresa (obbligazioni naturali).
La giurisprudenza ha ritenuto sussistente un rapporto giuridico altresì se:
- Interesse a ricevere l’altrui compagnia e tale interesse abbia condizionato l’assunzione dell’obbligo. Particolare riferimento all’interesse, sia pure mediato e indiretto, ma sempre giuridicamente rilevante o apprezzabile (no se meramente affettivo o se l’interesse proprio non c’è), del debitore a eseguire la prestazione. Es. datore di lavoro che trasporta i dipendenti.
- Criterio dell’affidamento ragionevole che viene a crearsi nella singola situazione, così da giustificare la nascita di un’obbligazione risarcitoria.
- Operazione considerata nel suo complesso, considerazione realistica del singolo assetto degli interessi giuridicamente rilevanti. Meritevolezza dell’interesse perseguito.
In via definitiva: guardi a circostanze del fatto concreto e tieni in conto che c’è presunzione di giuridicità, per cui in caso di dubbio devi provare che il rapporto è di cortesia.
b) Gentlemen aggrement. Accordi tra gentiluomini, che appartengono generalmente allo stesso gruppo socio-economico (lord inglesi, imprenditori). Valenza anglosassone, come origine e come applicazione. Stante il principio di presunzione di giuridicità, devi provare l’irrilevanza giuridica dell’accordo o con una dichiarazione espressa o con comportamento concludente: devi dare la prova che le parti hanno inteso concludere un patto di sangue, un patto di onore. Differenza con rapporto di cortesia:
1. Ratio del rapporto di cortesia è solidaristica, affettiva, sociale, per cui non c’è rilevanza giuridica; ratio del gentlemen agreement è di fare un affare, operazione economica, per cui occorre una volontà deliberata di non assoggettarsi alla legge.
2. Rapporto di cortesia ha modesto impatto economico; gentlemen agreement riguarda operazioni economiche notevoli, in contesti ove la parola vale più del contratto e discredito sociale è sanzione più grave che giuridica.
3. Rapporto di cortesia può esistere tra persone che non hanno matrice sociale-economica comune; gentlemen agreement vale in contesto determinato, poiché la sanzione è il discredito in quel gruppo.
Es. lettere di patronage: normalmente giuridiche, vige principio di presunzione di giuridicità; puoi dare la prova che si tratta di impegno sul piano dell’onore.
c) Accordi politici (tra due partiti politici, Berlusconi con italiani). Atto politico insindacabile, frutto di scelte politiche libere nei fini. Accordo politico è libero di essere violato, perché indica un impegno rilevante dal punto di vista politico e non giuridico: sanzioni sul piano esclusivamente politico, discredito. Es. Trib. 2006: si respinge la domanda con cui un elettore contestava a Berlusconi di non aver rispettato i patti e chiedeva risarcimento del danno.. -
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SCHEMA 17. LE TIPOLOGIE DI OBBLIGAZIONI
I. Obbligazioni oggettivamente complesse (oggetto)
Obbligazioni che, pur restando unica l’obbligazione, presentano più prestazioni ovvero un’unica prestazione con più oggetti: alternative. cumulative. Punto di partenza: alternative, generiche e facoltative sono accomunate dal fatto che l’oggetto è relativamente indeterminato.
Obbligazioni alternative. 1285 ss
1. Nozione. Unico rapporto obbligatorio con più prestazioni, il debitore si libera eseguendone una sola. Naturalmente ogni prestazione deve avere tutti i requisiti della legge: se una è impossibile o illecita e solo una quella possibile o lecita, in realtà l’obbligazione è semplice.
2. Fonte. Negoziale (contratto, negozio unilaterale inter vivos, mortis causa: legato alternativo, v. 665); in astratto anche legale (ma in realtà tutte le ipotesi comunemente definite legali sono altro: 746: è obbligazione con facoltà alternativa; 1453: più diritti potestativi alternativi; 443: due diversi modi di adempimento di una stessa prestazione).
3. Natura giuridica. a) Pluralità dei rapporti obbligatori. Tanti rapporti obbligatori quante le prestazioni, collegate dal fatto che estinguendosene una si estinguerebbero anche le altre. CT1: letterale, 1285, “due prestazioni dedotte in obbligazionE”. CT2: altrimenti non spieghi come dall’adempimento di una prestazione si estingue l’intero rapporto. b) Obbligazione condizionale, cioè sottoposta alla condizione sospensiva che la scelta cada su una delle due prestazioni. CT1: la condizione si riferisce al contratto non all’obbligazione; CT2: persistenza del vincolo obbligatorio cmq è certa, mentre incerto è solo quale sarà la prestazione, cioè incertezza riguarda l’esecuzione del rapporto. c) Obbligazione unica a contenuto parzialmente indeterminato. XXX. Obbligazione unica e perfetta, contenuto determinabile ricorrendo non ad elementi esterni, ma tra due o più prestazioni indicate già nella fonte.
4. Disciplina
1. Concentrazione: atto di scelta tra le due prestazioni, di regola al debitore (per favor debitoris), ma anche a creditore o a terzo (allora ricorre 1349, arbitratore). Natura: per tesi prevalente è atto giuridico in senso stretto, determina un elemento di fatto (la prestazione dovuta) a cui seguono effetti; simile all’atto di adempimento cui è strumentalmente preordinata. Tipi: in casi eccezionali la concentrazione avviene non per volontà delle parti, ma legge, es. 2037, 2° c.
2. Effetti della concentrazione. Secondo alcuni si trasforma un’obbligazione oggettivamente complessa in un’obbligazione semplice, in realtà non è corretto perché allora concentrazione avrebbe effetto retroattivo; invece concentrazione ha effetto da quando avviene (retroattività è eccezionale, va prevista, più così c’è conformità con principio generale che per obbligazioni di dare condiziona il trasferimento all’avvenuta concentrazione o specificazione, ex 1378 e 1472).
3. Decadenza dalla facoltà di scelta. 1287: per inattività del debitore o terzo (attività elettiva del g).
4. Diritto di modificare la scelta. Fino ad esecuzione o comunicazione (1286).
5. Impossibilità della prestazione. Determina concentrazione. Dall’inizio, sopravvenuta: 1288. Per inadempienza: 1289. Di tutte le prestazioni: 1290, se impossibilità non è imputabile ad alcuna delle parti, 1256, 1° c.
5. Figure affini.
a) Obbligazioni generiche. Nozione. Consistono nella consegna di cose determinate solo nel genere. Come per le alternative, vi è incertezza sulle cose o sulla prestazione (fino al momento di specificazione per le une, di concentrazione per le altre). Ma in generiche oggetto dell’obbligazione è una sola prestazione (“cento quintali di grano”, e non “o il mio cavallo o il mio carretto”). Alle volte può essere difficile distinguere, laddove la prestazione appartiene ad un genere assai limitato (es. ti vendo sei cuccioli di una determinata figliata): allora guardi se cane è considerato come esemplare, equivalente all’altro, è generica (riferimento al complesso delle cose); se cane è considerato nella sua individualità è alternativa (riferimento a singole individualità).
b) Obbligazioni con modalità di esecuzione alternativa. La prestazione è unica, ma le parti possono adempiere con modalità diverse. Es. 443, art. 5, 8° c., l. div. Applichi per analogia normativa su obbligazioni alternative.
c) Obbligazioni cumulative. Anche qui unica obbligazione (che deriva da unica fonte, di regola contratto) a più prestazioni; ma debitore si libera solo quando le ha eseguite tutte. Obbligazione è determinata fin dall’origine e non è destinata a diventare semplice.
d) Obbligazioni facoltative o con facoltà alternativa. Nozione. La prestazione è unica ma il debitore può liberarsi eseguendo una prestazione diversa o per sua scelta o (eccezionalmente) per scelta del creditore. Fonte. Legge (537, 3° c; 542, 3° c.; 566, 2° c.; 651; 746; 2858; 1278; 767; 1467, 3° c.) o accordo relativo alla possibilità di liberazione mediante prestazione diversa. Figure affini. Alternative: La facoltà discrezionale non serve a determinare l’oggetto (come invece succede nelle obbligazioni alternative), ma serve perché il debitore abbia una possibilità ulteriore, di effettuare una prestazione diversa, nell’interesse del debitore stesso o del creditore. Differenza pratica rilevante: 1. Impossibilità sopravvenuta della prestazione, nelle alternative dà concentrazione, nelle facoltative dà estinzione (se non imputabile al debitore). 2. Scelta rimessa al creditore inerte, nelle alternative impedisce al debitore di adempiere; nelle facoltative il debitore si libera con l’adempimento dell’unica prestazione dovuta. Datio in solutum: Facoltativa è simile, ma agisce in sede di adempimento e richiede in questa sede il consenso di entrambi, mentre obbligazione facoltativa nasce dalla legge ovvero dalla volontà iniziale dei soggetti e attribuisce la facoltà di scelta a uno solo di essi.
II. Obbligazioni soggettivamente complesse (soggetti)
Le obbligazioni soggettivamente complesse designano una categoria non espressamente prevista dal legislatore, ove confluiscono quelle ipotesi in cui, pur nell’unicità della prestazione, vi è una pluralità di debitori o di creditori (quindi pluralità di soggetti del rapporto obbligatorio).
2. Tipologie.La categoria della obbligazioni soggettivamente complesse comprende:
A) Le obbligazioni divisibili e indivisibili
B) Le obbligazioni solidali (a parte)
C) Le obbligazioni parziarie
D) Le obbligazioni ad attuazione congiunta.
E) Obbligazioni con pluralità di soggetti, gruppo organizzati come associazioni, comitati, società di persone, ove assume rilievo l’organizzazione collettiva. Taluni parlano pure qui di “obbligazioni collettive”. Secondo Bianca non può costruirsi in relazioni a tale obbligazioni una nuova categoria di obbligazioni plurisoggettive complesse, posto che si tratta di fenomeni eterogenei, guardi di volta in volta alle regole della speciale organizzazione.
F) Figure intermedie, tra Obbligazioni collettive e Obbligazioni soggettivamente complesse quelle riferibili a: - Comproprietà; - Comunione ereditaria; - Comunione di beni tra i coniugi.
Collegamento tra le tipologie:
Le obbligazioni possono essere divisibili o indivisibili secondo la natura della prestazione (indivisibilità oggettiva, cioè oggetto della prestazione, entità dedotta nel rapporto obbligatorio può essere o no frazionata in parti che hanno proporzionalmente la stessa funzione dell’intera operazione) o l’atto di autonomia da cui il rapporto trae origine (indivisibilità soggettiva).
Se la prestazione è divisibile, l’obbligazione può presentarsi – in relazione alle modalità di attuazione – delle forme dell’attuazione solidale, parziaria, ad attuazione congiunta.
Se la prestazione è indivisibile, l’obbligazione non può essere parziale; l’attuazione solidale subisce alcune deroghe rispetto alla disciplina generale; mentre sicuramente trova ampio campo di applicazione l’obbligazione ad attuazione congiunta.
3. Natura giuridica
Tesi 1. Comunione del debito e del credito
Come la comunione dei beni (proprietà o altri diritti reali), vi sarebbe pure comunione di crediti (del debito e del credito). Conferma in Relazione al re: nel settore dedicato alla comunione non si parla di comunione del credito perché è figura che trova adeguata sede nel libro delle obbligazioni.
Tesi 2. Comunione di interessi
Comunione di interessi, collegamento funzionale (non solo di natura economica). In particolare se guardi a debitore: comportamento: può essere solo personale.
4. Elementi
a) Pluralità di debitori o creditori
b) Eadem res debita. Identità o unicità della prestazione.
- Secondo alcuni è ravvisabile solo all’origine, poi le prestazioni diventano tante quante sono i creditori o i debitori e hanno caratteri diversi secondo le diverse modalità di attuazione (solidale, parziaria, attuazione congiunta).
- Secondo altri, più semplicemente, distingui la titolarità del diritto o del debito (imputazione unitaria a tutti i creditori o tutti i debitori) dall’esercizio dello stesso (può essere assunto da uno solo dei contitolari o da tutti con modalità diverse, secondo le diverse modalità di attuazione).
c) Eadem causa obligandi. Unicità della fonte da cui deriva il vincolo.
Vale a distinguere le obbligazioni soggettivamente complesse da quelle – simili – in cui più soggetti sono tenuti a prestazioni identiche, ma del tutto autonome.
Può essere contrattuale (l’aspetto unificante può derivare da corrispettivo unico, da globalità dell’operazione economica, da documentazioni di carattere formale o altri caratteri sintomatici, es. artt. 1507, 1700, 1726 c.c., art. 2, l. 772/1986 in materia di coassicurazione comunitaria; CC SS UU 1988: società appartenenti allo stesso gruppo di imprese e sottoposte tutte alle procedure di amministrazione controllata; giurisprudenza richiede che l’unicità risulti da un patto non equivoco) o extracontrattuale (ipotesi legale tipica: unico fatto dannoso imputabile a più soggetti che hanno concorso a produrlo, ex art. 2055 c.c.).
5. Disciplina
Il problema, relativamente alla disciplina, emerge laddove si tratti di regolare ipotesi non previste da specifiche disposizioni. Allora si guarderà a:
- Regole di obbligazioni solidali e indivisibili.
- Regole di singole figure contrattuali.
- Regole di contitolarità di proprietà e diritti reali, nei limiti in cui sia possibile un ricorso all’analogia.
A) Obbligazioni indivisibili
1. Nozione
Si ha obbligazione indivisibile laddove l’oggetto della prestazione non possa essere frazionato in parti che abbiano proporzionalmente la stessa funzione economica dell’intera prestazione.
Nel caso
2. Riferimenti normativi
Art. 1316 c.c. Ti dà
3. Tipologie
L’indivisibilità può essere oggettiva (dipende alla natura della prestazione, es. obbligo di consegnare un cavallo); soggettiva (dipende dalla volontà del debitore e del creditore).
Può inoltre essere economica (es. enciclopedia, le prestazioni sono di per sé divisibili, ma divise perdono completamente di valore); materiale (es. animale); giuridica (es. appartamento e garage, le prestazioni sono di per sé divisibili, ma la legge dispone che vengano venduti insieme)
4. Caratteri
- L’obbligazione indivisibile presuppone l’attuazione solidale o congiunta.
Infatti, se rifletti: sussiste un nesso di complementarietà tra l’obbligazione soggettivamente complessa a prestazione indivisibile e la modalità di attuazione solidale. Nel senso che l’obbligazione plurisoggettiva indivisibile è anche solida.
Tuttavia, compatibilità altresì con forme – tipiche ed atipiche – di attuazione congiunta (es. intestatari cassette di sicurezza e conti correnti; obbligazioni assunte da impresa riunite secondo il criterio della cd. associazione orizzontale).
- Inammissibilità di un’attuazione parziaria (l’attuazione parziaria non si ammette, infatti, in caso di prestazione indivisibile, nemmeno se l’obbligazione è soggettivamente complessa: allora l’esecuzione dovrà essere unitaria, anche se la legge e gli usi prevedono diversamente, - sarebbe il salvo di art. 1198-).
5. Disciplina
- Art. 1317 c.c.: in quanto applicabili, norme relative ad obbligazioni solidali.
In quanto applicabili:
Secondo alcuni, vanno escluse alcune regole quali artt. 1306, 1307, 1310, 2° c., c.c.
Secondo altri, inapplicabilità laddove la prestazione sia per legge o volontà delle parti ad attuazione congiunta. Applicabilità nei casi di attuazione solidale.
- Tuttavia, poiché nel regolare le obbligazioni solidali il legislatore aveva presente l’obbligazione con prestazione divisibile, vi sono alcune disposizioni speciali (desumibili in gran parte dalla natura indivisibile dell’oggetto della prestazione):
Art. 1318 c.c.: indivisibilità nei confronti degli eredi. Indivisibilità opera nei confronti di tutti i successori a titolo universale o particolare. Esclusione della parziarietà (deroga a norme che consentono parziarietà tra coeredi, es. artt. 752, 754, 1295 c.c.), in caso di indivisibilità dell’oggetto della prestazione. Secondo alcuni, è norma ridondante, poiché l’incompatibilità tra parziarietà e indivisibilità è assoluta.
Art. 1319 c.c.: Esclusione della parziarietà (1° periodo ridondante); Previsione di una cauzione:
- Nel silenzio della legge, spetta a coerede la scelta se personale o reale.
- Perplessità se occorre domanda di parte (secondo alcuni, c’è litisconsorzio necessario e i coeredi hanno l’onere di chiedere la cauzione al giudice) o giudice d’ufficio.
Art. 1320 c.c.: Modalità di estinzione diverse da adempimento. E’ chiara la differenza con artt. 1300 ss c.c.
B) e C) Obbligazioni parziarie e solidali
Vedi solidali, a parte
E) Obbligazioni ad attuazione congiunta
1. Nozione
Si parla anche di Obbligazioni collettive.
- Passiva. Si tratta di obbligazioni che devono essere realizzate necessariamente e contemporaneamente da più soggetti, posto che altrimenti la prestazione perde di valore: il creditore può pretendere la prestazione solo dal gruppo dei debitori uniti, i quali si liberano solo se la eseguono insieme (es. orchestra).
- Attiva. Si tratta di obbligazioni la cui prestazione può essere pretesa solo dal gruppo di creditori riuniti e il debitore si libera se la esegue nei confronti di tutti (es. conto corrente bancario intestato a più soggetti “a firma congiunta”).
2. Riferimenti normativi
Non sono espressamente regolate in via generale dal codice: ipotesi speciali, artt. 1726 (Mandato congiuntivo) 1840 () e 1854 ()c.c.; l. 584/1977 (Associazione temporanea di immprese).
3. Natura
Tesi 1. Categoria priva di autonomia
E’ figura disciplinata dal legislatore con la categoria dell’obbligazione indivisibile.
Tesi 2. Categoria autonoma
Distinzione da obbligazione indivisibile: l’obbligazione ad attuazione congiunta astrattamente è divisibile, non lo è per volontà delle parti.
4. Disciplina
- Identifichi con obbligazioni indivisibili: applichi regole di obbligazioni solidali, in quanto compatibili, ex art. 1307 c.c.
- Se non identifichi:
Dell’inadempimento di un condebitore rispondono tutti (sia quello inadempiente che gli altri), tutti tenuti in solido al risarcimento del danno.
Non si procede a rimborsi e restituzioni tra condebitori e concreditori.
Invalidità o impossibilità sopravvenuta non imputabile riguardante uno solo dei condebitori libera gli altri se la prestazione non più esigibile ha un valore determinante per il creditore, ex artt. 1420 e 1466 c.c.
F) Obbligazioni in comunione
1. Nozione
Figure intermedie, tra Obbligazioni collettive e soggettivamente complesse, riferibili a:
- Comproprietà
- Comunione ereditaria
- Comunione di beni tra i coniugi
2. Natura
Bianca: obbligazioni in comunione, sia se soggettività giuridica (condominio) che se manca gruppo unitario (comunione di coeredi, comunione legale).
Branca: solo i diritti reali possono appartenere a più soggetti in comunione.
Grasso: non esclude a propri la possibilità di configurare una Obbligazione in comunione, ma l’unico caso in cui concretamente vi è una comunione del debito o del credito è nelle Obbligazioni ad attuazione congiunta, perché solo qui i soggetti non possono adempiere separatamente.
SCHEMA 18. LE OBBLIGAZIONI SOLIDALI
1. Nozione. L'obbligazione è in solido quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, in modo che ciascuno può essere costretto all'adempimento per la totalità e l'adempimento da parte di uno libera gli altri (Solidarietà passiva). Oppure quando tra più creditori ciascuno ha diritto di chiedere l'adempimento dell'intera obbligazione e l'adempimento conseguito da uno di essi libera il debitore verso tutti i creditori (Solidarietà attiva).
2. Ratio Generica funzione di garanzia: maggiore sicurezza nel conseguimento del credito. Per questo, solidarietà passiva si presume (presunzione iuris tantum), mentre quella attiva deve essere espressamente prevista dalla legge o dal titolo.
3. Tipologie
Il vincolo di solidarietà può riferirsi a:
- Obbligazioni soggettivamente complesse (è il modello della solidarietà)
- Due o più obbligazioni distinte, collegate da nesso di accessorietà (es. fideiussione, accollo).
4. Natura giuridica
Tesi 1. Unicità del vincolo
Rapporto unico, con pluralità di soggetti.
CT 1: fideiussione. Fonte, causa, vicende diverse (CNCT: obbligazione solidale impropria)
CT2: confondi obbligazioni solidali con “sociali”, ma le prime non sono imputate al gruppo, essendo ciascun soggetto titolare di una posizione giuridica autonoma.
Tesi 2. Pluralità dei vincoli
Pluralità di rapporti di debito o credito, secondo quanti sono i soggetti.
CT: se i rapporti giuridici sono distinti, come può l’adempimento di uno estinguere anche quello degli altri?
CNCT (Bianca): particolare contenuto dell’obbligazione solidale: prestazione che può essere adempiuta solo una volta.
Tesi 3. Intermedia (Busnelli)
Eterogeneità delle situazioni: obbligazione soggettivamente complessa (eadem causa, unico rapporto giuridico); obbligazione solidale nell’interesse di un solo condebitore (due fonti diverse, fideiussione e accollo, pluralità di rapporti giuridici).
5. Elementi
a) Pluralità di condebitori o concreditori
b) Eadem res debita. Identità o unicità della prestazione.
CT (Bianca): solidarietà pure se le prestazioni sono diverse e, ciononostante, vi è la volontà delle parti, posto che altrimenti l’obbligazione del fideiussore non sarebbe solidale (pagamento debito principale; adempimento prestazione di garanzia).
c) Eadem causa obligandi. Unicità della fonte da cui deriva il vincolo.
Se ci sono due fonti diversi, vi è obbligazione solidale impropria.
CT (Campobasso): non occorre la stessa fonte, è sufficiente la comunione di scopo, nesso teleologico. Così vi rientra pure fideiussione.
CT (Bianca): eadem causa non è requisito della solidarietà, ma è un presupposto per la presunzione legale di solidarietà. Infatti vi sono obbligazioni solidali, come la fideiussione e l’accollo che non nascono da una stessa fonte, allora non vi è presunzione di solidarietà (infatti lo dice la legge).
d) Comunione di scopo (Campobasso). Altrimenti obbligazioni solidali non si distinguerebbero da obbligazioni in cui più debitori devono effettuare la stessa prestazione, senza che l’adempimento di uno estingua quello dell’altro.
CT: Il requisito distintivo delle obbligazioni solidali è l’eadem causa. Possono esservi obbligazioni distinte, di soggetti diversi, che sono collegate da un nesso funzionale eppure non sono obbligazioni solidali.
Tesi Busnelli. Non esiste un concetto omogeneo strutturale di obbligazioni solidali, inutilità di uno studio unitario; esiste una nozione di obbligazione solidale, che può funzionare sia come strumento di attuazione di un’obbligazione soggettiva complessa, sia come vincolo tra più obbligazioni distinte, pur connesse come la fideiussione.
6. Disciplina
- Disposizioni generali: norme applicabili sia ad obbligazioni soggettivamente complesse che a quelle accessorie.
- Nucleo più consistente di regole: presuppone lo schema dell’obbligazione soggettivamente complessa.
- Regole quantitativamente minori: relative alle obbligazioni accessorie unite da una modalità solidale di attuazione.
Regola, in generale: non si propagano gli eventi sfavorevoli; si propagano quelli favorevoli.
Modalità diverse (tempo, luogo, no condizione sospensiva). Art 1293 c.c. No ostacolo solidarietà.
Divisibilità tra gli eredi. Art. 1295 c.c. Eccezione alla regola della solidarietà. Sostituzione al condebitore dei suoi eredi, i quali al loro interno non sono uniti da un vincolo di solidarietà, ma rispondono in proporzione delle rispettive quote:
Es. Se il de cuius era condebitore in solido con un altro per 100 milioni, il creditore potrà chiedere a ciascun erede 50 milioni.
Es. Se il condebitore paga l’intero 100, può agire in regresso verso gli eredi per 25 ciascuno.
Salvo patto contrario: il de cuius può disporre in modo diverso. Gli eredi possono allora rinunciare all’eredità o accettarla con beneficio d’inventario.
Pagamento. Il debitore è libero di scegliere il concreditore destinatario del pagamento, salvo che vi sia un concreditore che abbia già agito in giudizio richiedendo il pagamento (criterio della prevenzione).
Novazione
Remissione
Compensazione
Confusione
Transazione
Atti di accertamento: Giuramento Riconoscimento del debito
Sentenza
Inadempimento e mora
Prescrizione
Rapporti interni. Art. 1298 c.c.
“Divisione”: ratio è di evitare che un solo concreditore tragga vantaggio, o un solo condebitore sopporti il peso. Presunzione di uguaglianza (corrispondenza con presunzione di uguaglianza delle quote in caso di con titolarità di diritti reali, ex art. 1101 c.c.).
Salvo che l’obbligazione sia ad interesse unisoggettivo (contratta nell’esclusivo interesse di uno solo dei condebitori). Fideiussione: il debitore principale deve rimborsare per intero il fideiussore che ha pagato.
Regresso tra condebitori. Art. 1299 c.c.
Principi della proporzionalità e della parità di trattamento. Il riparto è proporzionale: il condebitore che ha eseguito la prestazione per intero o per la parte eccedente la sua quota deve rivolgersi a ciascuno dei condebitori per la quota che ciascuno di essi assume in relazione alla titolarità del rapporto (una volta che si è pagato, l’obbligo dei condebitori diventa parziario). Se uno è insolvente, le perdita di ripartisce per contributo tra gli altri.
Con gli opportuni adattamenti puoi applicare anche ai rapporti tra concreditori (secondo alcuni no regresso tra concreditori, comunque considera che è pacifico che il creditore che ha ricevuto il pagamento debba versare la quota che spetta agli altri, sicché il problema è solo relativo ai termini, puoi chiamarla azione di regresso o di restituzione ma è lo stesso).
Fondamento e natura:
- Tesi 1. Azione di regresso costituisce il meccanismo principale dell’obbligazione solidale: il fondamento dell’azione di regresso spiega il fondamento dell’obbligazione solidale e, in particolare, perché il pagamento di un solo soggetto estingua il debito anche degli altri.
a) Mandato reciproco. Colui che paga lo fa anche nell’interesse degli altri, che lo hanno tacitamente delegato.
CT:la teoria non può giustificarsi se l’obbligazione solidale nasce dalla legge.
b) Gestione di affari altrui. Colui che paga deve considerarsi un gestore di affari altrui.
CT: chi paga lo fa anche (e prevalentemente) nell’interesse proprio
c) Indebito arricchimento. Chi paga ha diritto di ripetere.
CT: Ratio di 1299 c.c.: redistributiva, il regresso permette cioè di raggiungere quelle esigenze di uguaglianza e proporzione provvisoriamente sacrificate dal meccanismo di attuazione solidale. Sebbene si parli di “ripetere” i presupposti di struttura dell’art. 1299 c.c. (palese ratio redistributiva), fanno sì che lo schema non possa essere assimilato ad art. 2033 ss. c.c.
- Tesi 2. Il fondamento dell’azione di regresso (che attiene ai rapporti interni) non spiega il fondamento dell’obbligazione solidale (attiene ai rapporti esterni, con il creditore o il debitore).
Rapporti tra regresso e surrogazione (le differenze tra le azioni si rinvengono un punto a Garanzie; Eccezioni opponibili; Prescrizione).
- Tesi 1. Identità delle due azioni (sul presupposto che la surrogazione dia vita ad un fenomeno novativo e non di successione nel debito). Le due discipline sono diverse in quanto l’azione di regresso costituisce una modalità con cui può esercitarsi la surrogazione in caso di obbligazione solidale, stabilendone i limiti quantitativi.
- Tesi 2. Diversità delle due azioni (regresso: diritto nuovo e diverso, estinzione e diritto di ripetizione; surrogazione: successione nel debito, il debito non si estingue). Breccia: art. 1299, 1° c., c.c. prevale su 1203, n. 3, c.c.; Giurisprudenza: puoi esercitare in via alternativa; Busnelli: applichi regresso se obbligazioni soggettivamente complesse (problema di redistribuzione, proporzionalità, confideiussione) e surrogazione se il titolo è distinto (fideiussione, art. 1954 c.c.).
- Tesi 3. Diversità delle azioni ma identica finalità recuperatoria, complementarietà (la giurisprudenza ritiene che puoi mutare in appello la domanda di surrogazione in domanda di regresso senza che ciò implichi domanda nuova).
- Tesi 4. Bianca. Diversità delle due azioni ma connessione.
Surrogazione ha luogo nei limiti del diritto di regresso.
Non puoi cumulare i due rimedi.
Puoi esercitare le due azioni in via complementare: surrogazione e al contempo regresso per relativamente a quanto spetti in eccedenza rispetto al credito surrogato.
Rinuncia alla solidarietà. Art. 1311 c.c. Il creditore può rinunciare alla solidarietà nei confronti di uno dei debitori. Presunzione di rinuncia alla solidarietà con valutazione legale tipica: lett. a), b), art. 1321 c.c.
Insolvenza di un condebitore in caso di rinuncia alla solidarietà. Art. 1313 c.c. Sebbene vi sia stata rinuncia alla solidarietà da parte del creditore, la contitolarità permane nei confronti del debitore liberato dalla solidarietà (non vi è divisione o separazione), sebbene con un meccanismo particolare: la solidarietà riemerge dopo l’accertamento dell’insolvenza di uno dei condebitori.. -
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SCHEMA 19. ADEMPIMENTO
1. Storia. In diritto romano, adempimento non era mezzo normale di estinzione del rapporto obbligatorio, poiché il vinculum poteva estinguersi solo attraverso un atto formale: solutio.
2. Nozione. Mezzo normale di estinzione dell’obbligazione. L’adempimento che estingue l’obbligazione è quello “esatto” (adempimento e inadempimento come concetti simmetrici: deduci da 1218 a contrario). Di regola può essere visto come strumento di composizione tra diverse esigenze: interesse del debitore alla liberazione e interesse del creditore alla soddisfazione. Tieni conto tuttavia che non sempre tale composizione si verifica (ci sono cause estintive meramente liberatorie, es. 1189, 1206 e cause estintive meramente satisfattive, es. 1180). Circa il contenuto dell’adempimento, diverse tesi, collegate alle tesi su struttura dell’obbligazione.
Tesi I. Comportamento del debitore, conforme al programma negoziale (tesi soggettiva): guardi a posizione debitoria, interesse del creditore non rileva. Conferma: 1176, 1256. Conseguenza: inadempimento se il creditore non si è comportato correttamente, prescindi da risultato.
Tesi II. Risultato finale (tesi oggettivo-patrimoniali): guardi all’interesse del creditore, l’unico che conta, indipendentemente da come è ottenuto (esecuzione forzata, adempimento del terzo, altro mezzo estinzione). Conferma: 1218. Conseguenza: inadempimento solo se impossibilità oggettiva e assoluta della prestazione.
Tesi III. Tesi eclettica. Composizione di entrambi gli interessi: tieni conto sia comportamento (1176) che risultato (1218). Conferma: 1175, doveri di cooperazione gravano su entrambi, quindi adempimento corrisponde ad attuazione del rapporto obbligatorio considerato nel suo complesso.
3. Natura giuridica
Tesi I: Negoziale.
a) Contratto debitore-creditore. Necessità di animus solvendi del debitore più accettazione del creditore. Conferma: creditore può rifiutare adempimento parziale (1181) o inesatto (1218); 1190; alcuni richiamano 1189.
b) Negozio giuridico unilaterale del debitore. Quando accettazione del creditore non occorre; animus solvendi invece occorre sempre: potresti dare 100 non per adempiere ma per altra ragione.
Conseguenza: applichi 428, 2° c. e non 1° c.
CT1: anche l’accettazione può essere considerata un atto dovuto. 1206.
CT2: si fonda su dogma della volontà e teoria pandettistica (oggi, da noi tesi precettiva); su 1240 cod 1865: obbligazioni tra modi di acquisto proprietà (manifestazione consensuale di parti).
CT3: adempimento è atto dovuto (1191). Anche se qui c’è CNCT: anche il definitivo è dovuto rispetto al preliminare eppure ha struttura negoziale.
Tesi II: Atto dovuto. 1191. La volontà c’è, sì, ma al momento in cui contrai, non quando adempi.
Tesi III: Fatto giuridico (Bianca). CT: occorre cooperazione, che presuppone volontà umana.
Tesi IV (prevalente). Falso problema. E’ avveramento del programma negoziale, ciò può avvenire:
mediante atto materiale. E’ atto giuridico in senso stretto, 1191, 428. Es. consegna di cosa.
mediante negozio “ibrido”. Es. adempimento dell’obbligazione di ritrasferire derivante dal mandato: sotto il profilo solutorio la vicenda è un atto e applichi 428, 1191; sotto il profilo del negozio, applichi norme dei contratti. Es. pagamento traslativo (piena espressione di autonomia negoziale, pur essendo atto completamente vincolato). Es. preliminare e definitivo (qui volontà del definitivo assume rilievo preponderante: infatti definitivo infedele comunque si ritieni attui il vincolo del preliminare).
mediante negozio a tutti gli effetti. Es. adempimento del terzo e, secondo una tesi, adempimento di obbligazione naturale (essendo atto spontaneo). Anche 1185, 1197.
mediante mero fatto. Adempimento di obbligazioni negative.
4. Causa. Essendo un fatto non ha una sua causa, né è negozio astratto.
5. Disciplina. Per valutare esattezza dell’adempimento: requisiti di carattere legale o negoziale.
Correttezza. 1175. Inizialmente tale norma fu sminuita, negata: si ritenne espressione dell’ordinamento corporativo, nonché inaccettabile compressione dell’autonomia privata sottoposta così all’arbitrium iudicii. Tesi superata: oggi 1175 è norma cardine del diritto delle obbligazioni e contratti (1175 come applicazione generale di 1375: buona fede è applicazione specifica di correttezza al campo dei contratti), precettiva e non solo programmatica, che ha come base 2 Cost.
- Impone alle parti obblighi accessori rispetto a quello principale. Funzione integratrice del contenuto dell’obbligazione.
- Superi stretta legalità, dando vita a visione sostanzialistica e solidaristica del rapporto obbligatorio.
- Dovere di correttezza dà vita ad una pluralità di obblighi specifici, alcuni sono contenuti esplicitamente nelle norme del codice (es. 1586, 1° c.; 2087); altri sono atipici ed individuabili volta per volta.
Creditore:
Dovere di favorire l’adempimento.
Dovere di porre in essere quanto necessario perché l’esecuzione della prestazione non sia pericolosa per il debitore o per i terzi.
Dovere di evitare di chiedere l’adempimento quando risulti sproporzionatamente oneroso rispetto alle circostanze.
Dovere di non fare uso di strumenti di autotutela, eccezioni e atti unilaterali di rifiuto, laddove tale comportamento sia contrario alla buona fede.
Doveri che nascono quando il debitore ha eseguito la prestazione (cd. doveri post contractum).
Debitore:
Dovere di evitare di approfittare di circostanze che gli consentirebbero di sottrarsi ingiustificatamente all’adempimento.
Dovere di porre in essere quanto è necessario per non creare danni a terzi o al creditore.
Doveri a contratto finito.
- Nuova visione dell’obbligazione, come fascio di diritti e di doveri reciproci.
Differenza con diligenza: destinatari (correttezza a entrambi, diligenza a debitore); contenuto (correttezza in relazione a obblighi ulteriori; diligenza in relazione a comportamento corretto del debitore per eseguire sua obbligazione). In pratica, a volte può essere difficile distinguere. Tale difficoltà attualmente si rinviene nei doveri di protezione,
Doveri di protezione.
Nozione. Dal rapporto obbligatorio possono nascere danni, relativi a interessi personali e/o situazioni patrimoniali estranee al rapporto obbligatorio. Doveri di protezione mirano a scongiurarli. Si tratta di doveri a volte accessori (obblighi che presuppongono prestazione principale: possono essere verso la controparte o verso i terzi) a prestazione principale, altre volte autonomi (obblighi di protezione senza prestazione, es. contatto sociale).
Ammissibilità.
- Verso la controparte. Per alcuni non sono ammessi, perché esorbitano dall’ambito del dovuto, soddisfacendo interessi estranei e diversi da quelli dedotti nel contratto; inoltre perché alcune specifiche norme (es. obblighi del vettore e del locatario) li prendono espressamente (se ci fossero già, non occorrerebbe menzione esplicita). Altri li ammettono per: ci sono persone esposte ad un rischio specifico, che abbisognano di particolare protezione; tra le parti vi è una relazione specifica giuridicamente qualificata (contratto), quindi la controparte non è un quisque de populo; le norme espresse dimostrano che rapporto obbligatorio ha natura giuridica complessa.
- Verso i terzi. Non sono ammessi per: relatività degli effetti del contratto; intangibilità della sfera altrui; collegamento con diligenza implica che sussistono solo verso controparte. Sono ammessi per: relatività effetti contratto e intangibilità solo per effetti sfavorevoli (1372, 1411, 1333).
Fondamento. Si discute se hanno fondamento in 1175 o 1176. Pare 1175.
Tipologie di doveri di protezione. Avviso, es. 1586, 1686. Custodia. Cooperazione, es. 1956 e 1957. Segreto, es. 2105. Conservazione, es. 2087. Doveri del creditore di adoperarsi per prevenire danni alla persona del debitore. Per alcuni hanno rilevanza autonoma (specie in quei contratti in cui il creditore se non appresta ogni possibile misura preventiva non pone il debitore nelle condizioni di adempiere: allora si ha inadempimento contrattuale, ex 1460 o 1453), per altri già ricompresi in 2043. Informativi. Nascono da correttezza e buona fede (specie ex 1337). Fonte: normativa comunitaria, consumatore, asimmetria informativa (le notizie relative al contratto si trovano nel dominio di una sola parte) ha implicato rafforzamento dell’obbligo informativo (artt. 2 e 5 cod. consumo), mediante tutela preventiva a carattere anticipato. Conseguenze: Nullità virtuale; Inadempimento contrattuale (1453, 1455, 1227); Responsabilità precontrattuale (rimedio cumulativo o sussidiario ex 1425).
Il contratto con effetti protettivi a favore del terzo. Categoria elaborata in Germania. Da un rapporto contrattuale tra due soggetti nascono obblighi di protezione anche nei confronti di terzi. Fondamento: 2 Cost., solidarietà. Effetti: superi 1372. Secondo Bianca esistono tali doveri, ma rientrano nel generale obbligo di cautela desumibile da 1176. Secondo altri, i terzi sono tutelati solo ex 2043.
Disciplina.
a) Derogabilità di 1175. Non puoi rispondere aprioristicamente. Dipende dal singolo dovere di correttezza che di volta in volta vuoi derogare. Es. 2301 (dovere di non concorrenza è indubbiamente una specificazione di correttezza) o 1686 (dovere di chiedere informazioni in caso di impedimento) sono derogabili.
b) Correttezza e nullità. Ci si chiede se correttezza sia una regola sul rapporto oppure sull’atto.
Tesi tradizionale: non influisce sul contratto, ma sulla esecuzione, quindi è regola di comportamento. 1175-1375 come norma imperative-precettiva e non come imperative-proibitive. Conseguenza: se violi la regola, responsabilità e non nullità. Conferma recente: Cass 19024/2005, violazione da obbligo informativo dà responsabilità precontrattuale. Legislatore può prevedere che incidano su atto (es. consumatore, parte debole, nullità di protezione; c.c. e obblighi informativi che danno annullamento), se non lo fa solo responsabilità.
Tesi recente: buona fede e correttezza come regole attizie che limitano e conformano l’autonomia contrattuale, incidendo sul contratto come atto. Valori di 2 e 3 Cost., in quanto meritevoli di tutela, penetrano nel regolamento contrattuale ex 1322, 2° c., Cost. Conseguenza: 1175 e 1375 integrano il contenuto e non solo l’oggetto del contratto; diventano sindacato dell’autonomia contrattuale, ex 1322 e 1374. CT: la tesi identifica BF con equità integrativa, ma sono concetti distinti (infatti sono previsti in due articoli: 1374 e 1375!).
c) Correttezza e inadempimento. Secondo alcuni no risoluzione per inadempimento se non adempi a dovere accessorio di correttezza, perché la risoluzione per inadempimento consegue solo a inadempimento della prestazione principale. Secondo altri sì, perché la prestazione consiste il più delle volte in più obbligazioni, oltre a quella principale anche obbligazioni accessorie, con la conseguenza di risoluzione, 1218, 1460 (e anche se a violarle è creditore!!).
d) Correttezza e Abuso del diritto. Vedi abuso.
Diligenza. 1176. Importanza di diligenza per stabilire adempimento esatto e pure per affermare responsabilità da inadempimento.
1° c. Bonus pater familias: non è l’uomo medio, inteso come media statistica, è il modello di cittadino (non è il medio, è il meglio, il miglior tipo di uomo umanamente augurabile, equilibrato, senza eccessi di scrupolo e difetti di cura), offerto dalla società in cui si vive, espresso dalla coscienza sociale, secondo tempi, abitudini, rapporti, clima politico (clausola generale mutevole). Criterio oggettivo e generale, ma relativo, cioè secondo la natura del singolo rapporto e delle singole situazioni. CT: norma tacciata di maschilismo (ahaha!!); norma che premia la mediocrità, perché metodo statistico.
Singoli aspetti: Cura (attenzione per soddisfare interesse del creditore); Cautela (adoperarsi per evitare tutti quei possibili inconvenienti che possono verificarsi durante l’esecuzione della prestazione ); Perizia (possedere le conoscenze necessarie ad eseguire la prestazione); Legalità (rispetto delle norme giuridiche).
2° c. Attività professionale: grado di diligenza superiore alla media, secondo lo standard della categoria professionale di appartenenza.
Adempimento parziale. 1181. Salvo legge: art. 2, r.d. 1669/1933; art. 37, 2° c., r.d. 1736/1933 (portatore di cambiale e assegno non possono rifiutare adempimento parziale). Salvo usi: debiti di pa possono essere estinti mediante adempimenti parziali. Si discute se creditore possa far valere il credito inadempiuto in modo frazionato (es. pluralità decreti ingiuntivi): si ritiene di no, ex 1175; giurisprudenza 2000 ha detto sì, perché creditore può avere interesse a recupero parziale del credito, con riserva di azione per il residuo (il debitore convenuto, tuttavia, contestando di essere tenuto al pagamento può sempre chiedere che il giudice si pronunci sull’intero rapporto).
Luogo. 1182. Rilevanza per: diverso valore economico che la prestazione può assumere; effetti in materia processuale (20 cpc). Norme particolari: vendita, altri contratti (1498, 1510, 1687), in materia cambiaria (artt. 44 e 101 r.d. 1669/1933).
Tempo. 1183 ss. Distingui: essenziale (la mora produce inadempimento definitivo e responsabilità del debitore, poiché creditore non ha più interesse, risoluzione di diritto, salvo che il creditore dichiari di non intendere avvalersi della risoluzione), non essenziale (adempimento tardivo è possibile, salvo risarcimento del danno, che si origina dalla mora, quindi non c’è risoluzione immediata).
Assente. Creditore può esigere subito. Mancata previsione non va intesa come remissione al debitore, ma come accordo tacito tra le parti, secondo la natura della prestazione. Infatti, se per usi, natura, modo, luogo occorre termine, questo in mancanza di accordo è fissato dal giudice. Giudice decide insindacabilmente. In attesa dei tempi del giudizio, creditore può esigere la prestazione, giudice valuterà ex post, in caso di mancata esecuzione, se il creditore ha lasciato correre un congruo termine rispetto alla natura dell’obbligazione.
Presente:
Si presume a favore del debitore. Creditore non può pretendere prima, debitore può adempiere prima (se ignorava, non può ripetere, può solo agire per arricchimento indebito del creditore per pagamento anticipato) e se creditore non accetta è in mora.
Se non è a favore di creditore. Allora creditore può esigere prima della scadenza, ma debitore non può costringerlo a ricevere prima.
O di entrambi. Adempimento non può essere chiesto né effettuato prima della scadenza da nessuno dei due.
Decadenza del beneficio del termine. 1186. Insolvenza va intesa in senso oggettivo, ex 5 l. fall. Ratio: creditore può esigere immediatamente la prestazione e concorrere insieme agli altri creditori sul patrimonio del debitore. Si discute se sia o no pena privata.
Destinatario del pagamento. 1188 ss.
a) creditore, suoi successori titolo universale o particolare (rispettando per questi regole di legittimazione a ricevere dal cessionario).
b) rappresentante legale o convenzionale (creditore non ha rapporti con debitore, procura non è atto recettizio, v. rapporti con delegazione cumulativa attiva), persona indicata (rapporto trilatero, il debitore deve rendere noto il nome) (in questi casi è come se il debitore pagasse direttamente al creditore), autorizzata dalla legge o dal giudice (qui c’è mutamento soggettivo della persona a cui il debitore paga).
c) casi in cui il debitore attua l’obbligo pur non pagando ad alcuni sei soggetti di 1188, 1° c.
Persona diversa, 1188, 2° c. Fondamento nei principi di ratifica (creditore con ratifica fa propri gli effetti ex tunc, sanando il difetto di legittimazione) e di arricchimento.
Creditore apparente, 1189.
Capacità del creditore. 1190. Ratio: si vuole evitare che il creditore incapace possa perdere il vantaggio patrimoniale dell’adempimento (ed ecco anche spiegazione di 1189). Occorre sia capace, quindi, ma capacità varia secondo la natura della prestazione:
obbligazione non fare: adempimento è sempre efficace, anche rispetto al creditore incapace.
obbligazione fare: tendenzialmente efficace, salvo che occorra cooperazione del creditore (allora basta capacità naturale).
obbligazione di dare: capacità di agire è condizione per la validità dell’adempimento (rispetti norma in tema di capacità).
Natura dell’atto di ricezione. Negoziale: ex 1190, 1181 (come prestazione inesatta).
Autore del pagamento. Di regola debitore, ma ci sono casi in cui la titolarità (spettanza della posizione giuridica) e legittimazione (potere di disposizione in relazione ad una determinata posizione giuridica) non coincidono, es. rappresentante, mandatario (attività giuridica). Debitore ex 1228 può avvalersi altresì di ausiliari (mera cooperazione), mentre di regola per ricorrere a sostituti occorre il consenso del creditore (attività materiale). Inoltre legittimati legali (persone autorizzate dalle legge o dall’autorità giudiziaria): ufficio di diritto pubblico, curatori fallimentari, o di diritto privato, curatori dell’eredità giacente. Incapacità non rileva, ex 1191.
Pagamento con cose altrui. 1192. Ambito di applicazione: il trasferimento del diritto è contestuale all’atto di adempimento, cioè 1192 non può applicarsi a quei casi in cui trasferimento del diritto è già avvenuto ex 1376, perché allora il difetto di legittimazione del debitore rileva come vizio del negozio traslativo e non dell’atto di adempimento dell’obbligazione di consegnare che dall’atto deriva. Terzo proprietario: ovviamente sono salvi i suoi diritti e salvo 1153 (mobili) e 1159 (immobili) può agire in rivendica. Creditore: se in buona fede può impugnare il pagamento, restituire l’oggetto e chiedere l’adempimento, sia che il terzo abbia agito in rivendica sia che non abbia agito; se in mala fede non può impugnare l’adempimento ma può chiedere di nuovo l’adempimento se, in seguito all’azione del terzo, abbia subito l’evizione.
Imputazione pagamento. 1193. Più debiti della stessa specie e l’adempimento non li estingue tutti:
In genere scelta spetta al debitore, tieni comunque conto del limite di 1194.
Se debitore non dice nulla, scelta spetta al creditore. Si tratta di un’imputazione convenzionale, nel senso che occorre consenso (implicito nell’accettazione della quietanza da parte del debitore, salvo dolo o sorpresa ex 1195). Imputazione volontaria si ritiene abbia natura negoziale: negozio giuridico unilaterale e recettizio.
Se entrambi non dicono nulla, criteri legali: 1193, 2° c. Qui focalizza attenzione su ultimo periodo, pare eccezione a 1181, ma in realtà non si parla di adempimento, ma di estinzione di una parte del debito. Eccezione a 1181 si avrebbe se dalle disposizioni su imputazione deducessi la possibilità di effettuare un pagamento inferiore anche al minore dei debiti: a parte che ciò non è possibile, ma l’ammontare della prestazione che corrisponde ad uno dei debiti costituisce talvolta elemento sufficiente per far ritenere sussistente, almeno in via presuntiva, una tacita imputazione da parte del debitore.
Quietanza. 1199. Debitore che adempie una prestazione di denaro ne ha diritto. E’ dichiarazione di scienza (mero atto giuridico), valore di confessione che attesta l’avvenuto pagamento. Attesta solo il fatto giuridico del pagamento: il creditore resta libero di esigere ulteriori somme se il pagamento attestato nella quietanza fosse solo parziale. Diversa è la quietanza liberatoria: attesta fatto del pagamento, avvenuta estinzione del debito, e dichiara volontà del creditore di rinunciare a qualsiasi altra pretesa; allora è idonea a produrre l’effetto estintivo dell’obbligazione.
Spese ed altri oneri. 1196.
SCHEMA 20. ADEMPIMENTO DEL TERZO
1. Nozione. 1180: obbligazione può essere adempiuta da un terzo, che agisce in nome proprio.
2. Funzione
Tesi I. Modo non satisfattorio di estinzione dell’obbligazione. L’estinzione dell’obbligazione avviene a titolo diverso dall’adempimento, il contenuto della prestazione (intesa come comportamento personale dell’obbligato) di cui il creditore beneficia non è lo stesso. E’ tipo impossibilità sopravvenuta. A conferma: l’adempimento del terzo non si limita ad estinguere l’obbligo (come l’adempimento del debitore), ma fa nascere tutta una serie di altri rapporti (surrogazione, azione arricchimento).
Tesi II. Modo di estinzione satisfattorio. XXX Il terzo deve volere l’estinzione del credito: nesso causale tra la prestazione e l’estinzione. Si realizza l’interesse del creditore, anche se non vi è attuazione dell’obbligo da parte del debitore. Non può infatti trascurarsi il fatto che il creditore ha raggiunto l’utilità che si attendeva dal debitore.
3. Natura giuridica. Negozio giuridico, con particolare animus: adempiere l’obbligo altrui.
4. Struttura.
I. Contratto. Non è sufficiente volontà del terzo, occorre anche accettazione del creditore (intervento attivo, entro certi limiti apprezzamento discrezionale). Conseguenze in tema di effetti.
II. Negozio unilaterale. Il creditore non deve necessariamente dichiarare la sua adesione, potendo – come risulta ex 1180 e salvo i casi ivi previsti– il terzo adempiere anche contro la volontà del creditore.
5. Elementi
a) Soggetti. Attività non deve essere riconducibile a debitore. Non è terzo il rappresentante (agisce in nome del debitore), il fideiussore, l’accollante esterno, il delegato, l’ausiliario,
b) Volontà. Il terzo deve essere consapevole che sta pagando un debito altrui; altrimenti è indebito soggettivo: 2036.
c) Causa. Negozio astratto, nel senso che prescinde da eventuale preesistente rapporto tra debitore e terzo: può esserci un rapporto (v. dopo, rapporti), ma occorre non sia manifestato. Se è manifestato allora non è 1180, ma sarà secondo i casi delegazione, rappresentanza. Forse più che astratto (nel nostro ordinamento non esistono negozi davvero astratti) è più corretto parlare di causa esterna: cioè nel preesistente rapporto giuridico da un lato e nel rapporto tra terzo e debitore, quale che sia (comunque deve esserci un interesse del terzo, non potendo giustificare il nostro ordinamento spostamenti patrimoniali irrazionali) dall’altro.
6. Disciplina.
Nei limiti di compatibilità, tutte le regole dell’adempimento in genere:
no 1191, perché è negozio. Incapacità del terzo determina quindi diritto alla ripetizione.
sì 1197, ma allora il terzo non può surrogarsi e può agire verso il debitore solo per ingiustificato arricchimento e nei limiti dell’originaria prestazione.
sì compensazione, ma si ritiene sia volontaria: occorre consenso creditore.
1189? Per alcuni no (1189 dice “debitore”; inoltre la legge addossa al creditore il rischio che il debitore paghi con effetto liberatorio, non può addossargli anche il rischio dell’errore di qualunque terzo), per altri sì (1189 di riferisce a circostanze oggettive, non puoi selezionare).
Rifiuto: salvo opposizione del debitore (ma comunque creditore ha facoltà) o interesse, creditore non può rifiutare. Interesse per alcuni oggettivo, secondo natura e contenuto della prestazione (puoi rifiutare prestazioni di fare, non di dare); per altri occorre guardare in concreto il singolo rapporto; in ogni caso non può essere soggettivo. Se rifiuto è illegittimo, il terzo può avvalersi di artt. 1206 ss.
Rapporti solvens-debitore. Giur: atto del terzo è spontaneo, quando tra debitore e terzo ci sono previ accordi si è fuori da 1180. Dottrina unanime: possono sia esserci che no rapporti interni.
a) Esistenza di rapporti interni. Tipico esempio: mandato con rappresentanza. 1719 ss.: somma, interessi, compenso. Accollo interno.
b) Mancanza di rapporti interni. Surrogazione, ex 1201, in modo espresso e contestuale. Se mancano presupposti per surrogazione: arricchimento ingiusto o gestione affari altrui. Terzo può adempiere anche per spirito di liberalità: allora è donazione indiretta.
Imp: Si discute: se è donazione indiretta, occorre o no successivo atto di remissione?
I. no. Si tratta di rapporto trilaterale, la prestazione è onerosa verso il creditore, onerosa o gratuita verso debitore. Gratuità va valutata al momento dell’adempimento. Ciò anche perché il debitore, per valutare se opporsi o no, deve poter sapere il motivo per cui il terzo adempie.
II. sì. Gratuità o onerosità va riferita all’atto posto in essere (tra terzo e creditore) e adempimento è a titolo oneroso, liberalità può semmai riferirsi al successivo atto di rinuncia.
7. Figure affini
a) Adempimento in senso stretto. Provenienza (debitore); struttura (atto dovuto); funzione (sia attuazione dell’obbligo che soddisfazione interesse del creditore).
b) Espromissione. In comune l’estraneità del soggetto che adempie. Difformi invece la struttura (espromissione è contratto terzo-creditore) e gli effetti (espromissione non determina estinzione dell’obbligazione ma nella cumulativa fa sorgere una nuova obbligazione accanto alla prima e nella privativa determina una successione nel debito a titolo particolare). Inoltre, quando espromittente paga il suo atto non è più spontaneo, ma è dovuto in esecuzione del contratto.
c) Delegazione di pagamento. Non vi è estraneità: il terzo agisce su delega del debitore, quindi non in nome proprio, quindi rende noto al creditore delegatario di agire per ordine del delegante.
d) Indebito soggettivo. 2036, 1° c., errore scusabile. Non sei debitore ma non lo sai.
e) Mandato senza rappresentanza. Distingui: rapporti nei confronti del creditore (mandatario non spende il nome del debitore: quindi è terzo, applichi 1180); rapporti nei confronti del debitore (è mandato, quindi 1710 ss.).
SCHEMA 21. INADEMPIMENTO
1. Nozione. Mancata o inesatta esecuzione della prestazione.
2. Tipologie. Totale o parziale; definitivo o temporaneo (allora si ha mora debendi); imputabile (risarcimento dei danni) o non imputabile (estinzione per impossibilità sopravvenuta).
3. Presupposti. Esistenza dell’obbligazione; Esigibilità ed attualità della prestazione dedotta; Mancata realizzazione della prestazione; Nesso causale tra mancato verificarsi della prestazione e comportamento, commissivo od omissivo, del debitore; Costituzione in mora (elemento discusso: pacificamente non occorre per azione esatto adempimento e risarcimento, si discute per risoluzione); Imputabilità: elemento discusso (problema del coordinamento 1176-1218):
I. Tesi oggettiva: 1218. Il debitore è responsabile per il fatto oggettivo dell’inadempimento, sia o no in colpa. Può essere liberato per impossibilità oggettiva e assoluta, provando fatto imprevedibile ed inevitabile (prova fatto specifico + inimputabilità). 1176: per alcuni regola la fase dell’adempimento e non quella dell’inadempimento (per valutare se adempimento è esatto o no); per altri serve, una volta provata l’impossibilità oggettiva e assoluta, per eliminare la responsabilità ogni volta in cui non riesco a provare il fatto esterno imprevedibile ed inevitabile. Esempi: obbligazioni dare (divieto pa, perimento cosa, smarrimento); obbligazioni pecuniarie, generiche (divieto autorità: factum principis); altri casi di non imputabilità sono: forza maggiore (vis maior cui resisti non potes), caso fortuito (particolare concatenazione causale non prevedibile ed evitabile), sopravvenuta inettitudine del debitore, stato di necessità, fatto del terzo (può dare vita a 2043 per lesione del credito); fatto del creditore. Temperata (imputabilità rileva solo in materia di risarcimento del danno, non invece per esperire gli altri rimedi: azione adempimento, risoluzione, eccezione inadempimento): sforzo superiore al normale, sproporzionato rispetto alla prestazione (impossibilità sopravvenuta dipende da caso fortuito anche quando l’evento non può essere evitato con la normale diligenza); prestazione può essere astrattamente richiesta ma correttezza e buona fede impongono di non esigerla (inesigibilità della prestazione, comparazione di valori tra il diritto del creditore all’adempimento e posizione del debitore, secondo valori di ordinamento e 2 Cost, abuso di diritto, es. è ballerina che deve esibirsi e figlio morente).
II. Tesi soggettiva: 1176. Il debitore è responsabile solo nel caso in cui sia in colpa, da valutare secondo 1176 (per essere liberato debitore prova diligenza). 1218: non è regola generale di inadempimento, ma disciplina solo inadempimento quando prestazione è diventata impossibile, allora l’impossibilità è considerata non imputabile quando il debitore si è comportato con diligenza; quando la prestazione è ancora possibile per valutare la responsabilità fai riferimento a diligenza. Esempi: in ogni obbligazione diligenza, salvo casi in cui colpa va valutata con minor rigore (1710, 2° c.; 2030); con maggior rigore (1839: rispondi salvo il fortuito); obbligazioni di genere (impossibilità in senso oggettivo e assoluto). Temperata: prestazioni di garanzia, che impongono al debitore un obbligo che prescinde dalla colpa; metro oggettivo della colpa (uomo medio, classe di persone cui l’agente appartiene).
III. Teorie mediane: Betti (obbligazioni mezzi: 1176; risultato: 1218); Trimarchi (criteri elastici, clausole generali, dipende dal caso concreto: a volte criterio soggettivo – responsabilità mandatario, vettore, appaltatore –, a volte oggettivo – obbligazioni dare cosa di genere o somma di danaro, responsabilità dell’imprenditore (per ragioni economiche) –; Breccia (applicazione combinata delle due regole, 1176 e 1218, che si adatti al caso concreto, tenendo conto dei valori e dei principi dell’ordinamento). Esempi: trasporto pacco e le strade sono bloccate; consegna petrolio ma magazzini bruciati (sempre possibile, salvo danni eccezionali);
IV. Giurisprudenza. A volte soggettivo, a volte oggettivo. Alcuni autori fanno notare come in realtà anche quelle oggettive fanno poi riferimento a parametri soggettivi e il contrario. In realtà taluni fanno notare come la materia dell’inadempimento debba essere studiata con un approccio casistico. Esempi: viaggio a 50/h e investo ciclista che improvvisamente mi taglia la strada e non riesco ad evitarlo perché il volante mi si blocca (ciclista in giovane età: imprudente, prevedibile ed evitabile; rispetto di limiti non mi esime, devo provare di aver fatto tutto il possibile; bloccaggio volante evento prevedibile).
4. Rimedi. Generali (quale che sia la fonte dell’obbligo: azione di adempimento e risarcimento del danno) o Specifici (contratti sinallagmatici: risoluzione); Giudiziali (occorre intervento del giudice) o Stragiudiziali (clausola penale); Sanzionatori (colpa: risarcimento) e Obiettivi (mera violazione dell’obbligo: riduzione del prezzo).
a. Azione adempimento.
Nozione. Azione diretta ad ottenere la condanna ad eseguire la prestazione (quella prestazione, tutela dell’interesse specifico del creditore a conseguire il bene), cioè diretta alla precostituzione di un titolo esecutivo da spendere nel processo di esecuzione. Tutela specifico-qualitativa.
Presupposti: fungibilità della prestazione (dare e fare fungibile, non fare, ex 2930-2933; obbligazioni di fare infungibili non puoi attuare coercitivamente) e inesecuzione.
Ambito, Disciplina. Nei contratti a prestazioni corrispettive: alternativa ad azione di risoluzione; nonostante sia il rimedio teoricamente principale, il codice non dedica nella parte generale una disciplina specifica perché, anche per mancanza di strumenti di coazione indiretta (tipo pene pecuniarie o sanzioni civili progressivamente crescenti che sanzionano la non esecuzione della sentenza che condanni all’adempimento della prestazione: ci sono solo per consumatore in alcuni campi ex l. 39/2001 e per ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali ex d. lgs. 231/2002), azione esatto adempimento resta residuale. A differenza dell’ordinamento tedesco (primazia dell’azione di esatto adempimento) e di quello inglese (primazia del risarcimento), il nostro ordinamento, similmente a francese, lascia la scelta per adempimento (e risarcimento per danno nelle more) o risoluzione (e risarcimento) al creditore (1453 non attribuisce rilevanza prioritaria a nessuno dei due rimedi): rapporti tra le due azioni ex 1453, 2° c. Disciplina specifica: 1515, 1516, 1669, 130, 7° c., cod. consumo (non solo disciplina ma prevalenza sull’azione di riduzione e risoluzione).
Distingui da risarcimento in forma specifica: non è finalizzato ad ottenere la prestazione ma un surrogato che compensi il creditore della perdita.
b. Risarcimento del danno. Per equivalente: tutela quantitativa e valoristica del patrimonio. A fronte di un contratto a prestazione corrispettive puoi chiedere:
- Adempimento più risarcimento del danno da ritardato adempimento.
- Risoluzione più risarcimento del danno da mancato adempimento.
- Risarcimento del danno. Danno da inesecuzione. Puoi chiedere in via autonoma il danno da mancata integrale esecuzione della prestazione? Così facendo mostri il tuo disinteresse all’esecuzione del contratto: non chiedi risoluzione per inadempimento (per cui peraltro avresti bisogno di gravità dell’inadempimento), ma sostanzialmente effetto analogo, in quanto il contratto si estingue comunque per impossibilità sopravvenuta, venendo meno il presupposto del contratto sinallagmatico, poiché una parte rinuncia all’esecuzione della controprestazione (non occorre che l’inadempimento sia grave). Dies a quo per questa domanda: inadempimento, mancata esecuzione della prestazione. Requisiti: è sufficiente imputabilità dell’inadempimento e prova del danno subito. Quantum di danno in questi casi (e nei casi di contratti non a prestazioni corrispettive, ove non puoi chiedere risoluzione): interesse positivo: quanto si sarebbe ottenuto in caso di regolare esecuzione del contratto (più eventuale svalutazione monetaria).
c. Rimedi contrattuali (risoluzione: 1453 ss.: effetto liberatorio-restitutorio, retroattivo tra le parti, salvo che contratto ad esecuzione continuata e periodica). Puoi chiedere risoluzione anche quando avevi agito per adempimento (non il contrario, e ciò non perché con domanda di risoluzione il contratto di scioglie: il rapporto infatti si scioglie con la sentenza non con la domanda, ma perché domandando la risoluzione il creditore ha mostrato il suo disinteresse al conseguimento della prestazione, quindi puoi dire che con la domanda già si determina una sorta di estinzione dell’obbligazione per impossibilità della prestazione, al punto che infatti il debitore ex 1453, 3° c., non può più eseguire) con deroga al divieto di mutatio libelli di 183 e 184 c.p.c. Quantum del risarcimento nel caso di richiesta di risoluzione: Tesi 1. Interesse negativo, occasioni perse, a) perché vi è contrasto logico tra soggetto che mostra il suo disinteresse alla prestazione e richiede il danno calibrato sulla prestazione, b) per dato formale della natura retroattiva della risoluzione. Tesi 2: risoluzione è richiesta per un inadempimento che c’è già stato, che ne è la causa e che ha prodotto dei danni.
d. Clausola penale (vedi).
e. Diritto alla sostituzione della prestazione (Vendita beni di consumo: 1519 bis ss., ora cod. consumo). Si discute se applicazione generale in materia contrattuale e natura della sostituzione.
f. Esecuzione forzata.
g. Provvedimenti di urgenza. 700 cpc, a seguito di l. 80/2005 (strumentalità attenuata: possono consolidarsi senza processo di merito).
SCHEMA 22. MORA DEL DEBITORE
Mora del debitore –debendi- (solvendi)
1. Nozione. L’inadempimento può essere temporaneo: scadenza-puoi ancora adempiere (mora)-definitività dell’inadempimento. Mora indica la persistente possibilità di un adempimento tardivo.
2. Tipologie. Mora ex persona (intimazione o richiesta per iscritto); Mora ex re: automatica (1219, 2° c.)
3. Funzione. Tesi 1: sanzionatoria. Come per la responsabilità per inadempimento, sanzioni il comportamento del debitore che ritarda l’esecuzione della prestazione. Conferma: conseguenze della mora, in particolare dovere di risarcire il danno al creditore. CT: 1221, 1° c. (prova). Tesi 2: scopo duplice (incentivo per il debitore, affinché adempia; restaurare l’assetto di interessi previsto dal contratto). Tesi 3: presunzione di tolleranza. La mora individua il termine a partire dal quale il debitore può considerarsi inadempiente: con la mora si vince la presunzione di tolleranza di inadempimento (Bianca). X
4. Natura. E’ una fattispecie complessa. Al ritardo semplice si aggiungono altri elementi (v.).
5. Elementi (presupposti). Esistenza e attualità del rapporto obbligatorio; esigibilità del credito (non occorre – pare – che sia liquido), più:
- Ritardo. Inadempimento temporaneo e relativo dell’obbligazione (se definitivo, la mora cessa) non è sufficiente (salvo casi ex re) per dare vita a mora, richiedendosi anche atto formale. Ritardo semplice per Breccia dà già danni, è già inadempimento (comunque prestazione non è esatta) ex 1218, con effetti conseguenti: rimedi risolutori o avvalendosi, qualora il contratto lo preveda, di clausola penale per il ritardo (è sufficiente una richiesta informale, ma è chiaro che nella mora ex re ritardo semplice e mora coincidono); per la giurisprudenza e dottrina prevalente (Bianca), è giuridicamente irrilevante e non può considerarsi illecito: fino alla mora non rileva sul piano della responsabilità, si tratta di un adempimento considerato tollerabile, l’inadempimento cioè è già oggettivo, ma non imputabile (: non determina effetti). Comunque differenza tra ritardo mero e ritardo qualificato è evidente nelle obbligazioni (anche contrattuali) e i contratti sinallagmatici: nelle prime anche il semplice ritardo mero è idoneo ad integrare il non esatto inadempimento; nei secondi l’inadempimento per giustificare la risoluzione deve essere di non scarsa importanza.
- Intimazione o richiesta formale del creditore, per iscritto. Per Bianca, hanno valore di costituzione in mora tutti gli atti, anche non scritti, che dimostrino la inequivocabile volontà di pretendere la prestazione; non occorre l’indicazione dell’esatto ammontare del credito, basta che il creditore possa essere identificato. Per alcuni forma scritta è ad substantiam, per altri è ad probationem. E’ atto giuridico in senso stretto. Codice fa salviu i casi di 1219, 2° c.: fatto illecito (tesi assolutamente prevalente: solo illecito extracontrattuale; per Bianca anche contrattuale: debitore è in mora dal momento dell’inadempimento); dichiarazione per iscritto (non basta dichiarazione del debitore che è nell’impossibilità momentanea di adempiere; dichiarazione produce effetto dal momento della scadenza); scadenza termine (se obbligazione portable -domicilio creditore-); se obbligazioni negative 1222 (Tesi 1. Perché nelle obbligazioni negative non è possibile il ritardo, ogni inadempimento è già definitivo. Tesi 2 (Bianca). Anche nelle obbligazioni negative è possibile il ritardo, è perché non è usuale in tale obbligazioni che il creditore tolleri). Non è elenco tassativo: si ha mora ex re anche quando si supera limite di ragionevolezza per cui si presume tolleranza; esonero negoziale dall’intimazione; obbligazioni reciproche e contraente rifiuta la prestazione; scadenza termine essenziale e obbligazione querables -domicilio debitore-. Inoltre quando: artt. 4 (decorso automatico di interessi moratori), 7 (nullità dell’accordo relativo ai termini di pagamento e agli interessi dovuti, se gravemente iniquo in danno del creditore), d. lgs. 231/2002.
- Colpa. Per alcuni mora è ritardo qualificato, che prescinde dalla colpa; per Bianca è ritardo imputabile.
La mora può essere evitata dal debitore con offerta non formale della prestazione (corretta). 1220.
6. Effetti della mora. 1221 (perpetuatio obligationis: alla prestazione divenuta impossibile subentra l’obbligo di risarcire il danno; se la cosa perisce è comunque obbligato, secondo alcuni è ipotesi in cui legge applica principio causa causae est causa causati); 1223 (risarcimento del danno da ritardo); interessi (1224, anche senza danno); interruzione della prescrizione (2943). Effetti della mora possono essere eliminati su iniziativa del creditore che “cancella” la mora con atto di rinuncia: esito retroattivo, rimessione in termini per debitore.
7. Disciplina. Purgazione (debitore, sebbene in ritardo adempie e risarcisce i danni); interruzione (creditore non coopera o rifiuta senza motivo); cancellazione (rinnovo del termine per l’adempimento o rinuncia del creditore alla mora); sospensione (tolleranza del creditore); cessazione (definitività dell’inadempimento).
8. Figure affini.
Risoluzione: presupposti diversi (è richiesta di scioglimento mentre la mora è richiesta di adempimento). A differenza della mora, inoltre, per la tesi prevalente non necessita di costituzione in mora, sicché il creditore può chiedere la risoluzione anche quando il ritardo è semplice (ma di non scarsa importanza) e non vi è stata costituzione in mora (debitore può adempiere fino alla sentenza).
SCHEMA 23. MORA DEL CREDITORE
Mora del creditore - credendi- (accipiendi)
1. Nozione. Il creditore è in mora quando omette di cooperare col debitore. Le ipotesi sono indicate da 1206.
2. Fondamento delle norme sulla mora (con tesi su natura). 1. Non aggravare la posizione del debitore (giur). 2. Sanzione civile (per cui occorre colpa del creditore). 3. Abuso del diritto (sanzione, da valutare ex 1175). 4. Responsabilità assimilabile a quella aquiliana (Natoli).
3. Tipologie. Sempre ex persona: occorre sempre l’offerta formale (1209) o secondo gli usi (1214). Alle volte Giur: la dichiarazione del creditore di non voler ricevere la prestazione vale automaticamente come messa in mora, non occorre che il debitore ponga in essere le procedure richieste dal codice.
4. Natura della posizione del creditore. Esattezza della prestazione fa nascere dovere del creditore di cooperare, collaborare: 1. Onere. CT: onere è totalmente libero da vincoli, mentre se il creditore non coopera viene sanzionato con norme di 1206 ss. 2. Obbligo giuridico di adoperarsi perché il debitore possa adempiere (obblighi gravano infatti su entrambi, obbligazione come fascio di obblighi e diritti reciproci), con corrispondente diritto soggettivo del debitore ad adempiere. CT: il debitore ha interesse e non diritto ad adempiere. 3. Abuso di diritto. Leggi mora credendi ex 1175, non esiste uno specifico obbligo del creditore, essendo il dovere di cooperazione un limite all’esercizio del diritto di credito (posizione del debitore non è di diritto, è di interesse e per Bigliazzi-Geri, IL, e posizione del creditore non è di obbligo, ma di soggezione). Comportamento del creditore è antigiuridico secondo regole di correttezza. 4. Dovere di collaborazione va ricondotto a generico dovere di rispettare l’altrui sfera giuridica.
5. Struttura della mora del creditore.
Fase I. Esecuzione della prestazione, in modo informale (1220). Non è mora. Offerta non formale è atto di comunicazione di intenzione (Santoro-Passarelli), cioè atto giuridico in senso stretto. Seria, tempestiva esatta. Unica conseguenza: impedisce che il debitore venga considerato inadempiente e messo in mora.
Fase II. Offerta formale: procedimento descritto dal codice. Accettazione dell’offerta oppure mora. Conseguenze di 1207. Ma debitore non è liberato dall’obbligo di eseguire la prestazione.
Fase III. Debitore può procedere alla liberazione (la situazione di obbligo potrebbe prolungarsi per tempo indeterminato): modi 1210 ss.
6. Presupposti della mora
a) Creditore non riceve il pagamento o non coopera.
b) Manca un motivo legittimo per il rifiuto. 1. Illegittimità del rifiuto come presupposto oggettivo (es. inesattezza della prestazione, mancanza di legittimazione del debitore o del creditore, impossibilità giuridica o di fatto di ricevere la prestazione). 2. Illegittimità come presupposto soggettivo, rifiuto colpevole. 3. Tesi intermedia (Bigliazzi-Geri): presupposto soggettivo, ma oggettivamente apprezzabile, cioè comportamento contrario a buona fede (es. debitore offre la prestazione in momento in cui creditore non può riceverla). Vi sono cioè due valutazioni da fare: una sull’inesattezza della prestazione (fonda l’esistenza della facoltà di rifiuto); l’altra sulla correttezza del rifiuto (necessaria per accertare la legittimità del rifiuto). L’esattezza fa nascere obbligo del debitore di cooperare, non esigibile tuttavia se vi è motivo legittimo.
c) Il debitore ha costituito in mora il creditore. Requisiti per validità dell’offerta: 1208. Modi dell’offerta: 1209, ss. Offerta accettata dal creditore o convalidata dal giudice.
d) Colpa del creditore. 1. Se onere: non occorre, il codice fa riferimento a soli presupposti oggettivi. 2. Se sanzione: sì colpa, si tende a fare riferimento a parametri di 1176. Mora credendi come opposto speculare di mora debendi (necessità di colpa), più “motivo legittimo” pare propendere per “comportamento colpevole”. 3. Tesi mediana: perché il creditore sia messo in mora (con tutti gli effetti, salvo risarcimento) non occorre la colpa, per avere risarcimento del danno ex 1207, 2° c. sì.
6. Effetti. Passaggio del rischio, interessi, frutti, danni, rimborsi (1207, 1° c.). Quindi procedura di liberazione (1207 ss): Deposito e sequestro liberatorio.
7. Figure affini. Mora debendi. Falzea: le due more si collocano in posizione di perfetta simmetria, a seconda che l’obbligo non venga adempiuto dal debitore o dal creditore. Per tesi dominante, le due situazioni sono totalmente diverse: l’obbligo del debitore rappresenta il comportamento principale, mentre il dovere di cooperazione del creditore costituisce un obbligo accessorio. Le due more rispondono comunque a finalità nettamente distinte: debendi tende a perpetuare il rapporto; credendi all’estinzione.
SCHEMA 24. CLAUSOLE DI ESONERO DA RESPONSABILITA' 1229
1. Nozione. Clausole che limitano l’ammontare del risarcimento del danno o esonerano del tutto da responsabilità; o rendono più difficile o più oneroso il diritto del creditore di tutelarsi contro l’inadempimento (es. clausola che vieta 1453 o 1460). Non rientra in 1229 il patto in cui si prevede che il risarcimento venga pagato da altro soggetto (Giur: ammissibile, purché il terzo ha interesse).
2. Fondamento. 1. Immoralità del patto; contrarietà a bf. CT (Bianca): non si capisce qual è il precetto di bf violato 2. Incompatibilità tra tali clausole e concetto di obbligazione (debito, credito, responsabilità). CT (Bianca): ok, è vero, ma non si vede perché le parti non possono concludere un accordo non giuridico. 3. Tutela del credito e equilibrio del rapporto obbligatorio. Altrimenti incentivi l’inadempimento. 4. Eclettica: nessuna delle precedenti teorie esclude l’altra.
3. Ipotesi particolari. Oltre 1229, infatti: 1713, 2° c.; 1681; 1785-quater.
4. Forma. Libera. Se in un contratto per adesione, con condizioni generali unilateralmente disposte: clausole specificamente approvate per iscritto da altra parte, ex 1341 e 1342.
5. Ambito. 1229 nell’illecito extracontrattuale? Tesi 1: no, le norme dell’illecito civile sono di op, valori costituzionali, inderogabili anche solo per colpa lieve. CT: 2043 tutela beni di vario tipo, non tutti relativi a op (es. danni di tipo economico). Tesi 2: sì, cioè 2056 non richiama 1229, per cui pare che in illecito extra non operi il divieto di 1229. Clausole valide se si riferiscono a danni a cose, patrimonio, diritti disponibili: non rientrando in 1229, sono in 1322 (interessi meritevoli di tutela).
6. Disciplina. 1229, 1° c. Nullità se dolo o colpa grave. Giur: spetta al debitore provare modalità e circostanze che integrano colpa lieve. 1229, 2° c. Nullità se violazione norme di op (es. lesione integrità, tutela della persona: particolare applicazione a contratto trasporto persone, locazione). Clausole di esonero per il fatto degli ausiliari al di fuori di op? Tesi 1. Validità, non applichi 1° c. Conferma 1228: “salva diversa volontà delle parti”. Tesi 2. Applichi 1° c. Ragioni: ausiliari sono soggetti di cui il debitore si avvale, non vi è motivo di distinguere a seconda che adempia lui o deleghi, aumenteresti la possibilità di frodi. Comunque se clausola di esonero da responsabilità è inserita in contratto con consumatore: scatta divieto di 1469-bis (significativo squilibrio: abusiva).
7. Effetti. Nullità se dolo o colpa grave della sola clausola. No 1419, 1° c., ma 2° c.: sostituisci di diritto con NI quali sono quelle che prevedono responsabilità del debitore per inadempimento. Del resto, se si ritiene nullo tutto il contratto si ottiene il risultato di ritenere il debitore ugualmente irresponsabile (se non adempie dovrà restituire la prestazione già ricevuta, ma il creditore non avrà diritto al risarcimento del danno). Per Bianca: nullità di tutto il contratto se dall’interpretazione dell’accordo risulta che la parte non aveva alcuna intenzione di assumersi seriamente l’impegno.
8. Figure affini Clausola penale. Se è irrisoria, è evidente che può raggiungere risultato analogo a 1229, e se tieni conto che la clausola penale può operare anche quando l’inadempimento è doloso o colposo, capisci il rischio. Tesi 1. Collegamento diretto 1382-1229: la clausola penale non è valida se colpa grave o dolo. Tesi 2: A prescindere da collegamento diretto, applichi 1344. Se clausola penale è di valore irrisorio, accerti che le parti non hanno voluto eludere con essa 1229.
9. Caso pratico. Clausole che limitano la responsabilità della banca per il servizio di cassette di sicurezza (artt. 1839 ss.) ad una somma predeterminata. Fase I. Valide. Fase II. Cass. 1976: invalide, perché in frode a 1229. Fase III. Il divieto viene spostato, a monte. Si vieta al cliente di introdurre nelle cassette di sicurezza beni di valore superiore ad una certa somma. Clausola delimitativa dell’oggetto del contratto, quindi valida, serve ad equilibrare le prestazioni contrattuali. Il risarcimento è limitato alla somma indicata nel formulario, anche perché ex 1225 banca non può rispondere di danni imprevedibili (e anche per ragioni sostanziali: fissare per la banca un tetto massimo significa agevolare il cliente, posto che, altrimenti, per la banca diventerebbe difficilissimo calcolare il rischio assicurabile e questa difficoltà si riverserebbe sul costo del servizio). Giur merito: ok. Fase IV. Cass. 1994: invalidità della clausola. La banca assume l’obbligo di custodire i locali, limitare il valore significa snaturare il modello dell’art. 1839: oggetto del contratto non sarebbe più vigilare. Inoltre inserendo tale clausola banca potrebbe chiedere di conoscere il valore del bene, con violazione del principio di segretezza. Clausola è in deroga a 1229.
SCHEMA 25. DATIO IN SOLUTUM- Prestazione in luogo dell'adempimento
1. Premessa
Il debitore non può liberarsi dall’obbligazione eseguendo una prestazione diversa (qualitativamente, es. vizi o mancanza qualità, aliud pro alio; o quantitativamente), anche se di valore uguale o maggiore, salvo che il creditore vi consenta (il creditore che non abbia consentito e abbia comunque ricevuto la prestazione – es. ha ricevuto plico, non sapeva che l’oggetto contenuto fosse diverso da quello pattuito – dovrà restituire il pagamento secondo le norme della ripetizione di Indebito, ex artt. 2033 ss c.c.). L’obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita.
2. Nozione
1. Contratto XXX
La collocazione sistematica non aiuta. Si tratta di un contratto (necessitando di un accordo: consenso implicito del debitore; esplicito del creditore) che ha per oggetto l’estinzione di una precedente obbligazione mediante l’esecuzione di una diversa prestazione.
a. Contratto a carattere solutorio e satisfattivo estintivo (Bianca)
Indiscussa prevalenza della funzione solutoria e satisfattiva dell’interesse del creditore. Causa solutionis: estinzione del rapporto come parte integrante della causa del contatto. Se non si ha l’effetto dell’estinzione del credito, il debitore è obbligato infatti alla precedente prestazione.
b. Contratto modificativo (Breccia)
Contratto volto a regolare il rapporto giuridico patrimoniale che già vincola le parti: l’obbligazione subisce una modificazione nel suo contenuto, a seguito della quale può essere adempiuta con prestazione diversa. La causa estintiva non è il soddisfacimento del creditore, ma l’adempimento di una prestazione nuova e diversa. Del resto, il soddisfacimento del creditore dipende dall’adempimento, che in effetti potrebbe pure non esserci: il nuovo accordo è in sé validamente concluso anche se il patto modificativo non è accompagnato dall’esecuzione della nuova prestazione.
2. Fattispecie obbligatoria a formazione progressiva (Cannata)
Non è un contratto, è modifica immediata del rapporto obbligatorio. Il consenso del creditore non è elemento necessario, è sufficiente autorizzazione preventiva (o ratifica): il consenso anticipato trasforma l’obbligazione semplice in obbligazione alternativa. Conseguenze applicative inopportune: applichi art. 1191 c.c. e non le norme del contratto.
3. Riferimenti normativi.
Art. 1197 c.c.
4. Ratio
P. è tipica di momenti di grande crisi economica, es. imprenditore in crisi, chiede ai creditori di liberarsi accettando le merci o gli immobili di sua proprietà. Es. società di costruzione non riesce a vendere tutti gli appartamenti: per pagare il proprietario del fondo gli offre un appartamento.
5. Natura
A seconda delle diverse tesi sul tipo di contratto, si risponde in modo diverso a tre domande
a) Meccanismo, momento perfezionativo dell’accordo.
b) Attribuzione al creditore dell’utilità compendiata dalla diversa obbligazione.
c) Estinzione dell’obbligazione originaria.
I. Tesi del contratto reale.
Adempimento della prestazione come requisito del contratto: il fatto che la P. è contratto ad oggetto l’estinzione di una precedente obbligazione e che per legge l’obbligazione si estingua “quando la diversa prestazione è eseguita”, significa che la causa estintiva è presente laddove la diversa prestazione sia eseguita (solo allora, sussistendo la causa, il contratto è perfetto).
Conseguenze:
- Nei contratti in cui oggetto della P. è trasferimento di proprietà, disapplichi 1376 c.c. e la proprietà passa solo con la consegna del bene, quindi – per i beni immobili – non puoi trascrivere fino al momento perfezionativo del contratto, cioè fino all’esecuzione. Secondo alcuni, potresti effettuare una trascrizione con annotazione, tipo condizione. CT: le ipotesi di trascrizione e annotazione nel nostro ordinamento sono tipiche.
- Contratti ove oggetto della P. è un obbligo di fare o non fare il contratto è perfezionato solo con l’esecuzione della prestazione.
CT: - Deroga a 1376 c.c. non trova giustificazione nella lettera della legge.
- Non può parlarsi di realità e consegna circa le prestazioni di fare o non fare.
II. Tesi della realità impropria. XXX
Si applicano anche qui criteri generali: scambio di consensi legittimamente formati, accordo è perfetto, puoi trascrivere subito. Tuttavia, l’estinzione della obbligazione originaria è procrastinata non al momento della consegna, ma a quello in cui la diversa prestazione è eseguita (come afferma del resto art. 1197 c.c.). L’estinzione del precedente accordo è sì l’effetto principale ma ciò non ne fa un elemento necessario del un nuovo contratto. Quindi:
- Se oggetto è trasferimento della proprietà: esecuzione coincide con scambio dei consensi. Se immobile, puoi trascrivere subito.
- Se oggetto è un facere: esecuzione coincide con effettiva esecuzione dell’obbligo.
III. Tesi consensuale.
Laddove art. 1197 c.c. parla di “diversa prestazione eseguita” intende dire che il creditore deve aver conseguito la disponibilità giuridica del bene; ragion per cui l’effetto solutorio si produce in base al mero consenso legittimamente prestato. CT: Di fatto equipari P. a Novazione oggettiva.
6. Elementi
a) Valida obbligazione originaria da estinguere
La causa (estintiva) è l’adempimento di una prestazione nuova
b) Prestazione diversa da quella originaria
- Non rileva l’equivalenza economica della diversa prestazione (è solo un motivo del contratto); se tuttavia muta solo il quantum si tratta di Adempimento parziale con Remissione del debito per l’eccedenza; ovvero di Donazione dell’eccedenza.
- Può trattarsi di qualunque prestazione: fare, non fare, dare, e anche contrarre (es. anche stipula del preliminare potrebbe essere oggetto della prestazione diversa). Ecco perchè P. come nozione più ampia rispetto a Datio (dare) in solutum.
c) Volontà del debitore di eseguire la diversa prestazione. Consenso del debitore.
Non essendo quella dovuta, l’atto non è dovuto. Natura negoziale.
d) Consenso del creditore
f) Effettivo adempimento della prestazione diversa.
7. Effetti
Sostituzione della prestazione con una nuova e diversa, che si riferisce tuttavia alla stessa medesima obbligazione originaria. La prestazione diversa, nel momento in cui è adempiuta, estingue l’obbligazione originaria.
8. Disciplina
- Regole: Essendo un contratto, si applicheranno le norme del contratto in generale; inoltre, in quanto mezzo di estinzione dell’obbligazione, si applicheranno altresì le norme sull’adempimento.
- Forma:
Tesi 1. Forma libera, salvo forma richiesta ex lege dall’oggetto della nuova prestazione (es. trasferimento immobile).
Tesi 2. Simmetria della forma: stessa forma del negozio da cui origina l’obbligazione estinta.
- Garanzie:
Art. 1197, 2°c., c.c.: Nuova prestazione consiste nel trasferimento di un bene: garanzie della vendita; se vizio o evizione l’acquirente può far valere le garanzie oppure esigere la prestazione iniziale. In quest’ultimo caso, non rivivono le garanzie iniziali pvrestate dai terzi (nel momento in cui il debitore ha adempiuto la nuova prestazione, tali garanzie si sono estinte); rivivono invece quelle prestate dal debitore (come se vi fosse al riguardo un’automatica e retroattiva caduta dell’effetto estintivo della prestazione diversa, quasi come conseguenza dello scioglimento di diritto dell’accordo contrattuale, a cui segue la perdita di giustificazione della prestazione traslativa).
9. Figure affini
a) Obbligazioni facoltative
Sin dalla nascita dell’obbligazione è data la facoltà di adempiere con una prestazione diversa da quella dedotta nell’obbligazione.
b) Novazione
La novazione ha efficacia estintivo-costitutivo: vi è una sola obbligazione, che subito, per accordo delle parti, si estingue, ed è sostituita un’obbligazione nuova, con oggetto o titolo diverso; la P. ha efficacia solutoria: vi sono due prestazioni relative ad una medesima obbligazione (cioè l’obbligazione originaria non si estingue), che ad un certo punto – con l’adempimento della prestazione nuova – si estingue.
10. Problematiche
a) Artt. 1197 e 659 c.c.
Art. 659 c.c. “non si presume fatto per soddisfare il credito”: possibilità che sia finalizzato a soddisfare il credito, e che sia quindi P. Problema: P. necessita di consenso di creditore e legatario acquista invece senza accettazione.
Tesi 1. Giurisprudenza: mancato rifiuto del legatario è accettazione di P. proposta dal de cuius.
Tesi 2. Dottrina: opportunità che il testamento preveda espressamente che legato sia condizionato ad accettazione del legatario.
b) Art. 1197 e patto commissorio
Art. 2744 c.c. prevede una fase genetica e valida. Il debitore si spoglia del bene (dandolo in pegno o ipoteca) a garanzia di un debito, in vista di eventuale inadempimento. Fase anteriore.
Art. 1197 c.c. consente al debitore, che inizialmente non ha prestato alcuna garanzia, di convenire col creditore una diversa prestazione, che può consistere nel trasferimento della proprietà di un bene. Fase successiva. Capisci che in via di fatto P. può eludere art. 2744 c.c.
Cass. 11850/2007
c) Art. 1197 e prelazione
In linea di massima qualora il venditore trasferisca il bene al creditore, a titolo di P., mancano le condizioni necessarie per configurare Prelazione, perché in realtà non sta vendendo il bene sul libero mercato. Tuttavia, di fatto, P. potrebbe essere modo per eludere Prelazione: qualora la prestazione a sua volta ricevuta dal creditore fosse fungibile. Allora si potrà esperire il Riscatto.
d) Art. 1197 e Revocatoria fallimentare.
Si discute sulla possibilità che l’azione revocatoria possa esercitarsi per intero o solo con riguardo all’eccedenza. L’equivalenza delle prestazioni (v. sopra) infatti non è requisito causale di P.
e) Art. 1197 c.c. e Rescissione per lesione.
Si discute. Il problema nasce, come revocatoria, dalla non necessaria equivalenza delle prestazioni.
f) Art. 1197 e Adempimento del terzo
Sì: Cass. 811/1973. Non solo prestazione diversa, ma anche da parte di soggetto diverso.
g) Cessione del credito in luogo dell’adempimento.
Disciplina: Art. 1198 c.c.: l’obbligazione si estingue con la riscossione del credito, salvo che il creditore abbia omesso per sua colpa di iniziare o proseguire le istanze contro il debitore ceduto (richiamo di 1267, 2° c., cioè ipotesi di cessione pro solvendo). Tale regola è tuttavia derogabile (potrà quindi aversi una cessione pro soluto con estinzione immediata della garanzia originaria del creditore).
Cessione del credito ordinaria: La cessione del credito in luogo dell’adempimento sarebbe potuta dedursi, anche se non espressamente prevista, sulla base della normativa ordinaria della cessione del credito. L’utilità della norma sta, tuttavia, nella espressa precisazione che, salvo volontà diversa, la cessione va considerata pro solvendo. In ogni caso, sebbene la coincidenza degli effetti tra cessione pro solvendo e cessione in luogo dell’adempimento, i due fenomeni vanno tenuti concettualmente distinti: art. 1198 c.c. designa una P. contraddistinta da un particolare oggetto, “un credito”.
Pagamento a mezzo di titoli di credito (assegno bancario o circolare, vaglia postale): le parti hanno convenuto pagamento in danaro, successivamente debitore inizia a pagare con assegno. Importanza per la diffusione di nuove forme di pagamento, trasformazione della nozione di danaro.
a) E’ o no P.
Tesi 1. E’ P., poiché prestazione è diversa, assegno non può considerarsi equivalente a danaro.XXX
- Occorre che il creditore si rechi all’istituto di credito per riscuotere; mentre per danaro domicilio del creditore, ex art. 1182 c.c.
- Rischio che l’assegno sia a vuoto; nel pagamento in danaro non vi è.
Tesi 2. Non è P., per sostanziale equipollenza attuale dei due mezzi.
b) Se è P., occorre o no consenso del creditore.
Tesi 1. L’invio dell’assegno è da intendersi come proposta di P. pro solvendo, la cui efficacia solutoria dipende dall’accettazione del creditore, salvo comunque, in relazione al definitivo effetto liberatorio, l’esito della condizione “salvo buon fine” o “salvo incasso” (cioè effettivo incasso).
- Il consenso è implicito nel fatto del creditore che trattiene e riscuote l’assegno: se desidera il pagamento in danaro deve tempestivamente avvisare il debitore; se il pagamento tramite assegni è usuale, non può rifiutarlo e chiederlo in danaro, se non per specifici e giustificati motivi.
Tesi 2. Cass. SS UU 26617/2007. Pur essendo P., corrisponde a dovere di correttezza che creditore accetti, posta la diffusione di tali titoli.
- Per obbligazioni pecuniarie (di importo inferiore a 12500 euro o per le quali non sia imposta da legge una diversa modalità di pagamento) debitore ha facoltà di adempiere con danaro o assegno circolare.
- Il creditore non può rifiutare la scelta del debitore, se non nel caso di scelta a favore dell’assegno e di giustificati motivi da valutare secondo correttezza e BF oggettiva.
- Estinzione dell’obbligazione, effetto liberatorio: consegna della moneta (se adempimento in danaro); acquisto della concreta disponibilità giuridica della somma (se tramite assegno).
SCHEMA 26. ADEMPIMENTO TRASLATIVO
1. Definizione
L’adempimento traslativo consiste in un atto di adempimento, con efficacia traslativa, di una preesistente obbligazione di dare.
Distingui obbligazione di dare da obbligazione di consegnare:
- dare: obbligo di trasferire un diritto reale in virtù di un impegno precedentemente preso.
- consegnare: obbligo di consegnare un bene già trasferito.
2. Storia
L’obbligazione di dare ha una propria autonomia ed una sua importanza
a) nell’ordinamento romano (dare, fare, prestare – cioè dare una garanzia –).
Prima dell’elaborazione consensualistica dell’emptio … (cioè vendita con effetti immediatamente traslativi), nel diritto romano erano fisiologica la scissione tra il contratto o il patto con cui si decideva il trasferimento (titulus) e l’atto formale attuativo (modus), con cui il soggetto adempiva all’obbligazione di trasferire la proprietà, mediante la traditio per i beni mobili e la jure cessio per i beni immobili (cioè appunto si adempiva ad un’obbligazione di dare, che comprendeva appunto i casi in cui il soggetto aveva l’obbligazione di trasferire la proprietà di una cosa determinata o di costituire un diritto reale). Anteriormente all’atto formale di trasferimento la posizione dell’acquirente era considerata in un primo tempo come mero creditore di una particolare obbligazione di dare (trasferire la proprietà), successivamente fu considerato come titolare di uno jus ad rem, una sorte di proprietario minore, al quale venne riconosciuta la rei vindicatio utilis, cioè un’azione finalizzata alla apprensione materiale del bene nel caso di inadempimento dell’obbligazione.
b) nell’ordinamento tedesco (tipo romano).
Vendita è solo obbligatoria, non traslativa, poiché art. 433 BGB afferma che con il contratto di vendita il venditore di una cosa è obbligato a consegnarla al compratore e a trasferirgli la proprietà, libera da vizi morali e giuridici (è obbligo di dare), attraverso la traditio per i beni mobili o un atto giuridico formale, notarile, astratto per i beni immobili. Indaga l’atto astratto per gli immobili: il notaio è tenuto a verificare che ci sia una causa, tuttavia qualora la stessa manchi vi è una sanzione per il notaio che non colpisce la validità dell’atto traslativo, che è appunto è astratto e quindi valido anche se l’atto a monte non è menzionato, ovvero manchi, non sia efficace o non sia a sua volta giustificato. In quest’ultime tre ipotesi comunque (l’atto a monte manca, non è efficace, non ha causa) pur non avendo azione di rivendicazione il soggetto ha azione di ripetizione di indebito (azione personale, ha diritto a che la cosa gli venga ritrasferita). Infine, anteriormente all’atto di trasferimento il soggetto acquirente ha una posizione ibrida: in parte diritto di credito, perché non ha diritto di reagire ai comportamenti dei terzi che danneggino il bene (può farlo solo il proprietario), in parte diritto di proprietà “minorata” perché la legge consente opposizione di terzi del suo diritto o la esecuzione in forma specifica (=apprensione del bene) se l’atto non viene posto in essere (quindi tutela in parte è reale).
c) nell’ordinamento inglese
Vendita di regola non trasferisce la proprietà, obbliga solo a procurare il legal title con il compimento di un atto a valle che è il conveyance. L’acquirente ha diritto ad esigere tale atto, e prima del compimento dello stesso egli è in realtà proprietario sostanziale, tipo beneficiario (rimedi assimilabili a quelli che competono al proprietario) del trust, dove venditore è assimilabile invece al trustee. Ciò perché nell’ordinamento inglese vi è scissione common law (proprietà formale) e equity (proprietà sostanziale, in base all’equity il bene appartiene a colui che, pur non essendo formalmente proprietario, ha diritto di diventarlo).
d) Francia. NO.
Il contratto di vendita è traslativo (principio di ordine pubblico, i contratti di vendita meramente obbligatorio sono nulli). Promessa di vendita vale vendita. Vendita è ad un tempo sempre titolus e modus: obbligo di dare è quindi un obbligo di consegnare un bene la cui proprietà è stata già trasferita per effetto del consenso.
3. Il nostro ordinamento e l’ammissibilità
- Manca una norma che, come in Germania, prevede la scissione come normale.
- Manca una norma che, come in Francia, la vieti.
Conseguenze: Ammissibilità:
Contra:
Principio consensualistico. 1376 c.c. E’ regola generale, le solo eccezioni sono quelle previste dalla legge: mandatario senza rappresentanza (1706 c.c.); donazione obbligatoria (769); legato di cosa dell’onerato o di un terzo (651). Fuori (cioè autonomia), no.
Numero chiuso dei modi di trasferimento della proprietà. Non c’è spazio per atto solutorio traslativo. Contratti traslativi: vendita, permuta, donazione. Atti unilaterali traslativi: tipici.
Principio causalistico. Atto a valle sarebbe acausale. Nel nostro ordinamento vige il principio per cui se la giustificazione dello spostamento patrimoniale non è evidente (insita nella vicenda traslativa, es. contratto vendita, o posticipata, es. cambiale) è richiesta una particolare forma per sopperire alla causa debole, non evidente, es. donazione e atto pubblico. Possibile elusione delle norme sulla donazione.
Inesistenza delle obbligazioni di dare intese come obbligo di trasferire la proprietà. Gli unici obblighi di dare che può conoscere un sistema che adotta il principio consensualistico sono quelli di consegnare, ma la proprietà è già passata. Se invece il soggetto è obbligato a trasferire la proprietà tale obbligo ha ad oggetto non un dare, ma un fare (come nel preliminare, o nel 1706, cioè uno stipulare).
Conseguenze: donazione (anche se in realtà manca l’animus donandi!); bilaterale di vendita con simulazione del prezzo; bilaterale di vendita dicendo che il prezzo è già stato pagato. Cassazione: (contratto con cui ti impegni a trasferire successivamente come preliminare di) contratto traslativo gratuito atipico.
Pro: XXX
1376 non esprime un divieto, non è norma imperativa come in Francia, ma solo una regola; le parti possono creare un’eccezione dando vita ad un consenso obbligatorio (definitivo obbligatorio) laddove decidono, nella loro autonomia privata di rinviare ad un momento successivo la produzione dell’effetto reale. Inoltre, 1376 è per i contratti, non per gli atti di adempimento.
Il nostro sistema è basato sull’atipicità dei contratti (ex 1322, che non distingui tra contratti con effetti reali ed obbligatori) e degli atti unilaterali (ex 1324, grazie alla lettura allargata di 1333 e 1987)
Atto può avere causa esterna, specie oggi che “causa in concreto”: corrispettivo c’è, ma non è contestuale. Inoltre, non vi è problema di elusione delle forme della donazione, perché manca causa donativa.
Ammissibilità di obbligazioni di dare: deduci dai tre pro esaminati.
4. Natura giuridica
- Negozio giuridico (occorre integrità sul piano della capacità e volontà). Ragioni: atipicità dei negozi giuridici unilaterali; principio tangibilità della sfera altrui se in senso favorevole, salvo potere rifiuto.
- Atto giuridico in senso stretto (completamente doveroso, irrilevanza di capacità ex 1191 e vizi del volere). Ragioni: tipicità dei negozi giuridici unilaterali; principio intangibilità della sfera giuridica altrui senza altrui consenso.
- Tesi mediana: via processuale. E’ negozio giuridico e quindi potresti proporre domanda di annullamento, sì, ma ti sarebbe paralizzata con una domanda riconvenzionale (ex 2932) che comunque ti obbligherebbe a porre in essere l’atto annullato.
- Taluni ritengono di dover distinguere due momenti:
- se ci si riferisce all’atto esecutivo di per sé, deve essere considerato un atto giuridico in senso stretto (con relativa disciplina),
- se si fa riferimento all’effetto reale, allora è un negozio giuridico.
Prevale la tesi per cui si tratti di un negozio. In particolare, si tratta di un negozio giuridico unilaterale (di solito nei negozi giuridici unilaterali non occorre consenso salvo facoltà di rifiuto – v. 1411, 1333 –, qui il consenso non serve perché è stato già prestato in un momento anteriore e di regola non potrai rifiutare, se il negozio a monte prefigura un obbligo irretrattabile, incompatibile con un rifiuto); recettizio (perché dalla proprietà derivano obblighi di gestione, oneri fiscali, responsabilità verso terzi per danni da cose in custodia quindi acquirente non può diventare proprietario senza consapevolezza).
5. Struttura
a) La dottrina e la giurisprudenza maggioritarie utilizzano lo schema del 1333. Ma considera che ci sono diverse teorie su 1333:
Tesi I. Contratto bilaterale. Il mancato rifiuto è assenso tacito, salva prova contraria.
Tesi II. Contratto bilaterale. Il mancato rifiuto è assenso ex lege, non è data prova contraria.
Tesi III. Promessa unilaterale. Dottrina più recente, atipicità dei negozi unilaterali.
Tesi IV. Contratto a formazione unilaterale. Il mancato rifiuto è un fatto, non un assenso tacito.
Taluni criticano utilizzo di 1333 per contratti con che trasferiscono diritti reali, perché il trasferimento di diritti reali può comportare anche svantaggi (obbligazioni propter rem, oneri fiscali) che necessitano del previo consenso.
b) Gazzoni: negozio tipico di adempimento (puoi discutere, vedi sopra, su negozialità o meno), come tipico è l’atto di adempimento.
6. Elementi:
- Causa
1. Esterna, Expressio causae. Devi per forza fare riferimento al negozio a monte. Nullità se expressio causae manca. Ciò anche perché il principio di astrazione non sembra potersi configurare in situazioni reali, mentre potrebbe configurarsi nelle solo situazioni obbligatorie, es. cambiale ex 1988 c.c. Nell’ambito di questa tesi:
- Secondo alcuni, causa neutra, cioè adempimento traslativo è adempimento di obbligazione che trova la sua causa in una fonte esterna.
- Secondo altri, negozio di secondo grado, cioè adempimento traslativo assume la propria causa da una fattispecie esterna precedente.
2. Non occorre expressio causae. Ciò non rende l’adempimento traslativo un negozio astratto, posto che la causa potrebbe comunque dedursi (certo, la prova sarà più difficile) dalla interpretazione sostanziale della ragione dell’operazione, secondo collegamento negoziale.
Se il negozio a monte manca, è nullo (manca causa), inefficace:
- Tesi prevalente. Nullità dell’atto a valle, per difetto di causa, ex 1343 e 1418. Il venditore non ha mai perso la proprietà: agisce sia con azione reali di rivendica, sia con azione personale di ripetizione di indebito.
- Tesi minoritaria, parte della dottrina. Solo azione di ripetizione di indebito (che non è esperibile contro terzi, che quindi fanno salvo il loro acquisto, salvo secondo alcuni l’eccezione di 2041 ex 2038). Perché si pone l’accento sulla neutralità del negozio traslativo. Possibilità di azione di rivendicazione solo se viene meno la causa interna, non la causa esterna. Tesi non è accolta in giur.
Se il negozio a monte non ha forma ad substatiam richiesta:
- Tesi prevalente. Come sopra, nullità dell’atto a valle. Il negozio a valle non può sanare la deficienza formale, strutturale, dell’atto a monte. Il trasferimento è ingiustificato, perché l’atto a monte non è efficace.
- Tesi minoritaria. La validità formale dell’atto a valle sana la deficienza formale dell’atto a monte. Da mandato: giurisprudenza ritiene, in omaggio al principio di conservazione, che se il contratto che obbliga al ritrasferimento non ha la forma necessaria, è sufficiente che tale forma scritta sia posseduta dal negozio di trasferimento, a valle. Questa regola può applicarsi ogni volta in cui la volontà delle parti ha inteso rinnovare il consenso nell’atto a valle, che assume quindi la forma di un contratto.
7. Forma
Applichi norme del codice civile: 1350 c.c., forma scritta, pena nullità.
8. Disciplina:
- Trascrizione
Atto a valle (se lo consideri contratto ex 2643, se negozio unilaterale ex 2645); non atto a monte, perché ha effetti obbligatori e nel nostro ordinamento sono trascrivibili gli atti ad effetti reali (preliminare è trascrivibile, pur avendo effetti obbligatori, solo perché legislatore lo dice). Tra l’atto a monte e l’atto a valle, perciò, il venditore potrebbe vendere ad un terzo (che trascrive) e l’acquirente non potrebbe opporre il suo acquisto al terzo, mancando della trascrizione.
- La posizione dell’acquirente (prima dell’atto di adempimento)
Azioni a tutela del credito (non ha diritto reale):
- esecuzione forma specifica ex 2932. Qui l’acquirente può trascrivere la sua domanda con effetti prenotativi, prima ancora dell’inadempimento, poiché le condizioni dell’azione è necessario che sussistano al momento della sentenza (allora sì che fa salvo l’acquisto!).
- risarcimento del danno (per equivalente).
- azioni tese a pretendere, nelle more della definizione, custodia del bene, evitando dispersione o dissipazione.
9. Ipotesi
Non integrano ipotesi di adempimento traslativo:
- Vendite obbligatorie (cioè effetti reali differiti): atto successivo non è di adempimento, titulus e modus sono sempre nel contratto di vendita, la fonte è sempre il contratto solo che gli effetti reali vengono prodotti in un momento differito; per questi contratti comunque non vige il principio consensualistico (1376 è per “cosa determinata” e “legittimamente”).
Integrano ipotesi di adempimento traslativo:
- 1706, 2° c.
- 769
- 651
- Trasferimento immobile da verbale di separazione
- Trasferimento immobile in trust
- Obbligazione del venditore in contratto preliminare di vendita (es. costruzioni)
- Conferimenti in società di persone 2286
- Obbligo nascente da rapporti di fatto (obbligazione naturale, anche separazione di fatto)
- Obbligo che deriva da sentenza (es. risarcimento in forma specifica ex 2058)
10. Figure affini
Preliminare ad esecuzione anticipata: non può essere considerato come un definito obbligatorio e il definito come un mero adempimento traslativo, poiché nel preliminare la volontà non è definitiva. Le parti, cioè, si riservano la possibilità di verificare, nelle more tra il preliminare e il definitivo, se ci sono sopravvenienze che rendono il definitivo impossibile, non appetibile, non economicamente conveniente. La volontà del preliminare, in altri termini, non essendo definitiva, lascia aperta la possibilità di cambiamento, per cui il definitivo non è un atto meramente solutorio, essendo nuova esplicazione di autonomia privata per cui ha causa mista (non solo interna, anche esterna). Quindi avendo anche causa propria, è anche titulus!!!
Adempimento traslativo: atto ha monte esprime la volontà definitiva. Irrilevanza delle sopravvenienze.
5. Estinzione “relativa” (limitatamente ad una delle posizioni in cui si struttura il rapporto obbligatorio): surrogazione per pagamento.
SCHEMA 27. MODI DI ESTINZIONE DELL'OBBLIGAZIONE DIVERSI DALL'ADEMPIMENTO
Novazione
1. Nozione
Novazione oggettiva (l’unica che il nostro ordinamento disciplina autonomamente): modo di estinzione dell’obbligazione diverso dall’adempimento, si verifica quando le parti sostituiscono all’obbligazione originaria una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso (1230). Modo non satisfattorio (secondo alcuni satisfattorio, se consideri il diverso interesse del creditore di conseguire un nuovo credito al posto del credito che si estingue).
Novazione soggettiva: sostituzione riguarda solo uno dei soggetti del rapporto obbligatorio, gli elementi oggettivi restano inalterati.
Attiva. Legislatore ignora. Tesi 1. Ex 1235 deduci quindi che non può ammettersi: è fenomeno di successione nel credito; il soggetto attivo non è ritenuto elemento essenziale del rapporto. Tesi 2. Può ammettersi, se le parti espressamente la prevedano, non è menzionata perché oggi, a differenza del passato, fenomeno della successione nel credito avviene di regola mediante cessione (fenomeno più veloce e garantito, anche perché di regola il creditore non è soggetto centrale dell’obbligazione; se si tratta di novazione parti devono dirlo espressamente). Differenze con successione del credito: 1. Struttura e consenso. Novazione è contratto, serve consenso di entrambi; nella cessione del credito non occorre consenso del debitore ceduto. 2. Estinzione o permanenza di garanzie, accessori e privilegi. 3. Non puoi far valere le azioni e le eccezioni concernenti la vecchia obbligazione – in particolare prescrizione –. 4. Impossibilità di opporre la sentenza tra le parti originarie al nuovo creditore.
Passiva. Legislatore menziona solo questa, sottoponendola alle stesse regole di delegazione, espromissione, accollo (ipotesi di successione nel debito). In realtà 1235 nella rubrica si riferisce a novazione soggettiva ma nel testo prevede il diverso fenomeno dell’assunzione liberatoria dell’obbligo altrui. Le tesi sono due: Tesi 1. Il soggetto non è elemento essenziale (posto che altrimenti ogni volta che muta muterebbe, con effetti estintivi-costitutivi pure il rapporto obbligatorio, cioè si estinguerebbe). Inammissibilità di novazione soggettiva passiva: è successione nel debito (è vero che mutano le garanzie e le eccezioni, ma si tratta di elementi accessori, per cui il rapporto resta immutato). Tanto si deduce pure da Relazione al codice, ove si afferma che è quasi sempre impossibile distinguere tra novazione e successione nel debito, al che si preferisce criterio di certezza. Unica ipotesi in cui il mutamento del debitore crea novazione è quando incide sul contenuto dell’obbligazione (es. ritratto), ma in realtà se guardi bene è novazione oggettiva. Tesi 2. Ammissibilità di novazione soggettiva passiva, anche perché il debitore è elemento molto più centrale di creditore. Distingui da successione nel debito (in delegazione, espromissione e accollo ci si limita a liberare il debitore, ma l’obbligazione resta in vita). Per vedere quando c’è l’una e quando l’altra guardi volontà parti: comunque di regola è successione, salvo che le parti abbiano espressamente dichiarato l’intento di estinguere l’obbligazione. Differenze con successione del debito (minori rispetto a successione nel credito: solo 3 e 4). 1. Occorre comunque consenso del creditore ceduto. 2. Garanzie vengono meno anche nella successione nel debito, ex 1275 (ma parti possono tenerle in vita); ma restano privilegi e accessori, come interessi convenzionali. 3. Non puoi far valere le azioni e le eccezioni concernenti la vecchia obbligazione – in particolare prescrizione –. 4. Impossibilità di opporre la sentenza tra le parti originarie al nuovo debitore.
2. Storia
Diritto romano: sia novazione oggettiva, sia (e prevalentemente) quella soggettiva. Ciò in quanto non esisteva cessione del debito e del credito: vincolo creato da obbligazione era personale. Novazione soggettiva, insieme a mandato in rem suam (mandato all’incasso) erano allora inizialmente unici strumenti per rispondere a logica di sviluppo di commercio e circolazione delle posizioni obbligatorie.
Codice 1865: sia oggettiva, sia soggettiva passiva, sia soggettiva attiva. Delegazione era in capo di Novazione. Novazione cioè come unico strumento per far circolare debito e credito.
Codice 1942. Cambia la prospettiva. Circolazione è regola, novazione è eccezione. Perché obbligazione è posta patrimoniale più che vincolo personale. Devi permettersi la circolazione.
3. Natura giuridica
Teoria oggettiva o effettuale: Novazione non è negozio giuridico, è effetto giuridico che deriva o può derivare dall’incompatibilità dell’obbligazione nuova con l’obbligazione originaria. E’ sufficiente la volontà delle parti diretta a costituire il nuovo rapporto (incompatibile col precedente); non occorre volontà diretta a estinguere il primo rapporto (non occorre cioè animus novandi). Conferma: 1965, 1976: novazione presa in considerazione come effetto della transazione.
Teoria soggettiva o negoziale: Novazione come autentico negozio giuridico XXX. Conferma: 1230, 2° c. “volontà” di estinguere l’obbligazione deve risultare in modo non equivoco. Occorre animus novandi (che però può essere dedotto pure da fatti concludenti, quindi in pratica si perviene tendenzialmente agli stessi risultati di tesi oggettiva). Conseguenza: in punto di disciplina, applichi sia norme generali di contratto, sia norme speciali di contratto di novazione (comunque tieni conto della sua collocazione: titolo I e non titolo III: come a dire che, nonostante sia contratto, prevale l’aspetto per cui è modo di estinzione). E’ contratto solutorio (estinzione di precedente obbligazione).
4. Struttura
Contratto: non puoi incidere nella sfera giuridica altrui con un negozio giuridico unilaterale, specie se consideri che creditore non può realizzare l’effetto costitutivo senza consenso del debitore; debitore può realizzare l’effetto costitutivo, ma non l’estintivo senza consenso del creditore.
Contratto può avere fonte indiretta in disposizione testamentaria (impone all’erede o al legatario di novare il rapporto a favore del terzo – creditore o debitore – cui viene attribuito il corrispondente diritto – legato di contratto –).
5. Elementi
a) Accordo. Animus novandi, anche per comportamento concludente, incompatibile con la volontà di mantenere in vita l’originaria obbligazione (novazione tacita): volontà di estinguere l’antica e dar luogo ad una nuova obbligazione, o meglio volontà di sostituire alla vecchia una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso. Cass. SS UU 2005: impegno del venditore di eliminare i vizi.
b) Causa. Contratto tipico: interesse delle parti alla sostituzione del rapporto obbligatorio preesistente con uno nuovo. Secondo alcuni, rientra in contratti di scambio (titolo oneroso: sacrificio patrimoniale contro vantaggio corrispondente), poiché la causa novandi riflette l’interesse alla scambio tra l’arricchimento del debitore (liberato dall’obbligo preesistente) e l’arricchimento del creditore (conseguente alla costituzione della nuova obbligazione).
c) Oggetto. Animus novandi non basta (tanto deduci ex 1230, 1231; le ipotesi in cui animus è sufficiente o sono eccezioni, come in materia di novazione cambiaria, oppure si tratta di una novazione atipica, ove l’autonomia ex 1322 e la volontà delle parti creano una nuova obbligazione con stesso oggetto e titolo, allo scopo, ad esempio, di eliminare garanzie ed eccezioni), occorre mutamento sostanziale:
- Oggetto diverso (novazione reale). Tesi prevalente: è sufficiente anche solo il mutamento qualitativo dell’oggetto della prestazione (es. nella locazione, sostituisci il bene locato); conferma: 1231 c.c. a contrario afferma che le modificazioni non accessorie danno vita a novazione. Tesi minoritaria: occorre la diversità del tipo di prestazione (es. ad un’obbligazione di fare sostituisci una di dare: muta anche la disciplina del rapporto).
- Titolo diverso (novazione causale): ragione giustificatrice dell’obbligazione (occorre connessione tra le due obbligazioni).
Non c’è novazione ma semplice modifica accessoria del rapporto obbligatorio (1231):
- Rilascio di un documento o rinnovazione.
- La modifica degli elementi accidentali (apposizione o eliminazione di un termine di adempimento – non di efficacia: quello di efficacia influisce sul contenuto dell’accordo, quindi dà novazione!!)
- Modus.
- Emissione di un titolo di credito (art. 66, l. cambiaria): si presume costituisca modalità accessoria, ulteriore garanzia; salvo la prova che vi è novazione (puoi provarla con l’accordo con cui le parti convengono che il rilascio della cambiale è pro soluto).
- Prestazione di garanzie.
- Stipula di una clausola penale.
- L’accordo sull’aumento del canone locatizio.
- Il mutamento dell’oggetto quantitativo e non qualitativo.
- Modifica del prezzo contrattuale della vendita quando restano inalterate tutte le altre modalità.
- Sostituzione della cosa fungibile oggetto della prestazione originaria con altra appartenente allo stesso genere.
Tieni comunque in considerazione che secondo una tesi l’animus novandi è sufficiente a dare vita a novazione (pur se oggetto e titolo sono gli stessi) se la volontà delle parti è chiara, espressa: 1230, 1° c., secondo questa tesi serve nelle situazioni ove le parti non hanno detto nulla.
Ipotesi discusse:
- obbligazione naturale può essere novata in obbligazione civile? Tesi prevalente: no, perché per avere “sostituzione” occorre che il rapporto preesistente sia giuridico.
- Licenziamento del prestatore di lavoro ed immediata riassunzione dà vita a novazione (se sì frazioni l’anzianità di servizio)? Giurisprudenza: c’è novazione solo se oggetto diverso (mansioni diverse), e volontà delle parti (ratio: tutela del lavoratore).
- E’ possibile novare obbligazione futura? Dottrina ritiene di sì, purché si tratti di obbligazione determinata o determinabile. L’efficacia della novazione resta sospesa fino al momento in cui la nuova obbligazione nasce: appena nasce, contestualmente muore, venendo sostituita da una nuova obbligazione.
d) Forma
Tesi 1: principio di libertà di forme, salvo che il contratto novativo dia luogo a ipotesi di 1350.
Tesi 2: se l’obbligazione preesistente deriva da negozio formale (problema dei negozi risolutori, accessori), novazione deve avere la stessa forma (per principio di simmetria ex 1351).
e) Elementi accidentali
- Ammissibilità di novazione sottoposta a condizione sospensiva o termine iniziale (se evento o termine non si verifica il negozio è improduttivo di effetti: resta in vita l’obbligazione preesistente).
- Ammissibilità di novazione sottoposta a condizione risolutiva o a termine finale (se l’evento si verifica vi è una reviviscenza dell’obbligazione preesistente, salvo che le parti non abbiano stabilito diversamente come ad es. in una novazione aleatoria).
6. EffettI
Tesi tradizionale: XXX la vicenda novativa è unitaria ma produce due effetti giuridici distinti: estinzione dell’obbligazione originaria e costituzione della nuova. Tanto deduci da disciplina di 1230 ss. Estinzione e costituzione in rapporto reciproco, attraverso il quale si realizza la funzione, unitaria, della novazione. Parallelo con la funzione negoziale della permuta.
Tesi recente: la novazione non produce estinzione del rapporto precedente ma solo una modificazione (disciplina diversa dello stesso rapporto).
7. Disciplina
- 1232: conferma dell’effetto estintivo e dell’autonomia dell’obbligazione giuridica nuova. Privilegi, pegno, ipoteche, ma anche garanzie personali come la fideiussione, si estinguono. Salvo parti prevedono diversamente (se garanzie sono prestate da terzi occorre anche il loro consenso, salvo che il titolo della garanzia comprendesse anche la nuova obbligazione). In particolare:
Privilegio. Garanzia è legata alla “causa” del credito: perché la volontà della parte faccia rimanere privilegio occorre verificare che la causa è la stessa del rapporto precedente
Ipoteca. Verifichi regole di pubblicità: rimanifestazione del consenso: nuova ipoteca, è possibile mantenere il grado originario? come?
- Efficacia estintiva è generale: tutti gli elementi relativi alla precedente obbligazione, come modalità dell’esecuzione, azioni, eccezioni, interessi scaduti, interessi che devono scadere, diritto alla pena convenzionale. Salvo che le parti dispongano diversamente (non vi è alcun contrasto con la funzione della novazione, poiché le parti possono fare in modo che il contenuto della loro obbligazione sia disciplinato mediante rinvio ad altre obbligazioni, purché meritevole di tutela.
- 1233: creditore-uno dei condebitori in solido.
- 1234:
Punto I. Inesistenza dell’obbligazione originaria. Assimilazione dell’obbligazione originaria nulla o già estinta. Conseguenza: Inefficacia della novazione. Secondo la tesi prevalente, in realtà si tratta di nullità della novazione, derivante dal difetto di causa ex 1418, 2° c., c.c. (Se l’obbligazione originaria è estinta per prescrizione o compensazione, ma non sono state eccepite (non operano automaticamente, ma solo ope exceptionis), la novazione è valida).
Punto II. Annullabilità del titolo dell’obbligazione originaria. Se il debitore ha novato conoscendo l’annullabilità (è sufficiente la conoscenza del vizio, non anche delle conseguenze giuridiche): la novazione è valida (assimili a convalida mediante esecuzione di 1444, 2° c.). Se il debitore ha novato non conoscendo l’annullabilità: invalidità (tra tutte le tesi, è preferibile quella per cui è in realtà nullità sopravvenuta del negozio, perché in un momento successivo, cioè con l’annullamento del titolo originario, difetta l’oggetto).
Punto III. Rescindibilità, risolubilità, revocabilità dell’obbligazione originaria. Impugni il titolo originario, effetti di nullità sopravvenuta sul contratto di novazione.
Rescindibilità: come annullabilità, ma non puoi mai sanare ex 1451.
Risolubilità: se era già realizzata al momento della novazione, questa è senza effetto, perché l’obbligazione era già estinta; se non era già realizzata al momento della novazione, questa ha effetto se la parte abbia assunto la nuova obbligazione conoscendo il suo diritto alla risoluzione.
Revocabilità: revocatoria efficacia sostanziale, tipo annullamento; revocatoria efficacia processuale (atto è valido ma relativamente inefficace) XXX, novazione è valida, creditore possono agire per farla dichiarare inefficace.
8. Figure affini
A: in comune c’è solo l’effetto estintivo, per il resto fattispecie completamente diverse; non vi è alcuna figura generale di contratto solutorio con una causa generica data dalla comune funzione di estinguere la precedente obbligazione.
a) Novazione e dazione in pagamento. Comune: il debitore si libera estinguendo una prestazione diversa. Datio: fase dell’esecuzione; l’obbligazione originaria si estingue quando la diversa prestazione è adempiuta. Novazione: l’obbligazione originaria si estingue subito (quindi non è una species di datio!).
b) Novazione e compensazione volontaria. Secondo alcuni, sono entrambi negozi di remissione del debito. Ma novazione: carattere unitario, non puoi scomporre in dichiarazione del creditore (che rimette, estinguendo l’obbligazione originaria) e dichiarazione del debitore (si obbliga ad altra).
B: in comune vi sono alcuni caratteri.
d) Novazione e transazione. 1976: transazione novativa. La dottrina dubita della compatibilità: diversa funzione (transazione per reciproche concessioni e non per estinguere e costituire), diverso ambito (transazione per effetti anche reali, non solo obbligatori), animus novandi (in transazione manca), preesistenza di valida obbligazione (transazione ne prescinde). Al più si può parlare di transazione aleatoria.
e) Novazione e ricognizione di debito. Riconoscimento: ti limiti ad esonerare il soggetto dall’onere di provare il rapporto fondamentale; novazione: effetto costitutivo-estintivo.
f) Rinnovazione del contratto. 2720: le parti formano un documento contrattuale identico a quello precedente, che è stato smarrito o distrutto, ma la forma o il contenuto (inalterato) sono gli stesso del contratto precedente. Non si ha nemmeno lo scopo di sostituire il documento.
g) Ripetizione del contratto (es. preliminare in forma autenticata: pubblica). Si ha solo la sostituzione di una precedente forma contrattuale con una più idonea secondo la volontà delle parti.
9. Praticamente.
Ragioni concrete perché si fa novazione.
- Garanzie: per farle cessare, o per regolamentarle (es. per conservarne solo alcune).
- Prescrizione.
Se temi che non adempie: fai novazione condizionandola all’adempimento.
La remissione del debito
1. Nozione. Dichiarazione del creditore rivolta al debitore e diretta a liberarlo dal suo debito. Produce estinzione del rapporto senza realizzare l’interesse del creditore.
2. Natura giuridica
Della remissione: negoziale.
Contratto: non vi è estinzione dell’obbligazione in caso di rifiuto del debitore,
Negozio giuridico unilaterale (teoria prevalente) recettizio: 1236 (la dichiarazione produce effetto immediatamente, l’opposizione funziona come evento risolutivo, eventuale adesione del debitore rende la remissione irrevocabile); Relazione al codice; negozi giuridici unilaterali possono produrre effetti nella sfera altrui se favorevoli; mancato rifiuto come forma di consenso è una finzione.
Intermedia: in concreto può realizzarsi sia come contratto, sia come negozio unilaterale, anche se quella tipica, prevista da legge (1236) è unilaterale.
Dell’atto di opposizione del debitore:
Manifestazione di volontà: elemento essenziale dell’accordo (contratto). La cooperazione del debitore è essenziale e non è elemento estraneo al negozio.
Negozio giuridico unilaterale e recettizio (autonomamente inteso), atto di straordinaria amministrazione, no termine o condizione. In relazione all’atto di remissione:
- Condizione risolutiva (prevalente): 1236; principi di certezza (altrimenti l’efficacia della remissione resterebbe sospesa fino ad un “termine congruo” non identificabile con sicurezza); maggior adesione alla funzione dell’istituto (vantaggio). Viene meno l’efficacia della remissione mediante l’eliminazione dell’effetto estintivo ed il ripristino del rapporto obbligatorio preesistente.
- Condizione sospensiva: Passo della Relazione al codice, ove si rileva che “il debitore può impedire al negozio di remissione di produrre le sue conseguenze giuridiche”.
3. Elementi
a) Volontà. Essendo atto di disposizione del credito, è richiesta l’ordinaria capacità di disporre (in funzione della perdita del diritto, non dell’acquisto che altri faccia). E’ considerato atto eccedente l’ordinaria amministrazione (contra, Giacobbe-Guida). Problema: se vi è animus donandi e il soggetto remittente è un incapace. Secondo alcuni potrebbe comunque ammettersi l’atto dell’incapace, poiché in via diretta si rimette solo il diritto, mentre la donazione è posta in essere in via indiretta. Secondo altri, nel silenzio della legge occorre applicare le disposizioni relative alle donazioni indirette (quale è la remissione con intento donativo), tra cui non solo gli artt. 737 e 809 ma anche le altre norme materiali (tra cui quelle relative all’incapacità a donare).
Può manifestarsi pure attraverso manifestazione tacita di volontà, comportamento concludente, laddove la volontà abdicativa risulti da circostante concludenti e non equivoche, assolutamente incompatibili con volontà di avvalersi del diritto di credito.
- 1237, 1° c.: dichiarazione tipica. La legge attribuisce al comportamento del soggetto un significato predeterminato (non è ammessa prova contraria).
- 1237, 2° c.: dichiarazione tacita di volontà. L’atto dichiarativo (consegna volontaria della copia) include necessariamente, in virtù di legge, un’ulteriore volontà (remissione). Sì prova contraria.
b) Causa
Tesi 1: può essere sia atto gratuito (se manca corrispettivo) che oneroso. CT: un atto può essere definito gratuito o oneroso solo quando incide, immediatamente e direttamente, nella sfera giuridica di almeno due soggetti.
Tesi 2: la remissione è un atto neutro, indifferente all’onerosità o alla gratuità. La liberazione del debitore non è elemento intrinseco alla causa della remissione, ma è, come nella rinunzia, solo un effetto indiretto della perdita del diritto.
Tesi 3: se è oneroso allora non è remissione, ma abbiamo datio o cessione del credito.
Tesi 4: causa astratta. Attiene al rapporto sottostante.
c) Oggetto. Tutti i diritti di credito, purché abbiano i requisiti di 1346 c.c. Anche crediti incerti, illiquidi, sottoposti a termine o a condizione. Alcune situazioni indisponibili:
- crediti alimentari. 447.
- diritti del lavoratore derivanti da disposizioni inderogabili. 2113.
- azione di responsabilità contro amministratori se un quinto. 2393, 4° c.
- per la giurisprudenza puoi rimettere i debiti futuri (nei limiti di 1348 c.c.), purché il diritto è disponibile e determinato o determinabile (per la dottrina no). In ipotesi eccezionali, tuttavia, la rinuncia a diritti futuri è nulla (successione non ancora aperta, libertà del testatore, 458; prescrizione, interesse generale, 2937).
- obbligazione naturale, perché non esiste alcun diritto di credito quindi il creditore non può rimettere nulla (per la dottrina puoi rimettere, allora il soggetto si riterrà libero dai doveri morali e sociali, cosicché se adempie non si produce nemmeno la soluti retentio).
d) Forma
Tesi 1. Libera, anche tacita (v.), disposizione del diritto di credito non richiede forma particolare.
Tesi 2. Negozio accessorio o modificativo di altro negozio formale deve aver la forma di questo.
e) Elementi accidentali :
- l’atto di opposizione (teoria prevalente, vedi sopra). Congruo termine: applichi analogicamente 1333, 2° c.
- ammissibilità di apposizione di condizione sospensiva o risolutiva.
- apposizione di termine: concretamente apponibile solo nelle obbligazioni a esecuzione continuata.
- apposizione di modus: apponibile se la remissione è fatta liberalitatis causa (donazione indiretta).
4. Effetti
- Perdita del diritto di credito e, di riflesso, estinzione della corrispondente obbligazione.
- Possibilità di effetto traslativo meramente indiretto: la remissione di suo estingue, non trasla.
- Ammissibilità di remissione parziale.
- Nelle obbligazioni indivisibili (1320, 1° c.): l’obbligazione nono si estingue e sorge a favore del debitore un diritto di credito per il rimborso della quota rimessa.
5. Disciplina
- 1237: vedi sopra.
- 1238. Rinunzia a garanzie non fa presumere remissione.
A seguito della rimessione, garanzie vengono meno. Problema: condizione risolutiva (come atto di opposizione del debitore) e reviviscenza del rapporto. Per dottrina prevalente, esse sono definitivamente estinte (applichi 1276; inoltre sul piano logico con la remissione il creditore ha manifestato il suo disinteresse alla realizzazione del credito).
- 1239. Fideiussione e natura accessoria.
- 1240. Evidente applicazione del divieto dell’indebito arricchimento.
- 1301. Obbligazioni solidali.
- Art. 2726 per testimoni.
6. Figure affini
a) Remissione e rinunzia al credito.
Dottrina prevalente: remissione è particolare forma di rinunzia, species del genus rinunzia, avente un oggetto particolare, che è il diritto di credito.
Dottrina minoritaria: remissione è espressamente diretta all’estinzione dell’obbligazione, tanto che il debitore ha diritto di opporvisi; rinunzia è diretta solo alla dismissione del diritto, tanto che il debitore non può impedire che il creditore rinunci, puramente e semplicemente, a diritto reale qualsiasi e a credito rispetto al quale la rinunzia non è vietata.
Perlingieri: In realtà, può dirsi che la rinunzia al credito non costituisce remissione solo nelle ipotesi (eccezionali) in cui la dismissione del diritto non comporta necessariamente la liberazione del debitore. Es: distingui remissione e rinunzia in 1301, 2° c.
b) Remissione e donazione. Se remissione è con animo liberale: donazione indiretta (809), distingui da donazione liberatoria (è contratto, occorre accettazione e forma solenne). Rinunzia all’usufrutto a scopo di liberalità è donazione indiretta. Fuori da intento di liberalità: ragioni fiscali, solutionis causa (adempimento di un precedente obbligo o onere).
c) Remissione e pactum de non petendo: patto di natura obbligatoria con cui il creditore si impegna a non esigere dal debitore quanto dovuto per un periodo di tempo o a tempo indeterminato: è rinuncia all’azione. La distinzione rileva in materia di spontaneo adempimento (se c’è stata remissione puoi agire ex 2033, se pactum no); e in materia di obbligazioni solidali.
d) Remissione e 1333 (per la natura di remissione): 1333, 2° c., ult. parte, dice: “in mancanza il contratto è concluso”, 1333 è contratto (tesi prevalente); mentre 1236 “estingue, salvo che”.
7. Interessi in gioco. Terzi/creditore/debitore. Importante!! Debitore non ha diritto di adempiere (ha interesse a farlo).
La confusione
1. Nozione. Qualità di creditore e debitore di riuniscono nella stessa persona: creditore diventa debitore e viceversa. 1253. Carattere satisfattorio: sì, il creditore comunque consegue il suo scopo, venendo liberato dall’obbligo, così la prestazione dovuta resta nel suo patrimonio; no, non c’è effettiva soddisfazione del credito; è neutra, perché la confusione elimina il rapporto obbligatorio e quindi non vi è alcun interesse da soddisfare né debito da eseguire.
2. Ratio.
Tesi 1. Logica conseguenza della struttura del rapporto obbligatorio: viene meno la dualità di soggetti. Impossibilità di rapporto giuridico unisoggettivo (v. centralità o no del ruolo del soggetto).
Tesi 2. Inutilità del persistere del rapporto obbligatorio. La pretesa dualità non è elemento necessario: infatti vi sono ipotesi in cui il soggetto titolare del rapporto è uno eppure il rapporto non si estingue perché utile (due centri di interessi contrapposti). Ipotesi:
- accettazione eredità con beneficio di inventario (490).
- separazione beni defunto-erede da parte dei creditori (512).
- vendita eredità (1545).
- prelegato (661).
- cambiale, girata all’emittente di tdc (art. 15, l. cambiaria).
Tesi 3. Bianca. Nelle ipotesi chiamate di rapporto giuridico unisoggettivo è come se vi fosse “quiescenza” del rapporto obbligatorio. Quindi il rapporto può di nuovo avere vigore e perché ciò accada occorre un evento naturale (allora le garanzie restano) oppure un evento derivante dalla volontà delle parti (1372, allora le garanzie non restano).
3. Ipotesi.
a) Successione ereditaria del creditore al debitore e viceversa.
b) Successione ereditaria di un terzo ad entrambi i soggetti (art. 4 c.c.)
c) Successione a titolo particolare nel credito e nel debito (sia inter vivos che mortis causa). Cessione del credito: se in cambio di corrispettivo è datio in solutum; se gratuitamente è remissione del debito.
d) Successione universale non ereditaria (fusione, cessione d’azienda, vendita di eredità, immissione nel possesso dei beni dell’assente, donazione univerale).
4. Disciplina.
- 1253. Liberazione dei terzi che hanno prestato garanzia. Accessorietà.
- 1254. Confusione non opera in pregiudizio dei terzi che hanno acquistato diritto di usufrutto o pegno sul credito. Per necessaria utilità.
- 1255. Riunione del debitore e del fideiussore nella stessa persona (confusione impropria). Resta in vita, se creditore ha interesse (es. posizione del fideiussore è estranea al beneficio di inventario di cui gode il debitore principale; fideiussione è a sua volta garantita; debitore incapace e nullità dell’obbligazione principale (1939).
5. Figure affini. Si è tentato di comprendere sotto un'unica nozione di “confusione” sia quella relativa ai diritti reali che a quelli obbligatori, ma sono diverse: sotto profilo strutturale (nei diritti reali la riunione determina confusione tra rapporti distinti, e ha ad oggetto due posizioni attive; non riguarda un unico rapporto, come invece in diritti di credito); sotto il profilo del meccanismo estintivo (per diritti reali parziari, riespansione del diritto di proprietà, estinzione per inutilità di una sopravvivenza autonoma).
La compensazione
1. Nozione. Quando due persone sono obbligate l’una verso l’altra, i debiti si estinguono per le quantità corrispondenti. Non solo si estinguono le obbligazioni ma si realizzano i crediti: modo di estinzione satisfattorio, realizzazione dell’interesse del creditore, anche se non viene svolta nessuna attività, scambio reciproco di estinzioni, le parti conservano nel patrimonio quel bene di cui altrimenti si sarebbero private.
2. Ratio. Principio di economia degli atti giuridici; di garanzia della realizzazione del credito (altrimenti il debitore più solvibile potrebbe essere pregiudicato); no principio dell’interdipendenza, posto che quando si applica tale principio la parte liberata perde il diritto alla controprestazione senza alcun corrispondente vantaggio economico (es. impossibilità sopravvenuta).
3. Natura giuridica. A volte assimilata al pagamento, indicata come fictia solutio (ma a differenza del pagamento può essere parziale, manca una datio, non rileva la capacità delle parti). A volte considerata come doppia confusione, ma non abbiamo nessuna riunione di creditore e debitore in un’unica persona. In realtà è un istituto sui generis, caratteri propri. Cmq puoi distinguere:
1. Legale. Anche contro la volontà delle parti. Crediti il cui contenuto consiste in una prestazione di dare, somma di denaro o cose fungibili (= sostituibili, anche per volontà delle parti) dello stesso genere (= omogenei); liquidi (= certi nel loro ammontare, es. no crediti di risarcimento del danno prima della quantificazione); esigibili (= suscettibili di essere fatti valere giudizialmente, quindi prima esistenti: es. no crediti sottoposti a termine iniziale o a condizione sospensiva, no credito da obbligazione naturale; dilazione di 1244 è eccezione, in quanto non può pregiudicare il creditore che l’ha concessa). Occorre dichiarazione di una delle due parti di voler estinguere i due debiti (è diritto potestativo), eccezione in senso sostanziale (anche al di fuori del processo):
a. Natura dichiarativa di tale dichiarazione: la compensazione si è già verificata. La sentenza che pronuncia la compensazione è di mero accertamento, natura puramente dichiarativa, si limita a dichiarare un effetto estintivo già prodottosi. L’effetto si realizza ipso iure, in base al fatto oggettivo della coesistenza dei due debiti. Il fatto che non può essere sollevata d’ufficio e che deve farlo la parte è perché l’effetto è nella disponibilità del debitore che se ne avvale (solo la parte può valutare l’interesse).
b. Natura costitutiva della dichiarazione: compensazione opera quando viene sollevata l’eccezione, sebbene gli effetti retroagiscano al giorno della coesistenza, ex 1242, 2° c. La parte deve sollevare la relativa eccezione (se la compensazione fosse già avvenuta, il giudice potrebbe rilevarla d’ufficio). La dichiarazione può essere manifestata anche fuori dal processo (non occorre cioè una rituale eccezione sollevata in giudizio), purché la prova dell’atto di esercizio venga acquisita al processo. E’ chiaro che, nel caso di lite, anche qui occorre una pronuncia del giudice, che (a differenza della compensazione giudiziale) è di mero accertamento dei presupposti.
c. Perlingieri. Eccezione come atto giuridico unilaterale, requisito di efficacia dell’estinzione. Compensazione legale deriva da fattispecie complessa: coesistenza dei debiti e dei crediti reciproci più eccezione.
2. Giudiziale. Il debito non è liquido, ma di facile e pronta liquidazione. Si discute se occorre che il credito sia omogeneo (sembra si dì, anche se tale carattere va inteso con minor rigore rispetto a compensazione legale). Giudice liquida per la parte che considera esistente o può sospendere fino all’accertamento del credito (liquidità come conseguenza del processo). Sentenza ha carattere costitutivo: la compensazione opera solo ope iudicis, effetti non retroagiscono, ex nunc: la compensazione non può operare relativamente ad un debito prescritto, se la sentenza che lo accerta è successiva alla prescrizione, sebbene essa non era compiuta quando si è verificata la coesistenza (cioè non applichi 1242, 2° c.).
3. Volontaria. Volontà delle parti, anche se non vi sono i presupposti della compensazione legale e giudiziale (vi deve essere solo reciprocità, v. soggetti, gli altri requisiti mancanti possono essere tutti superati dalla volontà; se però il negozio realizza una compensazione tra un credito certo e uno incerto si ha un contratto aleatorio o una transazione): Contratto di compensazione. Se le parti stabiliscono preventivamente le loro future compensazioni si ha Contratto regolamentare preventivo: effetto dal giorno in cui di fatto sono venuti a coesistere i debiti-crediti con i caratteri convenzionalmente determinati.
4. Elementi.
a) Soggetti: almeno due, separati centri di interesse, due patrimoni autonomi (es. erede beneficiato ed eredità). In linea di massima i crediti e i debiti non derivano da uno stesso rapporto, ma potrebbero pure derivare un unito titolo, qualora non siano tra loro legati da un vincolo di corrispettività che ne esclude l’autonomia: no compensazione per mero conteggio di saldi attivi e passivi in base ad un unico titolo; no per prestazioni corrispettive derivanti da un unico rapporto; forse per debito nascente da un contratto e pretesa risarcitoria derivante dall’inadempimento della prestazione corrispettiva (Breccia). Talvolta la legge ammette la compensazione nonostante la mancanza di reciprocità: 1247, 1° c. (fideiussore non può essere obbligato a condizioni più onerose di quelle risultanti dall’obbligazione garantita); 1247, 2° c.; 1248, 2° c. (tutela del debitore ceduto contro eventuali accordi fraudolenti tra cedente e cessionario).
b) Oggetto: per ogni compensazione vedi i requisiti sopra. Esistono crediti non compensabili ex 1246 (divieti valgono in compensazione legale, si ritiene anche in giudiziale, in volontaria puoi derogare quei divieti che non rispondono a esigenze di ordine pubblico e interesse sociale x), cioè non invocabili da colui contro il quale la compensazione opera (sì da colui a favore):
- n. 1: crediti di spoglio (principio di giustizia; occorre innanzitutto rimuovere l’illecito).
- n. 2: crediti di deposito e comodato (tutela dell’affidamento); il divieto non si applica al pegno irregolare.
- n. 3: crediti impignorabili (natura, es. crediti alimentari). x
- n. 4: rinunzia preventiva alla compensazione fatta dal debitore. Puoi rinunciare (espressa o tacita) a compensazione prima che essa operi o dopo, purché dopo il sorgere del credito.
- n. 5: legge. Es.: divieto ex 1248, 1° c.; 1271. x
In questi casi, il creditore non può trattenere in compensazione beni del debitore, perché sine titulo.
5. Disciplina.
- 1249: rinvio a 1193, 2° c.: per alcuni applichi solo i criteri ivi previsti; per altri si tratta di disciplina suppletiva: ove le parti non abbiano detto. Ci si chiede se può applicarsi anche il 1° c.
- 1250: pur riferendosi solo a coloro che hanno acquistato diritti di usufrutto o di pegno, è considerato espressione di un principio generale. In sede di fallimento, v. art. 56, l. fall. (vedi compatibilità con 2917; e con principio di esigibilità: ratio è tutela del creditore).
- 1251. Ratio: tutela dei terzi garanti, che vengono danneggiati dal fatto che il loro creditore abbia pagato pur potendo eccepire la compensazione.
6. Effetto. Principale: estinzione dei due debiti per le quantità corrispondenti. Verso i terzi: da 1250 deduci che la compensazione non pregiudica i diritti dei terzi (terzi, inoltre, in deroga alla regola per cui si può opporre in compensazione solo un debito proprio, 1247: ciò perché la posizione del garante non può essere più onerosa di quella del garantito; vedi anche 1248).
7. Figure affini
a) Compensazione volontarie e compensazione facoltativa: una delle parti rinunzia ad apporre un impedimento che osterebbe alla compensazione legale.
b) Compensazione volontaria e dazione in pagamento: in entrambi vi è soddisfacimento del credito mediante una prestazione diversa dall’effettivo pagamento, ma nella compensazione non esistono due atti solutori, bensì solo l’estinzione delle reciproche obbligazioni.
c) Compensazione volontaria e obbligazioni naturali.
Tesi 1: no compensazione per obbligazioni naturali, perché manca carattere di coercibilità.
Tesi 2: sì compensazione volontaria, posto che nell’obbligazione civile e in quella naturale si hanno due distinti adempimenti, che la compensazione mira a soddisfare immediatamente. Non si possono però stabilire preventivamente le condizioni della compensazione relativamente alle obbligazioni naturali, perché ciò contrasterebbe con la spontaneità dell’adempimento.
8. Ipotesi concrete.
- Compensazione volontaria soprattutto nella materia bancaria: compensazione cumulativa o plurima (compensazione non si svolge tra due soggetti, ma tra più soggetti, associati alle cd. stanze di compensazione: liquidazione globale dei debiti e dei crediti esistenti tra loro senza che esista identità di creditori e debitori reciproci); compensazione nei contratti di conto corrente ordinario (le rimesse effettuate dai correntisti sono inesigibili ed indisponibili sino alla chiusura, definitiva e periodica, del conto: compensazione solo alla chiusura da cui scaturisce il saldo) e bancario (le singole rimesse creano un saldo in ogni momento esigibile da parte di ognuno dei contraenti).
- Conferimento (ogni entità suscettibile di valutazione economica) in sede di aumento del capitale sociale mediante compensazione in società di capitali, cioè il conferimento viene attuato mediante l’utilizzazione di un credito vantato dal conferente nei confronti della società: non è conferimento del credito, perché si tratterebbe di una cessione del credito e vi è coincidenza tra la posizione del ceduto e quella del cessionario (la società), è compensazione. Puoi farla? no (garanzia per i creditori richiede effettivo incremento patrimoniale; mancanza di omogeneità); sì (al mancato effettivo accrescimento del capitale corrisponde l’eliminazione di una posta passiva; può essere strumento utile per ridurre esposizione debitoria; legislatore non ha proibito).
L’impossibilità sopravvenuta
1. Nozione. 1256: causa non imputabile, la prestazione diventa impossibile (leggi in coordinato con 1218: se causa è imputabile, risarcimento del danno perché inadempiente). Modo non satisfattorio.
2. Ratio. Tesi più antica: Ad impossibilia nemo tenetur. CT: perpetuatio obligationis ex 1221, 1° c., e 1218: debitore in mora non è liberato se l’impossibilità deriva da causa a lui imputabile. Tesi più recente: esigenza di non superare un limite (diligenza normale,1176) all’impegno richiesto.
3. Natura giuridica. Tesi 1: modo di estinzione. L’esonero da responsabilità (conseguenza di inadempimento: mora, risoluzione, risarcimento) è un corollario. Cioè impossibilità-estinzione-esonero. Tesi 2: non è modo di estinzione; è solo limite di responsabilità.
4. Elementi.
- Impossibilità: Tesi 1 (oggettiva): oggettiva (non relativamente al debitore) e assoluta (non puoi superare l’impedimento, qualunque sia lo sforzo che il debitore può compiere). CT: eccessiva. Tesi 2 (soggettiva): (dottrina) relativa e sforzo possibile (conferma ex 1267). Correli a 1176.
- Inimputabilità: Tesi 1 (oggettiva): evento esterno, inevitabile, incontrollabile. Tesi 2 (soggettiva): mancanza di colpa; in imputabilità comincia dove finisce la diligenza.
In realtà i problemi che troviamo qui sono gli stessi di nozione di inadempimento e li risolvi allo stesso modo: 1. Guardi a singoli casi, no a priori; 2. In realtà nel concreto le due tesi si avvicinano.
5. Disciplina
- Può essere definitiva (irreversibile) o temporanea (l’ostacolo che impedisce l’adempimento può cessare con il decorso del tempo, 1256, 2° c.: valuti interessi contrapposti, fai riferimento al contenuto della prestazione – titolo, natura - e all’interesse del creditore).
- Può essere totale (esclude completamente la realizzazione dell’interesse del creditore, nei contratti a prestazioni corrispettive c’è risoluzione di diritto, ex 1463: debitore liberato non può pretendere la prestazione e se l’ha ricevuta deve ristituirla, secondo artt. 2033 ss.) o parziale (1258, produce una modifica quantitativa della prestazione - sempre che creditore abbia interesse, se no 1181 -; nei contratti a prestazioni corrispettive c’è riduzione della prestazione o possibilità di recedere se il creditore non ha più interesse, ex 1464 ).
- Smarrimento cosa determinata (1257): per causa non imputabile, anche se non puoi provare smarrimento (quindi, in teoria, ancora possibile). Tesi 1: è prova di teoria soggettiva. Tesi 2: è impossibilità oggettiva, perché se esiste ma non puoi provarlo è come se non esiste.
- Subentro (1259): principio dell’arricchimento (evita che debitore si arricchisca ingiustificatamente). Non solo obbligazioni di dare; anche fare. Tesi prevalente: automatismo della vicenda surrogatoria; il creditore deve comunque dichiarare la volontà di surrogarsi mediante atto notificato al debitore o al terzo tenuto alla prestazione risarcitoria o indennitaria. Tesi minoritaria: atto di acquisizione del creditore.
- Obbligazioni negative: possibilità di 1256 ss. Es. mi impegno a non fare una attività, a cui vengo poi costretto per ordine dell’autorità, oppure dalla legge.
- Tendenzialmente, anche conseguimento dello scopo per altre vie rientra in 1256 ss, se non imputabile a creditore (es. inondazione trasporta detriti che dovevi rimuovere); e prestazione non più utilizzabile dal creditore (musicista che guarisce dopo la data del concerto). Importanza del “tempo” dell’adempimento.
6. Casistica giurisprudenziale. E’ considerata impossibilità sopravvenuta:
- Atti della pubblica autorità, atti imperativi proveniente da organi con potere normativo.
- Atti amministrativi che si risolvono in un divieto, nell’espropriazione di un bene o nel rifiuto di un’autorizzazione.
- Eventi della natura: caso fortuito e forza maggiore, non puoi evitarli con normali cautele.
- Fatto del terzo, non puoi prevedere ed evitare.
- Fatto del creditore, che frappone ostacoli.
- Sciopero politico (mai imputabile all’imprenditore).
- Sciopero economico (indagine circa colpe – es. no trattative – di imprenditore).
- Furto (in genere evitabile): solo se in condizioni imprevedibili ed inevitabili. Rapina sì (accorgimenti che vanificano le precauzioni prese dal debitore e comunque violenza cui non puoi sottrarti).
Altri modi
Modi diversi dall’adempimento e dalle figure di 1230 ss
1. Modi che realizzano l’interesse del creditore, nonostante la mancata esecuzione della prestazione dovuta da parte del debitore. 1180; 1188, 2° c.
2. Modi che non realizzano l’interesse del creditore, non conseguendo il risultato dovuto, ma tutelano egualmente l’interesse del debitore a liberarsi dall’obbligo. 1189; 1216 ss.
3. Morte può estinguere l’obbligazione quando questa ha caratteri tali da risultare intrasmissibile.
4. Prescrizione.. -
saffo87.
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Ciao Shopena, per questo mese è possibile avere i tuoi preziosissimi schemi? Ad ogni modo grazie. ;-) . -
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QUAGLIA
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Ciao Saffo, questo mese sono indietrissimo, con schemi e correzioni... Ho delle scadenze all'Università per fine mese..., conto di recuperare con voi e rimettermi in pari nelle vacanze di Natale, scusate il ritardo. Se pazienti un pochino inserirò anche quelli che erano rimasti fuori delle obbligazioni e quelli sul contratto, devo solo trovare un momento in cui ho un po' di tempo per farlo.
Mi spiace!!
. -
allthesun.
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Grazie Schopena, sei fin troppo gentile! 
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saffo87.
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Assolutamente, fai con comodo :-))))
Sempre grazie!. -
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grazie schopena. Ti auguro un felice Natale . -
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QUAGLIA
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SCHEMA 28. SURROGAZIONE E CESSIONE DEL CREDITO
In generale
Quando al precedente creditore subentra un nuovo creditore, che acquista lo stesso diritto di lui e le medesime situazioni accessorie, vi è subingresso nella titolarità del credito. Si parla allora di Modificazione soggettiva nel lato attivo del rapporto obbligatorio o, più semplicemente, di Successione nel credito.
- La successione nel credito può avvenire a causa di morte (a titolo universale o particolare) ovvero per atto tra vivi. In quest’ultima ipotesi vengono ricompresi gli istituti della Surrogazione, della Cessione del credito e della Delegazione attiva.
- Principio generale in tema di successione nel credito è: il trasferimento del credito è efficace anche senza o contro la volontà del debitore, posto che in linea di massima è indifferente la persona del creditore . Non si escludono, tuttavia, eccezioni: 1. ipotesi in cui la persona del creditore, in relazione alla natura del rapporto, rileva (il credito è cioè personale); 2. ipotesi in cui l’incedibilità è prevista da legge; 3. incedibilità è prevista convenzionalmente dalle parti (e qui si discute: devi rispettare limiti di 1379? a. interesse apprezzabile delle parti: per alcuni no, essendo un rapporto tra persone potresti voler vietare la cessione per insindacabile decisione di essere vincolato a “quel” soggetto; per altri sì, perché comunque ogni patto deve avere giustificazione causale. b. limite temporale: pare di no, perché potresti aver deciso di contrattare con “quel” soggetto e perché comunque il divieto di cessione sarebbe comunque temporalmente circoscritto, nei limiti della temporaneità dell’obbligazione. c. vincolo meramente obbligatorio, e quindi il terzo è salvo: anche per cessione del credito, salvo che si provi che il cessionario conosceva il patto ex 1260, ult. c.).
- Differenza con Novazione soggettiva attiva (se esiste): 1. struttura e consenso (se il fenomeno è novativo occorre il consenso del debitore ceduto, se è meramente circolatorio-successorio no, perché la regola è che al debitore è indifferente la persona del creditore); 2. estinzione o permanenza di garanzie, accessori e privilegi; 3. impossibilità o possibilità di far valere le azioni e le eccezioni concernenti la vecchia obbligazione – in particolare prescrizione –; 4. Impossibilità o possibilità di opporre la sentenza tra le parti originarie al nuovo creditore.
La surrogazione 1201 ss
1. Nozione. La surrogazione è un’ipotesi di Modificazione soggettiva attiva del rapporto obbligatorio. Il credito si trasferisce dal debitore ad un terzo, a seguito del pagamento con surrogazione (tale è il titolo della Rubrica).
2. Ratio. 1. Economicità dei traffici (Bigliazzi-Geri). Attraverso il pagamento del terzo il creditore è soddisfatto e, contestualmente, vi è un trasferimento del diritto. 2. Garanzia di recupero del credito (Bianca). Il terzo può recuperare quanto prestato, con stesse garanzie, azioni e privilegi del creditore. 3. Divieto di ingiustificato arricchimento, principio generale del nostro ordinamento. Il debitore non può arricchirsi a spese del terzo.
4. Tipologie
a) Surrogazione volontaria.
a.1 Per volontà del creditore (cd. Surrogazione per quietanza). Art. 1201 c.c.: il creditore consente che colui che ha pagato si surroghi nei suoi diritti verso il debitore.
- Fondamento della surrogazione: pagamento del terzo. Distingui da art. 1180 c.c., ove v’è estinzione definitiva del vincolo obbligatorio. Art. 1180 c.c. può diventare surrogazione se vi è dichiarazione del creditore, la quale appunto impedisce che il rapporto si estingua. Il terzo può costituire in mora il creditore ma non può ottenere la surrogazione (atto libero).
- Natura della dichiarazione: tesi negoziale (dichiarazione è atto dispositivo del creditore, che produce determinati effetti, posto che se essa mancasse il credito si estinguerebbe e non vi sarebbe successione nel diritto); tesi non negoziale (Breccia, dichiarazione non produce effetti negoziali, si limita a designare il successore). Comunque la dichiarazione è un atto libero del creditore (“può” surrogarlo).
- Modalità della dichiarazione:
Espressa. Forma della dichiarazione: secondo la giurisprudenza non qualsiasi forma, occorrendo forma “espressa”, c’è bisogno che la dichiarazione sia esteriorizzata )cioè no comportamento concludente); per una tesi minoritaria e non recente occorre forma scritta. Forma scritta in realtà occorre nel solo caso di credito ipotecario: allora forma scritta e trascrizione; ciò occorre per il valido trasferimento dell’ipoteca.
Contestuale al pagamento. Perché se successiva il credito si è già estinto. Secondo alcuni il problema non è tanto quello dell’estinzione, quanto quello di evitare che una somma sia trattenuta illegittimamente.
a.2 Per volontà del debitore (cd. Surrogazione per prestito). Art. 1202 c.c. Mutuo e condizioni (a tutela dell’interesse dei terzi, per evitare frodi):
- Non occorre consenso del creditore. Breccia critica questo profilo, si parla di “espropriazione del credito per ragioni di praticità”. E’ vero che il creditore soddisfa il suo interesse e non ha una ragione legittima per opporsi ad un procedimento utile, ma in realtà la spiegazione della scelta legislativa risale ad un editto di Enrico IV 1609, ove, a seguito di una guerra di religione, si favorirono i debitori delle “rendite”, abbassando i tassi di interessi: i debitori avevano interesse a prendere somme a mutuo da capitalisti finanziari per estinguere debiti (i cui tassi erano molto più alti) e creditori non volevano acconsentire. La disposizione dell’editto passò nel Code Napoleon, quindi nel codice 1865, quindi nel 1942.
- Mutuo e quietanza risultanti da atto avente data certa.
- Indicazione nell’atto di mutuo della specifica destinazione della somma. Mutuo di scopo.
- Indicazione nella quietanza, su richiesta del debitore (diritto del debitore, anche contro la volontà del creditore), della provenienza della somma.
- Tempo della surroga: per Bianca la dichiarazione di surroga può essere fatta prima del pagamento, con efficacia dal momento del pagamento; per Carpino la legge richiede che la surroga sia contemporanea al pagamento.
b) Surrogazione legale. Art. 1203 c.c., “ha luogo di diritto”: non occorre la volontà né del debitore né del creditore, anzi può operare anche contro la volontà del debitore o del creditore. Secondo alcuni automaticamente; secondo parte di giurisprudenza occorre la dichiarazione di volontà di surrogarsi del terzo, trattandosi di diritto potestativo attribuito al solvens (il senso è che per questa tesi l’effetto immediato del pagamento del terzo non è la successione nel diritto ma la nascita di un diritto dal cui esercizio dipenderebbe il subingresso nel credito; tanto si ricava dagli artt. 2866, 2° c., 2871, 2° c.). Ipotesi (secondo Bianca, non sono tassative):
n. 1: interesse del creditore chirografario, rafforza il suo diritto eliminando la concorrenza
n. 2: interesse dell’acquirente di un immobile a non subire l’espropriazione. Secondo alcuni, il credito in cui egli subentra non dovrebbe più essere garantito, poiché l’immobile è suo (Breccia critica questa opinione: l’ipoteca si estingue solo per estinzione del credito, non per confusione).
n. 3: interesse a soddisfare il debito. Chi ha garantito di persona l’obbligo altrui: fideiussore e avallante che subentra nei diritti del creditore cambiario verso il debitore cambiario (art. 1949 c.c.; art. 37, 3° c., l. camb; art. 30, 3° c., l. ass). Secondo Breccia, non si applica alle ipotesi di vera contitolarità del debito, poiché la contitolarità esclude la possibilità di individuare un “terzo” e il soggetto avrebbe solo, sottratta la sua quota di debito, azione di regresso (e non la scelta tra surrogazione e regresso). In ogni caso, se anche applichi a condebitore, questi, a differenza del fideiussore, deve detrarre la quota che è a suo carico.
n. 4: erede con beneficio di inventario, motivi pratici.
n. 5: altri casi di legge.
- Art. 1259 c.c. Escludi.: ha presupposto autonomo.
- Art. 1916, 1° c., c.c. Importanza del settore delle assicurazioni.
- Art. 2036 c.c. Indebito soggettivo fuori dai presupposti ivi richiesti.
5. Natura giuridica
a. Successione nel credito. Successione a titolo particolare nel lato attivo del rapporto obbligatorio. Il diritto di credito non si estingue; attraverso il comportamento che ha condotto alla soddisfazione dell’interesse del creditore (e che il legislatore erroneamente definisce “pagamento”, posto che proviene da soggetto diverso dal debitore) il diritto si trasferisce dal creditore originario ad un nuovo creditore. Comportamento del terzo come presupposto che giustifica la trasmissione legale del credito.
b. Fenomeno novativo. Il comportamento del terzo ha la stessa efficacia estintiva del pagamento del debitore; l’interesse del creditore è soddisfatto e il diritto di credito si estingue. Nasce un nuovo rapporto del tutto identico a quello precedente, tra il debitore e il terzo. CT1: l’adempimento da parte di un terzo non è “esatto” adempimento, valente a estinguere l’obbligo. CT2: se anche lo fosse, resta il problema di conciliare l’effetto estintivo con quello traslativo.
c. Tesi intermedia. E’ fenomeno in parte successorio e in parte novativo: novativo perché il credito si estingue, al suo posto nasce un diritto identico a quello precedente; successorio perché il debito permane, il debitore continuerebbe ad essere obbligato, e l’obbligo sarebbe assisto dalle stesse garanzie (stessi diritti accessori del credito). Estinzione relativa del rapporto obbligatorio.
6. Disciplina
Oltre a trasferire credito.
Accessori: garanzie passano automaticamente, sia quelle prestate dal debitore che dai terzi; privilegi. Nel caso di credito garantito da pegno, art. 1263 c.c. Il subingresso nelle garanzie non ricomprende la promessa del fatto del terzo.
Azioni: si trasferisce nullità e annullamento; dubbi su risoluzione, rescissione, risoluzione; secondo alcuni sì azione surrogatoria e revocatoria che spettavano al creditore.
Eccezioni: tesi di successione nel credito (terzo può opporre al debitore tutte le eccezioni che poteva opporre all’originario creditore, comprese quelle personali, di prescrizione e di decadenza); tesi estinzione (terzo può opporre al debitore solo le eccezioni relative all’esistenza e all’entità del debito, poiché l’esercizio delle altre azioni, come vizi, presuppone la qualità di parte del contratto).
Clausola penale. Dubbio, dipende da teoria che accogli: negozio autonomo o accessorio.
Art. 1205 c.c. Pagamento parziale. Modifica della titolarità del rapporto obbligatorio: al creditore si affianca per la parte relativa alla surroga un nuovo creditore. Concorso delle pretese.
Formalità cessione e Opponibilità ai terzi. Tesi maggioritaria: perché surrogazione sia opposta ai terzi, non occorre alcuna formalità; Tesi Bianca: occorre notifica.
No surrogazione per credito di carattere personale; no in linea di massima se prestazioni infungibili, ma non puoi escluderlo a priori.
7. Figure affini
a) Azione di regresso in tema di solidarietà. 1203 si applica a condebitore in solido che ha pagato l’intero? Azione di regresso ha la stessa natura di surrogazione o è un nuovo diritto? Differenze per garanzie, eccezioni opponibili, prescrizione. Tesi 1. Surrogazione è fenomeno novativo: le due azioni sono identiche. Differenza di disciplina si spiega: azione di regresso è modalità con cui si può esercitare surrogazione in caso di obbligazione solidale. Tesi 2. Surrogazione è caso di successione nel debito, obbligazione non si estingue: azione di regresso costituisce invece un nuovo diritto, di ripetizione, perché chi paga estingue l’obbligazione. Tesi 3. Azioni sono diverse, ma stessa finalità recuperato ria e analoga struttura, quindi compatibili. Giur: ok mutamento in appello della domanda di surrogazione in domanda di regresso.
b) Cessione del credito. Piano funzionale: cessione è strumento di circolazione del credito, surrogazione ha scopo di recuperarlo. Presupposti: surrogazione presuppone che l’interesse del creditore sia stato soddisfatto, cessione esattamente l’opposto. Garanzie: nella surrogazione restano identiche, nella cessione garantisci esistenza del credito e validità, quelle date da terzi si estinguono. Cessione inoltre deve essere notificata.
8. Problematiche attuali: La portabilità dei mutui
Art. 8, d. l. 7/2007 (convertito in l. 40/2007). Agevolazione per il debitore, parte di un contratto bancario (es. mutuo) della possibilità di prendere in prestito una somma di denaro, secondo lo schema di art. 1202 c.c.: Impossibilità per la banca di chiedere somme a titolo di penale, oneri o spese; nullità dei patti che rendano più onerose l’operazione. Tesi sulla nullità: tradizionale ex art. 1418 c.c.; nullità posta a tutela del consumatore (da preferire).
La cessione del credito
1. Nozione. Il creditore, cedente, trasferisce il proprio credito ad un altro soggetto, cessionario.
2. Storia e attualità. Nel diritto romano l’obbligo era considerato come vincolo di una persona verso un’altra: uno status personale, quindi non poteva trasferirsi ad altri. Per raggiungere la finalità del trasferimento si ricorreva alla novazione (occorreva consenso del debitore ceduto e si estinguevano le garanzie) o al mandato (contratto con cui il creditore concedeva al terzo di poter recuperare il credito autorizzandolo al contempo a trattenere l’importo). Nel codice del 1865 non si tenne conto della genericità, variabilità, della causa della cessione e la si inserì nell’ambito della vendita.
3. Ratio. Mezzo di circolazione della ricchezza. Sviluppo economico.
4. Tipologie. a) negoziale, legale, giudiziale; secondo la fonte. b) a titolo oneroso o gratuito; secondo la causa. c) pro soluto e pro solvendo. Pro soluto è l’ipotesi normale (1266, 1° c.), garantisci l’“esistenza”: Tesi 1. Garantisci che il titolo da cui deriva il credito non sia nullo, annullabile, rescindibile, esista in natura, sia nella disponibilità giuridica del cedente. Tesi 2: garantisci l’esistenza in rerum natura. Conseguenze: Tesi 1. Affinità con l’evizione, l’inesistenza del credito comporta risoluzione. Tesi 2. Se il credito non esiste la cessione è nulla, perché manca l’oggetto. Tesi 3:
Pro solvendo
5. Natura giuridica. Innanzitutto, è successione nel credito a titolo particolare inter vivos. Soggetto non è elemento qualificante del rapporto obbligatorio. Credito resta identico (da punto di vista giuridico, la norma equipara i due crediti), non è quindi fenomeno novativo (salvo volontà parti). Taluni sostengono l’irrilevanza del problema, poiché il codice del 1942 ha completamente ignorato il fenomeno della novazione soggettiva attiva, che dunque per questa tesi non esiste: il fenomeno del trasferimento del credito si attua oggi nelle forme della cessione del credito. Le parti possono semmai concordare nel senso di estinguere garanzie, accessori o eccezioni. Poi: I. Teoria effettuale. Non è un negozio autonomo, ma l’effetto di un contratto a sé. Era tesi di cod 1865, ove cessione del credito non era negozio a sé, ma era effetto della vendita, della donazione, della permuta, in quanto oggetto di questi contratti poteva essere un credito. Secondo alcuni anche ora, sebbene cessione abbia collocazione autonoma, perché 1376 e 1470 e 1552 e 769: contratti che hanno per “oggetto” trasferimento di un credito. La causa è quella del contratto base, e la cessione è l’effetto. Conseguenza: integri la disciplina di 1260 ss., per lacune, con quella di contratto base. II. Teoria del negozio autonomo (prevalente) 1. E’ inserita in un titolo a parte rispetto a vendita, autonomia. 2. Può essere a titolo gratuito od onerosa (1260, 1266), come generalmente i contratti. La causa va individuata in concreto (e non è negozio astratto come a lungo si è affermato), è variabile, diversa da operazione a operazione XXX. Secondo alcuni, più che variabile, una causa individuata da codice è generica, incompleta (astratta volontà di trasferire un credito) che va integrata con la ragione concreta della singola operazione. 3. 1264: “cessione ha effetto”. 4. Disciplina di cessione è autonoma, anzi spesso è incompatibile con vendita (es. garanzia solvenza).
6. Struttura. Tesi prevalente: è contratto tra cedente e cessionario. Accettazione del debitore – intesa come elemento di efficacia-opponibilità – è mera dichiarazione di scienza o ricognizione di debito. Laddove il consenso del debitore ceduto è richiesto come elemento necessario (es. crediti personali) cessione resta comunque contratto bilaterale. Consenso del debitore ceduto si pone a latere, come negozio unilaterale che rimuove un ostacolo, un limite costituto dal divieto di cui al 1260. Tesi 2. Se occorre consenso del debitore ceduto, è contratto trilaterale.
7. Elementi
Soggetti. Tesi 1: se all’atto interviene il debitore (ex 1264, 1° c. “accetta”) la cessione ha natura trilaterale; se il debitore non interviene bilaterale. Tesi 2: il negozio è sempre bilaterale, il debitore è estraneo: la sua accettazione vale come dichiarazione di scienza (che evita la notifica) e riconoscimento del debito, se il credito è strettamente personale vale come autorizzazione privata.
Causa. Tesi 1. E’ effetto di un altro negozio: causa del negozio base. Tesi 2. Negozio astratto. Tesi 3. XXX Nostro ordinamento è causale: la causa é variabile e si identifica di volta in volta nell’operazione che si realizza, nel negozio che viene realizzato. Causa onerosa: sinallagmatica vendendi; solvendi; scopo di garanzia. Causa liberale: donandi. Tesi 1. E’ donazione diretta, forma pubblica pena nullità. Perché cessione è effetto di altro negozio: donazione. Tesi 2. E’ donazione indiretta, libertà di forme. E’ negozio autonomo. Tesi 3. Forma pubblica, anche se negozio autonomo, perché sarebbe diretto ad eludere 769, che ha ad oggetto anche “diritti”.
Oggetto. Cedibili: crediti futuri, incerti e condizionati, che derivano da obbligazioni di fare, di non fare, da obbligazioni naturali, da promessa unilaterale, da contratto con prestazioni corrispettive di una non ancora eseguita. Incedibili: personali, per legge (es. 447, 323, 1° c., 378, 1° c., 1261: violazione del divieto dà nullità o annullabilità a seconda che il divieto si pone come limite oggettivo di interesse pubblico o come limite soggettivo alla contrattazione), per volontà delle parti (efficacia obbligatoria tra le parti, puoi opporlo al cedente solo se ne era a conoscenza, ex 1260, 2° c. Imp: non applichi a patto di incedibilità convenzionale art. 1379, poiché il credito è per sua natura temporaneo e non sussiste esigenza di evitare immobilizzazione di ricchezza per cui 1379).
Forma. Libera, salvo che cessione è effetto di negozio solenne (es. donazione di crediti, vedi sopra).
8. Effetti. Tesi 1. Obbligatori immediati e traslativi differiti. 1376 vale solo per diritti reali e potestativi. Effetti traslativi si producono con la notifica (è condizione di efficacia, per qualcuno elemento costitutivo). CT: se così fosse il debitore ceduto che prima della notifica pagasse al cessionario pagherebbe male; ciò tuttavia contrasta con 1264, 2° c. Inoltre 1376 non distingue. Tesi 2. Traslativi immediati tra le parti e differiti verso il ceduto. Lettera di 1264, 1° c.: “ha effetto verso ceduto con la notifica”, ragione di tale norma non è di derogare a 1376, ma solo di tutelare i diritti del terzo, la sua buona fede; tra le parti applichi 1376, che è regola generale. CT: non puoi scindere, se la cessione ha effetto immediato tra le parti debitore diventa debitore di chi non è più creditore. Non ha senso scindere gli effetti della cessione di un credito (credito che è “pretesa verso un soggetto”), perché credito non è come proprietà, per cui puoi accettare una scissione degli effetti, essendo il bene fruibile senza collaborazione altrui. Tesi 3. Traslativi immediati anche verso il debitore ceduto. Applichi 1376: se paghi al cessionario paghi bene, anche prima della notifica. 1264, 1° e 2° c. si spiegano come applicazione di 1189 (se il debitore non conosce la cessione è pagamento al creditore apparente), ma con regole probatorie inverse (non è il debitore a dare la prova degli elementi dell’apparenza, ma il creditore a fornire la prova che lui sapeva della cessione) e con elementi soggettivi diversi (in 1189 si chiede conoscibilità, colpa esclude errore escusabile; qui occorre invece conoscenza); oppure, secondo altri, con un meccanismo analogo alla pubblicità nel trasferimento immobiliare: il trasferimento è valido subito ma inopponibile ai terzi se non trascritto, così non puoi opporre a debitore ai fini della liberazione e così puoi risolvere i conflitti tra più cessionari: nel caso di più cessioni prevale quella notificata per prima (1265).
9. Disciplina
1260: credito personale, divieti di cessione per legge o per volontà.
Documenti. 1262.
1263: privilegi, garanzie e accessori (di solito sono interessi, diritto di ritenzione, caparra, clausola penal). Pegno: 1263, 2° c. Ipoteca: necessita di annotazione della trasmissione a margine dell’iscrizione ipotecaria (2843, 2° c.) fino alla quale il diritto di ipoteca si trova in una fase di quiescenza; se titoli all’ordine non occorre ex 2831, 2° c. Considera possibilità di contrasto tra cessione notificata per prima e annotazione ipotecaria fatta da altro cessionario: per giurisprudenza prevale la notifica, cioè la cessione produce automaticamente il trasferimento dell’ipoteca, l’eventuale annotazione serve solo per la sua opponibilità ai terzi. Azioni: attinenti al negozio di cessione (sì, cessionario può esperirle); dirette a realizzare e conservare il credito (sì, cautelative, conservative, esecutive, risarcitorie); relative alla fonte, cioè a negozio da cui nasce il credito (pare meglio no: manca nel cessionario l’interesse ad agire, in quanto conducono all’estinzione del credito; inoltre e soprattutto cedi il credito non la posizione contrattuale, con la conseguenza che è il cedente che resta parte del negozio originario, quindi sarà lui ad agire per annullamento, rescissione, risoluzione; nullità però sì, perché chiunque ha interesse e allora guardi se cessionario in concreto ha interesse). Eccezioni: attinenti al negozio di cessione (no, debitore non può opporle, salvo nullità, inesistenza e pare pure inefficacia, perché altrimenti il debitore corre il rischio di pagare ad un soggetto che non è il creditore; il senso è che ogni debitore, salvo che paghi al creditore originario per cui opera principio di persistenza presuntiva, è tenuto a verificare se paga al soggetto legittimato a ricevere; se vi è negozio di cessione non si può onerare il debitore ceduto di conoscere i vizi della volontà o altre causa di annullabilità del negozio o rescindibilità o altre, ma nullità e inesistenza - colpa grave - sì); relative alla fonte del credito (sì, la posizione del ceduto non può essere aggravata, cessionario succede nella stessa posizione di cedente; es. prescrizione); di tipo personale che potevano opporsi a cedente (sì, ma per compensazione vedi 1248). Clausola penale e caparra: rientrano in accessori? Dipende: natura giuridica (negozi accessori o autonomi).
1264, 1° c. Perfezionamento: non occorre consenso debitore, v. sopra, per principio generale è irrilevante, creditore fungibile, salvo carattere personale del credito. Accettata o notificata. Notificazione come atto giuridico in senso stretto, a forma libera (non richiede necessariamente intervento dell’ufficiale giudiziario). Ruolo dell’accettazione: v. sopra (struttura).
1264, 2° c. Paga: equipari altri atti, come datio in solutum, novazione oggettiva, compensazione.
1265. Fino al momento della notifica o dell’accettazione i terzi possono considerare il credito come un bene del creditore originario ed esercitare le azioni conservative ed esecutive. Alla notifica la dottrina equipara il pagamento che il debitore abbia eseguito verso un cessionario.
1266 e 1267: pro soluto e pro solvendo. Vedi sopra.
10. Cessioni particolari.
a) Cessione di credito in luogo dell’adempimento:
Pro solvendo. 1198. In luogo dell’adempimento cedo un credito. Obbligazione si estingue solo con riscossione, salvo diversa volontà delle parti. La obbligazione precedente resta in vita, anche se in stato di quiescenza: puoi esigerla solo se il nuovo debitore è insolvente (prima devi aver inutilmente escusso il nuovo debitore). Funzione è comunque indirettamente di garanzia, anche se scopo principale resta estinzione, obiettivo solutorio, anche se è differito al momento della riscossione del nuovo credito.
Pro soluto: diversa volontà di parti. E’ vera e propria 1197: prestazione in luogo dell’adempimento, che consiste nella cessione di un credito. L’obbligazione originaria si estingue quando questa è adempiuto: cioè quando trasferisci il credito.
b) Cessione del credito a scopo di garanzia. Nozione e funzionamento. Creditore riceve un credito a garanzia di una pregressa obbligazione, ma non può esigerlo subito: cessionario esige il nuovo credito solo in caso di inadempimento del cedente; nel caso di adempimento ritrasferisce il credito al cedente. Al momento della scadenza dell’obbligazione garantita, perciò, il creditore può riscuotere sia l’obbligazione garantita, sia quella in garanzia. Natura. E’ negozio fiduciario; per altri negozio sottoposto a condizione risolutiva (dell’adempimento). Ammissibilità. Per alcuni non è ammissibile in quanto viola 2744, ex 1344. Tesi prevalente è nel senso dell’ammissibilità, perché 1. Applicabilità di 2803. 2. Espressamente art. 6, d lgs. 170/2004, in materia di contratti di garanzia finanziaria esclude applicabilità di 2744 (in realtà questo è argomento a doppio taglio). Differenze. E’ figura a cavallo tra 1198 e 2800 (pegno di crediti). A differenza di 1198, non vi è obiettivo solutorio, ma solo di garanzia: la cessione non viene effettuata a fine solvendi, ma di garanzia, tant’è che il creditore, scaduta l’obbligazione originaria, può esigere sia questa sia quella garantita. A differenza di 2800, vi è vero e proprio trasferimento del credito e non mero diritto reale di garanzia: meccanismo traslativo manca invece in 2800, ove il creditore non diventa titolare del credito ma solo di un diritto reale di garanzia sullo stesso che gli consente non di disporre del credito ma solo, in sede di procedure esecutive, che gli venga assegnato il ricavato dalla riscossione del credito. Disciplina. Come per il 2803, così anche per cessione di crediti a scopo di garanzia il cessionario deve restituire al cedente la somma riscossa dal nuovo debitore che sia superiore rispetto al debito garantito.
11. Figure affini
a) Delegazione attiva. Per alcuni delegazione attiva è assoggettata a disciplina della cessione del credito. CT1: in cessione vi è trasferimento, sostituzione, in delegazione di regola aggiunta. CT2: in delegazione garanzie ex 1275 si estinguono. CT3: in cessione non occorre consenso creditore ceduto.
b) Sconto
c) Factoring (v)
d) Forfaiting (v)
e) Pagamento con surrogazione (v.).
f) Girata cambiaria (v)
g) Mandato all’incasso (v)
h) Cessione del contratto (v)
i) Cartolarizzazione dei crediti (v)
SCHEMA 29. DELEGAZIONE, ESPROMISSIONE, ACCOLLO
La successione nel debito in generale
- Quando al precedente debitore subentra un nuovo debitore , si configura un subingresso nella titolarità del debito. Si parla allora di Modificazione soggettiva dal lato dell’obbligo, o di Successione nel debito.
- Può avvenire a causa di morte o per atto tra vivi (Delegazione; Espromissione; Accollo).
- Principio generale: rilevanza del consenso del creditore (unica ipotesi in cui tale principio non viene rispettato: Successione nel debito a causa di morte; ciò si impone per assicurare la continuità nella titolarità del debito senza che il creditore possa derivare un pregiudizio dalla morte del debitore).
- A parte, ipotesi autonoma: ambulatorietà dell’obbligo (obbligazioni e oneri reali; la titolarità del debito segue la titolarità del diritto di proprietà o altro diritto reale di godimento).
- Differenza con Novazione soggettiva passiva: estinzione del precedente rapporto; mentre nella successione del debito vi è integrale continuazione del vecchio rapporto, che non si estingue. Marginalità della differenza, posto che art. 1235 c.c. (novazione soggettiva passiva) rinvia ad artt. 1268 ss. (delegazione) e che per espressa previsione normativa (art. 1275 c.c.), stante il principio per cui al fideiussore non è irrilevante la persona del debitore, salvo consenso del garante le garanzie si estinguono in caso di successione (sebbene il rapporto continui) esattamente come si estinguono in caso di novazione. Le differenze allora residuerebbero per: privilegi; prescrizione del credito relativo; prestazioni accessorie, quali interessi convenzionali; carattere processuale.
La delegazione
1. Nozione. Un soggetto fa promettere (delegatio promittendi) o fa eseguire (delegatio solvendi) una determinata prestazione da un altro soggetto verso un terzo.
2. Natura giuridica
Teoria unitaria: unico negozio (giur). Contratto trilaterale, i singoli rapporti non sono autonomi, vi è stretta interdipendenza tra le tre dichiarazioni di volontà; ognuna è efficace solo se è efficace l’altra (per Barbero, delegante e delegato formano un’unica parte complessa: proposta).
Teoria atomistica: pluralità di negozi. Fattispecie complessa, costituita da più negozi, ognuno autonomo e distinto, collegato agli altri. Conferma: 1270, 1° e 2° c.
3. Ratio. Generica funzione di semplificazione delle operazioni (economia dei mezzi giuridici) più: funzione rafforzativa del rapporto obbligatorio (promittendi); funzione solutoria (solvendi).
4. Tipologie
a) Di debito (promittendi) e di pagamento (solvendi). Il delegato non adempie subito, ma su incarico del delegante si obbliga verso il creditore; il delegato esegue subito il pagamento. Può accadere che la delegatio sia solvendi, e che il delegato invece di eseguire il pagamento si obblighi verso il delegatario: trasformazione in delegazione di debito. Il delegante può vietarla (allora se delegato assume l’obbligo nonostante il divieto, ciò avviene a suo rischio: il delegante può infatti revocare la delega; qualora cioè non accada, tuttavia, l’operazione del delegato andrà a buon fine).
b) Passiva e attiva. Delegante è debitore del delegatario (necessario presupposto rapporto valuta) e conferisce al delegato l’incarico di adempiere; delegante è creditore del delegatario (rapporto provvista) e assegna a questi un altro creditore. Secondo taluni, delegazione attiva non ha autonomia: è unico istituto, dipende dal punto di vista dal quale lo guardi. Secondo altra tesi delegazione attiva ha autonomia, è figura atipica, meritevole ex 1322 in quanto aggiunge al debitore un nuovo creditore. Comunque delegazione attiva va distinta da cessione del credito, perché: non trasferisci le garanzie; ex 1270 puoi revocare; occorre il consenso del debitore ceduto; se le parti non convengono diversamente in creditore viene aggiunto e non sostituito.
c) Cumulativa e liberatoria. L’ingresso del nuovo debitore può avvenire accanto o in sostituzione del precedente. Occorre espressa volontà per liberatoria (no comportamenti concludenti): è negozio unilaterale recettizio (secondo alcuni rifiutabile da parte del debitore ex 1236, per altri non rifiutabile perché con la delega il debitore manifesta non aver interesse ad adempiere di persona). Secondo alcuni, solo liberatoria è ipotesi di successione nel debito, mentre cumulativa è mera aggiunta di un soggetto, mera modifica del rapporto obbligatorio. Cumulativa per tesi prevalente: responsabilità solidale e sussidiaria (ex 1293 non vi è incompatibilità infatti tra sussidiarietà e solidarietà); per Bianca solidarietà è esclusa dal fatto che debitore non può opporre al creditore le vicende dell’altro. In ogni caso, 1268, 2° c. (non occorre preventiva escussione ma richiesta, anche informale).
d) Titolata (causale) e pura (astratta). Nell’eseguire l’incarico, il delegato fa espresso riferimento al rapporto di provvista e/o a quello di valuta; non contiene alcun riferimento all’uno o all’altro rapporto (1271, 2° c., 3° c.). Pura non è negozio astratto: causa ha rilievo ritardato (v. 1271, 2° c.).
5. Elementi.
Causa: Tesi 1 (unitaria). Unica: concentrare in una sola prestazione le due prestazioni che dovrebbero essere eseguite in base ai rapporti interni. Più due cause mediate (una relativa a rapporto provvista, l’altra valuta). Tesi 2 (unitaria). Titolata: causa generica (successione nel debito) più funzione concreta che delegazione assolve sulla base del rapporto di provvista (liberalità, controprestazione, adempimento di un obbligo). Pura: astratta. Tesi 3. (atomistica) Costituire nuova obbligazione accanto alla vecchia. Rapporti di provvista e valuta: motivi. Tesi 4. (atomistica). Doppia causa (rapporto provvista e rapporto valuta) più rapporto terzo creditore: negozio astratto, in quanto prescinde dalla validità dei rapporti di base.
Oggetto: può esserci pure rapporto di provvista o valuta con oggetto credito illiquido, non esigibile, futuro, purché il rapporto sussista al momento della scadenza dell’obbligazione (non rileva invece il momento della stipulazione della delegazione). Per tradizione e struttura, delegazione ha ad aggetto solo denaro o altre cose fungibili.
Forma. Libera (Cass. 2007). Se spirito di liberalità del delegante verso il creditore, per alcuni forma pubblica (donazione diretta), per altri essendo delegazione un negozio tipico è donazione indiretta.
6. Effetto. Mutamento del soggetto passivo dell’obbligazione (nella delegatio promittendi). Adempimento del terzo (anche se no spontaneità, nella delegatio solvendi).
7. Disciplina. Considera che forma tipica è: rapporto di valuta più di regola rapporto di provvista.
Rapporto delegante-delegato. Preesistente rispetto alla delegazione (provvista): di regola è un rapporto di debito (ma può essere pure allo scoperto: es. delegato intende porre in essere liberalità verso delegante; in ogni caso ex 1269, 3° c., deduci che debitore non è tenuto ad accettare l’incarico). Successivo: deriva dall’atto di delega, che è ordine o atto autorizzativo (se il rapporto preesistente di provvista esiste), contratto di mandato (se il rapporto non c’è e delega è allo scoperto). Per alcuni è sempre un contratto di mandato, poiché occorre sempre accettazione del debitore.
Rapporto delegante-delegatario. Preesistente (valuta): nella delegazione tipica è un rapporto di debito. Successivo: deriva dall’atto di delega, che ha natura di autorizzazione, è negozio giuridico unilaterale con cui il delegante consente al delegatario di accettare l’impegno (promittendi) o di esigere la prestazione (solvendi). Imp: c’è anche delegazione atipica, ove non vi è preesistente rapporto (può essere anche a titolo di liberalità, es. donazione indiretta).
Rapporto delegato-delegatario. Per teoria prevalente è un contratto: dichiarazione del delegato di obbligarsi a pagare (o di pagare) e conseguente accettazione del delegatario. Per Bianca è atto unilaterale (ex 1268, 1° c.: “si obbliga”; 1268, 2° c.: “creditore che ha accettato, quindi vi è possibilità che creditore non accetti, allora delega ha rilievo solo nei rapporti interni; no principio di tipicità delle promesse unilaterali; e poi anche se fosse è tipica, perché prevista per legge).
1270, 1° c.: delegante può revocare fino a assunzione debito o pagamento. Dottrina ritiene la disciplina revocabile: ok clausola di irrevocabilità.
1270, 2° c.: morte o sopravvenuta incapacità del delegante non è causa di estinzione.
1271, 1° c.: sì eccezioni rapporto delegato-delegatario.
1271, 2° c.: se pura, autonomia del rapporto finale rispetto a valuta e provvista. No eccezioni (non è che gli eventuali vizi non rilevano: è che il delegato deve pagare, poi semmai sarà il delegante a poter ripetere successivamente la prestazione dal delegatario), salvo nullità della doppia causa. Tieni conto che dottrina e giurisprudenza interpretano questa norma in modo ampio: non solo nullità ma anche annullabilità e inefficacia; non solo nullità doppia, di entrambi i rapporti, ma anche se è nullo uno solo di essi (provvista).
1271, 3° c.: se titolata, delegato può opporre anche le eccezioni relative al rapporto interno.
1274: insolvenza del delegato e liberatoria. Creditore ha azione verso delegante solo se: espressa riserva (condizione risolutiva della liberazione; secondo altri il debitore rimane obbligato come fideiussore, cioè a seguito della riserva continua ad essere obbligato ma in virtù di una nuova obbligazione fideiussoria); insolvenza già esisteva al momento di assunzione.
1275: per tesi prevalente, si riferisce sia a garanzie del debitore originario che dei terzi. Rescigno, solo a garanzie dei terzi: quelle del debitore originario restano (diventa garante per debito altrui).
1276: sia pura che titolata. Nulla, annullata, ma anche rescissa, risolta, revocata. Rivivono le garanzie prestate dal delegante, no dai terzi. Alcuni parlano di reviviscenza del rapporto estinto: Bianca dice che reviviscenza può esserci per annullamento, certo non per nullità (è come se obbligazione non fosse mai esistita); e per altri in realtà non rivive la vecchia obbligazione ma ne nasce una nuova, cioè il debitore risponde dell’obbligazione assunta dal delegato in qualità di fideiussore (conferma: il creditore non deve restituire al delegato quanto questi gli abbia corrisposto, ma debitore è responsabile nei limiti della parte residua di debito).
8. Casi
a) Assegno bancario è ipotesi di delegazione di pagamento (solvendi). Banca è delegata; soggetto ha presso la stessa fondi disponibili (rapporto di provvista); beneficiario dell’assegno è delegatario.
9. Figure affini.
a) Espromissione. Contratto tra creditore e terzo, che spontaneamente (senza delegazione) assume il debito originario. Iniziativa è del terzo. Anche se in realtà il terzo non interviene spontaneamente ma in quanto obbligato in base ad un precedente contratto col debitore originario, comunque si ha espromissione se il terzo non manifesta al creditore il motivo per cui assume l’obbligo.
b) Accollo. Contratto a favore del terzo: no partecipazione del creditore, anche se può successivamente aderire liberando il debitore.
c) Adempimento del terzo. Estraneità di chi si obbliga o di chi paga, non vi è alcun ordine del debitore: spontaneità, il terzo agisce in nome proprio e non per ordine del delegante.
L’espromissione
1. Nozione. Un terzo promette spontaneamente al creditore di pagargli il debito di un altro soggetto.
2. Natura giuridica
Tesi 1. Contratto (creditore-terzo). Giur. unanime. Ragioni: 1987 (salvo eccezioni previste, non possono discendere effetti obbligatori dalla sola promessa unilaterale); per la liberazione del debitore originario o per la degradazione della sua responsabilità a sussidiaria (qui volontà del creditore può dedursi da comportamento concludente, secondo schema di 1333) occorre consenso del creditore (1268, 2° c.). Si discute se sia contratto a favore di terzo. Pare di no perché:
- Non contiene elementi essenziali di 1411: possibilità di revoca da parte del terzo espromittente e dichiarazione del terzo che rende irrevocabile la stipulazione in suo favore.
- Manca la nuova prestazione: espromittente succede nel debito altrui.
- Il debitore originario non può rifiutare: codice non prevede tale potere; espromissione mira a tutelare l’interesse del creditore all’adempimento, che prevale su interesse del debitore ad adempiere. Considera però che taluni affermano che ok espromissione solo per quei diritti per loro natura non strettamente personali, quindi non devono per forza essere soddisfatti dal debitore originario (es. obbligo dell’imputato di risarcire il danno alla parte lesa per 62, n. 5). Considera che per Rescigno il debitore potrebbe sempre opporsi, per principio generale desumibile da 1236, 1208, 1180.
Tesi 2. Negozio giuridico unilaterale del terzo, (conferma: 1272 “ne assume verso il creditore il debito”) a cui potrebbe aggiungersi:
- negozio unilaterale del creditore teso a liberare il debitore (rimessione del debito). Collegamento negoziale.
- dichiarazione liberatoria del creditore. Le due volontà si fondono in contratta: solo quella liberatoria ha carattere contrattuale.
Tesi 3. Natura variabile: può essere un negozio unilaterale, un contratto, due distinti negozi unilaterali collegati, secondo il concreto assetto degli interessi delle parti.
4. Tipologie
a) Cumulativa e liberatoria (privativa): regola, solidale; espressa (1272, 1° c.). Secondo alcuni si ha vera successione nel debito solo nella liberatoria; poiché in quella cumulativa non vi è sostituzione di un soggetto ad un altro ma vi è mera aggiunta di un nuovo debitore.
b) Novativa: estinzione del rapporto originario e nascita di uno nuovo, sostitutivo, di eguale contenuto. Meglio tesi per cui 1235, nonostante il titolo, nega novazione soggettiva. Infatti, se è vero che può derivare estinzione garanzie e inopponibilità di alcune eccezioni, considera che le garanzie sono fuori dal rapporto obbligatorio (sono in responsabilità patrimoniale) e regime delle eccezione vale pure nella cumulativa! Novazione potrebbe davvero aversi solo se le parti in modo non equivoco dichiarano di voler estinguere e crearne una nuova (e aliquid novi o volontà basta?): allora no disciplina di 1272 (prescrizione, eccezioni). Allora novazione oggettiva atipica. Intuitus personae.
5. Elementi. Iniziativa del terzo e Estraneità del debitore rispetto all’obbligazione creditore-terzo.
Causa.
Tesi 1 (dottrina prevalente): assunzione del debito altrui, senza bisogno di ulteriore giustificazione. Irrilevanza dei motivi del terzo espromittente: come deduci ex 1272, 2° c., espromissione non dipende dalle sorti del rapporto di provvista sottostante. Secondo alcuni l’irrilevanza dei motivi ne fa un negozio astratto; per altri parzialmente astratto (puoi astrarre dal rapporto di provvista, non da quello di valuta).
Tesi 2: contratto corrispettivo. Liberatoria: corrispettivo è nella liberazione. Cumulativa: è nella degradazione a sussidiaria. Applichi norme di contratti a prestazioni corrispettive.
Tesi 3. Causa variabile. Dipende di volta in volta dai rapporti tra terzo e debitore.
In ogni caso i rapporti debitore-terzo irrilevanti per il creditore hanno la loro efficacia tra le parti: liberalità indiretta; altrimenti terzo ha diritto di regresso secondo mandato, 2028 o 2041.
6. Disciplina
1272, 1° c.: solidarietà (sussidiarietà, degradazione, ex analogicamente 1268, 2° c.): per azione di regresso, dipenderà dal concreto rapporto tra debitore e terzo. Salvo liberazione: no azione di regresso, ma azioni che derivano da rapporto con debitore (es. mandato, gestione affari, ingiustificato arricchimento).
1272, 2° c.: irrilevanza del rapporto di provvista.
1272, 3° c.: eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore.
1275: garanzie (v. delegazione).
1274: non si applica. Ragione letterale e logica: l’iniziativa è del terzo; se creditore consente si assume il rischio dell’insolvenza.
1276: invalidità nuova obbligazione (v. delegazione).
7. Figure affini
a) Adempimento del terzo. Espromissione: assunzione del debito altrui. 1180: effettivo pagamento.
b) Fideiussione. Espromissione cumulativa: come in fideiussione, rafforzi la posizione del creditore mediante assunzione dell’obbligo del terzo di pagare il debito altrui, ma rapporto obbligatorio resta uno (mentre in fideiussione è diverso: obbligo di garanzia). Fideiussione a garanzia di obbligazione infungibile e futura, espromissione no. In pratica, guardi intenzione parti e valuti interessi: se non aiuta, 1371 (cioè fideiussione).
L’accollo
1. Nozione. Convenzione debitore-terzo, con cui quest’ultimo assume il debito del primo nei confronti del creditore. Creditore è estraneo: se aderisce rende irrevocabile la stipulazione.
2. Ratio: strumento più idoneo a realizzare successione a titolo particolare nel debito.
3. Natura giuridica
Tesi 1: Doppio negozio. Accollo come fattispecie complessa, risultante da due negozi: primo negozio preparatorio (accordo debitore originario-terzo); secondo nasce dalla proposta che terzo fa al creditore e dall’eventuale accettazione di questi. Il secondo negozio è simile all’espromissione, ma qui non è spontaneo, costituendo adempimento del precedente obbligo. Nel momento in cui creditore e terzo si accordano il primo negozio degrada a presupposto storico del contratto di accollo (che quindi è tra creditore e terzo). CT: così accollo diventa variante di espromissione e non si capisce perché il codice ha differenziato le figure.
Tesi 2: Unico negozio (contratto a favore di terzo). Corrispondenza di schemi. Adesione del creditore è dichiarazione di volerne profittare ex 1411. Favore di terzo è: nuovo debitore accanto a quello originario (eventuale liberazione è l’effetto di un atto autonomo). Interesse dello stipulante: causa solvendi. Dichiarazione del creditore: non è elemento perfezionativo dell’accollo, è appunto negozio giuridico autonomo; secondo i casi, rende irrevocabile la stipulazione o anche libera il debitore originario.
Tesi 3: Contratto plurilaterale, aperto tra debitore e terzo in cui si inserisce successivamente il creditore. Conferma. 1273, 4° c.: “il terzo è obbligato verso il creditore che ha aderito alla convenzione”, come a dire che se il creditore non aderisce terzo non è obbligato.
4. Tipologie
a) Interno ed esterno. Accollante si impegna a tenere indenne il debitore senza però assumere il debito verso il creditore (dottrina; il creditore non ha diritti verso il terzo, se ne ricorrono i presupposti può però agire in surrogatoria); produce effetto direttamente nella sfera giuridica del creditore, il quale può aderirvi (tipico, previsto da legge). Secondo alcuni interno non è figura autonoma, ma è prima fase di un’unica figura di accollo destinata con seconda fase, successiva ed eventuale, ad avere efficacia anche verso creditore. Secondo altri, interno è figura autonoma: ex 1322 e 1372. Considera che la differenza si attenua e che in realtà anche quello interno è tipico: se in esterno creditore rifiuta, gli effetti si verificano solo internamente.
b) Cumulativo e liberatorio. Terzo si affianca a debitore (si discute se solidale o sussidiaria, giur: pare sussidiaria, vedi beneficium ordinis); creditore che aderisce alla stipulazione dichiara di liberare il debitore originario (1273, 2° c.).
c) Novativo. Secondo alcuni accollo sarebbe novativo se privativo o qualora le parti, oltre a liberare il debitore originario, convengano espressamente di estinguere l’obbligazione. CT: ruolo del soggetto; per novazione non basta solo animus, occorre aliquid novi.
d) Legale. E’ la legge che stabilisce che il debito di un soggetto sia assunto da un altro al verificarsi di alcuni presupposti. Può essere:
- interno (il creditore non ha alcuna azione diretta verso il terzo). Es. 2031, 1° c.; pare anche 668, 1° c. e 1010, 1° c.
- esterno liberatorio. Es. 1408; 1602; 1918, 3° c.; 2558.
- cumulativo. Es. 2356, 1° c.; 1546; 2560, 2° c.
5. Elementi
Causa. Tesi 1: generica, funzione costante (assunzione di debito altrui), destinata a essere integrata da una causa specifica (dei negozi che sono collegati all’accollo). CT: insufficienza, necessità di ammettere accanto a causa generica una causa variabile che giustifichi l’attribuzione. Tesi 2: in quanto negozio accessorio, accollo ha causa del negozio principale debitore-terzo cui accede (è corrispettivo di una vendita, modalità di mutuo, donazione: ha causa di questi). Tesi 3 (Bianca): doppia causa, una del rapporto di provvista (interesse del terzo ad assumersi il debito); l’altra del rapporto di valuta (interesse del debitore a stipulare accollo in favore del creditore). Tesi 4: negozio indiretto, accollo come negozio-mezzo per raggiungere scopo ulteriore che può essere di varia natura, gratuita, onerosa (negozio-fine).
Oggetto. Assunzione dell’altrui debito (comprensivo degli interessi scaduti: no quelli non scaduti). Nei limiti in cui ha assunto il debito ex 1273, 4° c. Beni futuri: per alcuni sì, ex 1348 (norma generale); per altri no, perché non puoi succedere in un debito che ancora non esiste.
6. Disciplina
Momento perfezionativo. Tesi doppio negozio: quando il creditore accetta; Tesi contratto a favore di terzo: accordo debitore-terzo; Tesi contratto plurilaterale: con l’adesione del creditore.
Revoca. Da 1273, 1° c. deduci che fino a quando il creditore aderisce puoi revocare. Ma secondo alcuni, essendo contratto, occorre consenso di entrambi ex 1372, debitore e terzo; per altri, essendo contratto a favore di terzo, applichi la relativa disciplina: revoca stipulante.
Vizi volontà. Disciplina può variare secondo che creditore è parte o estraneo all’accordo.
Morte. Se accollo è contratto a favore di terzo, la sopravvenuta morte del debitore originario o del terzo non incide; se devi attendere volontà del creditore è tipo proposta (quindi perde efficacia).
Insolvenza. 1274. Tesi sulla natura incidono in relazione al momento in cui valutare l’insolvenza.
Beneficium ordinis: per dottrina e giur. prevalente, in caso di accollo esterno non liberatorio, creditore ha l’onere di rivolgersi prima a terzo e chiedergli preventivamente l’adempimento e solo dopo che la sua richiesta sia rimasta infruttuosa può rivolgersi al debitore. Se l’accollo è cumulativo interno, invece il creditore ben può rivolgersi al debitore.
Eccezioni. Relative al contratto di accollo: sì, ex 1273, 4° c. (che è applicazione di 1413); relative al rapporto di provvista: varie tesi, la preferibile è sì se nel contratto di accollo si è fatto riferimento al rapporto di provvista; relative al rapporto di valuta: tesi preferibile sì, ricavi da 1273, 1° c. (è successione: nuovo debitore assume il debito come è al momento della assunzione), e da applicazione analogica di 1273.
Estinzione garanzie. 1275.
Invalidità nuova obbligazione. 1276
7. Casi
a) Divisione ereditaria: un coerede assume di fronte agli altri coerede l’obbligo di pagare anche i loro debiti verso i creditore ereditari.
b) Compratore di una casa di nuova costruzione paga al venditore-costruttore una parte del prezzo e, nel contempo, si accolla il mutuo che questi ha nei confronti di chi finanzia la costruzione.
SCHEMA 30. LE OBBLIGAZIONI NATURALI
1. Riferimenti normativi Art. 2034 c.c.; art. 632 c.c.; 1933 c.c.
2. Nozione L’obbligazione naturale costituisce un’eccezione alla regola per cui quando un soggetto effettua un pagamento senza che vi sia un debito (cioè un rapporto obbligatorio valido tra le parti) egli ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Tanto si deduce dalla collocazione sistematica dell’art. 2034 c.c., subito dopo l’indebito oggettivo (art. 2033 c.c.) e prima della irripetibilità della prestazione contraria al buon costume (art. 2035 c.c.). Taluni fanno riferimento alle “obbligazioni imperfette”, in quante nelle obbligazioni naturali mancherebbe il carattere di coattività.
3. Storia Nei casi previsti dall’art. 2034, 2° c. c.c., si fa riferimento a figure di doveri un tempo giuridicamente rilevanti (cioè muniti di azione, coercibili), che in seguito hanno perduto tale difesa rilevando esclusivamente come obbligazioni naturali (irripetibilità se eseguite): l’obbligazione civile in tali casi è divenuta imperfetta, senza tuttavia mai perdere la fisionomia originaria. La ragione di tale scelta legislativa fa sì che il giudizio di valore espresso dall’ordinamento nei confronti delle ipotesi del 2° c. sia oggi lo stesso delle ipotesi del 1° c. (cioè la ratio è la stessa).
4. Ratio Il presupposto della scelta del legislatore – effetto dell’irripetibilità – è costituito da un evento (l’esecuzione del dovere morale e sociale) che l’ordinamento considera entro certi limiti (spontaneità e capacità) meritevole di tutela. La ratio è nel fatto che il trasferimento è assistito da un “valido riferimento causale”, cioè nel fatto che l’ordinamento considera il trasferimento efficace, in quanto il fatto che lo giustifica (l’esecuzione di dovere morale e sociale) è idoneo giuridicamente a determinare il trasferimento.
3. Tipologie
Art. 2034, 1° c., c.c.: previsione generale, ipotesi mai assurte al rango di fattispecie specialmente contemplate dal codice. Spetta al giudice rendere tipico il riferimento legale.
Casi pratici:
No: somme elargite a uomo politico per finanziare le sue campagne: è prassi largamente diffusa, non è dovere morale o sociale.
No: gioco d’azzardo (art. 718 ss c.p.): l’ordinamento non riconosce una moralità socialmente apprezzabile in contrasto insanabile con le sue scelte. Illiceità, Nullità.
No: attribuzioni compiute al professionista radiato: l’ordinamento non riconosce una moralità socialmente apprezzabile in contrasto insanabile con le sue scelte. In questo caso, la giurisprudenza non ha concesso neppure l’azione di arricchimento.
Sì: prestazioni nell’ambito della convivenza more uxorio (finalità possono essere le più varie: scambio sessuale, finalità riparatorie, finalità modellate sull’assistenza familiare): prima illiceità, poi donazioni remuneratorie, infine è dovere morale o sociale.
Sì: prestazioni di assistenza, dovere morale o sociale. Prestazioni di alimenti tra parenti legittimi nel caso in cui manchi un’obbligazione civile; prestazione di alimenti dal patrigno alla figliastra sempre trattata come figlia.
Sì: riparazioni effettuate pure laddove non vi sono tutti gli estremi ex art. 2043 c.c.
Sì: esecuzione volontaria di una disposizione testamentaria nulla.
Sì: adempimento di un’obbligazione annullata per difetto di capacità dani.
Sì: versamento degli interessi non convenuti o eccedenti la misura convenuta è dovere morale (salvo che siano usurari, allora sono ripetibili). CT: eludi la regola di cui all’art. 1815, 2° c., c.c., che richiamando l’art. 1284 c.c. richiede la pattuizione per iscritto: un’interpretazione sistematica di questa ipotesi consentirebbe cioè di recuperare ogni atto formale nullo (es. anche contratto) come obbligazione naturale, se adempiuto spontaneamente da soggetto capace.
Discuti: esecuzione di un accordo nullo per difetto di forma (collegato a quando appena detto). Esempio classico: Trasferimento immobiliare in adempimento di un’obbligazione naturale privo dei vincoli di forma. No: trasferimento immobiliare necessita dell’atto pubblico, in quanto sarebbe una donazione. Puoi ripetere, per vizio di forma o di causa. CT: è tesi che considera la causa in astratto; l’animus donandi manca nell’obbligazione naturale; incoerenza con la ratio (adempimento dell’obbligazione naturale – abbiamo detto – costituisce giusta causa dell’attribuzione; pare allora che l’ingente somma di danaro in adempimento di obbligazione naturale è tenuta ferma anche in difetto di donazione (sempre che sia giustificata oggettivamente dall’esecuzione di obbligazione naturale), mentre il trasferimento dell’immobile no. Sì: è sufficiente la consegna del bene. Il problema della trascrizione viene risolto con una sentenza di accertamento. Del resto, 1350 c.c. non parla di “atti” che trasferiscono la proprietà, ma solo di contratti. Sì: ma occorre forma scritta. Puoi sottrarre l’adempimento immobiliare di un’obbligazione naturale dal formalismo solenne tipico della donazione, ma non dal vincolo della scrittura privata (la scrittura attesta che la consegna immobiliare è stata spontaneamente posta in essere) che è imposto, quando si tratta di immobile, anche per comuni contratti a titolo oneroso: formalità si risolve in un requisito integrativo della consegna, quale atto che ha natura esecutiva e che si fonda in senso lato su di una giusta causa.
Art. 2034, 2° c., c.c.: previsione specifica, le ipotesi tipiche sono già nel sistema, l’interprete deve individuarle. Criterio: per farlo, dovrà verificare che rispondano ad una ragione giustificativa specifica (non basta che la legge preveda l’irripetibilità), individuata nella tutela di interessi meritevoli alla stregua delle ipotesi di 1° c. (ratio: trasferimento è efficace, poiché giustificato da esecuzione di doveri morali o sociali).
No: indebito soggettivo (art. 2036, 1° c., c.c.).
No: prestazione contraria al buon costume (art. 2035 c.c.).
No: pagamento del debito prescritto (art. 2940 c.c.) prima dell’opposizione dell’eccezione di prescrizione; ciò in quanto anteriormente a tale momento il creditore può agire in giudizio ed ottenere il pagamento (irrilevabilità della prescrizione d’ufficio, ex art. 2938 c.c.), dunque si tratta quindi di un atto dovuto.
Sì: pagamento del debito prescritto (art. 2940 c.c.) se l’adempimento è successivo alla opposizione dell’eccezione.
Pagamento dei debiti di gioco: art. 1933 c.c. Eterogeneità della categoria (no d’azzardo (art. 718 ss. c.p.); no causa turpe (art. 2035 c.c.); sì altri casi ex 1933 c.c.
Sì: disposizione fiduciaria (art. 627 c.c.).
3. Natura giuridica
Tesi 1. Vincolo giuridico. Antiche dottrine delle “obbligazioni civili imperfette”: l’obbligazione consiste di due elementi (debito e responsabilità), le obbligazioni naturali sono debiti senza responsabilità (mancano del carattere della coercibilità). Le obbligazioni naturali sarebbero cmq obbligazioni (del resto codice parla proprio di “obbligazioni”), posto che la minima struttura giuridica delle obbligazioni non dipende dalla facoltà di pretendere la prestazione (la giuridicità non implica cioè necessariamente la coercibilità), purché il pagamento non sia restituibile. Applichi norme su obbligazioni in generale. CT: Il qualificativo “naturali” prevale sul termine obbligazioni; la legge espressamente esclude ogni effetto (che deriverebbe dall’applicazione delle regole di obbligazioni), salvo irripetibilità; doveri sono morali e sociali, non giuridici.
Tesi 2. Non giuridicità del vincolo (teoria prevalente). Il fatto dell’esecuzione dei doveri morali e sociali è fatto giuridico cui la legge ricollega alcune conseguenze: si tratta di fenomeno giuridicamente rilevante, che produce l’effetto dell’irripetibilità.
Tesi 3. Obbligazione non giuridica fino al momento dell’adempimento: l’obbligazione, al momento del pagamento, si converte in obbligazione civile, posto che se l’obbligazione non fosse un vincolo giuridico mal si comprenderebbe la previsione codicistica che la prevede, cristallizzandola in norma giuridica.
4. Elementi
Primo: Adempimento spontaneo.
Tesi 1. Negozio. Adempimento ha natura negoziale, è atto di autoregolamentazione del soggetto adempiente. Poiché rileva la capacità del soggetto, non si tratta di un mero atto giuridico (come invece l’adempimento dell’obbligazione civile). Secondo alcuni, si tratta addirittura di un contratto, a cui partecipano solvens ed accipiens, e la cui causa è da ravvisarsi nell’adempimento del dovere morale o sociale.
Tesi 2. Atto giuridico in senso stretto. Adempimento dell’obbligazione naturale ha stessa natura dell’adempimento dell’obbligazione civile: no volontà, ma ossequio ad una regola, sia pure morale e sociale. Conferma: cod 1942 richiede “spontaneità” dell’adempimento e non, come quello precedente, “volontarietà”.
Secondo: Capacità.
Tesi 1. Capacità di agire. Teoria negoziale. Capacità di 2034 c.c. è di agire, non di intendere e volere: se paghi credendo erroneamente di esservi tenuto puoi chiedere annullamento. Rilevanza vizi volontà.
Tesi 2. Capacità naturale. Teoria dell’atto giuridico in senso stretto. La capacità necessaria per eseguire un’obbligazione naturale è di intendere e di volere, consapevolezza: se si paga credendo di adempiere ad un obbligo giuridico non può chiedersi l’annullamento per errore. Ciò che conta è la spontaneità, che cioè non vi sia stata coazione e che vi sia capacità a un dovere morale socialmente apprezzabile.
Terzo: Dovere morale o sociale. Morale: obbligo di carattere etico che vincola il soggetto a livello personale. Sociale: obbligo sentito come tale dalla collettività. Per la dottrina prevalente e la giurisprudenza, occorre il dovere sia morale E sociale al contempo.
- doveri morali riconosciuti da una società. Il giudice non può indagare l’etica dell’intenzione: sì dovere morale sentito da un solo individuo, purché socialmente apprezzabile.
- no di per sé doveri del galateo: semmai possono rientrare in relazioni cortesi (v. schema obbligazioni).
- possibilità che quei doveri siano obblighi nel contesto di un altro ordinamento.
- possibilità che siano giuridicamente rilevanti nel diritto vigente, ma in una prospettiva diversa che non è compatibile con la struttura di obbligazioni.
- intrasmissibili a causa di morte.
Quarto: Proporzionalità. La giurisprudenza richiede costantemente che la prestazione sia proporzionata ai mezzi di cui l’adempiente dispone e all’interesse da soddisfare. Altrimenti, donazione nulla per difetto di forma (con conseguente possibilità di ripetere).
Quinto: Patrimonialità. Non è espressamente richiesta, ma è evidente che ha senso parlare di ripetizione in quanto la prestazione è economicamente valutabile.
5. Effetti
Se gli elementi vi sono: irripetibilità. Trasferimento è valido. La tutela giuridica è successiva all’adempimento del dovere morale o sociale, occorre vera e propria esecuzione del dovere: l’effetto dell’irripetibilità necessita che la prestazione abbia ad un oggetto un fare, dare, non un comportamento che presupponga l’assunzione di un’obbligazione o che non si esaurisca in un'unica soluzione.
Se gli elementi mancano non è che l’atto è invalido, semplicemente puoi ripetere.
Dubbio per alcuni casi: Rilascio di tdc che comportano l’assunzione di un debito cartolare (es. emissione di un vaglia cambiario); si tratta di comportamento che non ha ad oggetto un fare, ma effetti di natura obbligatori: per Gazzoni no.
Vicende: dubbio nasce perché legge esclude ogni effetto, salvo ripetizione. Datio in solutum (sì), Adempimento del terzo (sì), Novazione (dubbio), Remissione (sì), Compensazione (sì), Cessione, Ricognizione del debito naturale (sì, avrà effetto di facilitare – e non invertire – onere della prova), Transazione su doveri di natura morale e sociale.
6. Figure affini
a) Ipotesi che pur danno vita ad un’irripetibilità della prestazione, senza trattarsi di obbligazione naturale. Irripetibilità, infatti, è una conseguenza giuridica neutra, compatibile con presupposti di diversa natura. Dalla ratio (v.), è evidente che nell’obbligazione naturale l’effetto di irripetibilità conseguenza di una valutazione favorevole che l’ordinamento fa del fatto che ha prodotto lo spostamento patrimoniale. Nelle altre ipotesi l’irripetibilità è semplicemente un riflesso derivante da scelte di altra natura (es. artt. 2035, 2036 c.c.).
b) Obbligazione civile (coercibile); Dovere morale e sociale (incoercibile). Tesi 1. Impossibilità di trasformare un’obbligazione naturale in un’obbligazione civile: assunzione per contratto di un’obbligazione che abbia il suo fondamento giustificativo in un dovere morale e sociale sarebbe inficiata da nullità assoluta. Tesi 2. Distingui. No: il legislatore ha voluto escludere qualsiasi possibilità di munire di azione determinate pretese; l’accordo costituisce un mezzo indiretto per eludere disposizione di legge (es. 1933, 1° c.; 627 c.c.). Sì: l’esclusione della coercibilità deriva solo dalla mancanza di un’apposita previsione di legge (es. convivente more uxorio che assume obbligo a versare gli alimenti). Ciò è imposto pure da lettura sistematica, posto che altrimenti consenti a relazioni normalmente di cortesia di diventare “interessate” e fonte di obblighi giuridici (rapporti contrattuali gratuiti, v. schema Obbligazioni, contratti atipici), e invece sono nulli tutti i rapporti che si fondano su interessi meritevoli di tutela in termini di etica sociale.
c) Donazione remuneratoria (art. 770 c.c., 1° c., c.c.): la liberalità è espressamente legata al dovere morale della riconoscenza. Conseguenze in punto di: Collazione, Riduzione, Revocatoria, Forma. Tesi 1. L’atto di adempimento dell’obbligazione naturale è a titolo gratuito. Conferma: art. 64, l. fall. (esenta in via di eccezione gli atti compiuti dal fallito in adempimento di doveri morali o sociali se proporzionati). Differenza sta per alcuni nell’intensità del vincolo morale e sociale (donazione remuneratoria non è considerata un atto dovuto); per altri nell’entità dell’attribuzione (c’è donazione remuneratoria se l’entità della prestazione è sproporzionata rispetto al dovere morale o sociale); per altri ancora nel motivo (vi è donazione remuneratoria se il soggetto vuole remunerare senza che l’atto gli sia imposto da dovere morale e sociale). Tesi 2. Differenza sta nella causa, nell’animus: atto di adempimento dell’obbligazione naturale è con animus solvendi e non donandi. Tesi 3. Confine labile. Legislatore ha inteso escludere il dovere morale della riconoscenza dalla sfera delle obbligazioni naturali (riconoscenza è semplice “motivo” dell’atto, la causa è intento di donare, quindi è 770). Tuttavia, laddove l’attribuzione è nulla come donazione remuneratoria, può essere obbligazione naturale laddove si prova che è ispirata a valore morale più alto e complesso.
d) Donazione d’uso (art. 770, 2° c., c.c.): per alcuni differenza sta nell’entità dell’attribuzione (donazione d’uso deve essere di modico valore); per altri nell’animus; per altri nell’oggetto (donazione d’uso è diretta a compensare servizio che non è stimabile); per altri non vi è sostanziale differenza.
SCHEMA 31. GESTIONE AFFARI, INDEBITO, ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA
In generale
Principio generale del nostro ordinamento: ogni spostamento patrimoniale deve avere valida giustificazione. Espressione di questo principio: 31, 2° c.; 935, 1° c.; 936, 2° c., 937, 3° c., 939, 2° c., 940; 1150; 1185; 1443; 1769; 2028, 2033, e soprattutto 2041.
Gestione di affari 2028
1. Nozione. 2028. Altri atti o fatti idonei ex 1173.
2. Fondamento. Deroga al principio per cui ognuno dispone della sua sfera giuridica, per ragioni di utilità sociale (interessato non può provvedervi), solidarietà (2 Cost.), economia (patrimoni).
3. Natura giuridica
Tesi 1. Negoziale. Comportamento del gestore – che dà vita alla gestione – come comportamento socialmente tipico a cui la legge ricollega effetti, analogamente al mandato. Inoltre, 2029 (richiede capacità di contrattare) e 2028 (consapevolezza dell’azione che si compie).
Tesi 2. Fatto giuridico. Comportamento del gestore è consapevole, ma effetti sono determinati da l.
4. Requisiti.
a) Animus aliena negotiorum gestio: Consapevolezza di gestire un affare altrui. No se vi è errore (pensi che affare sia tuo: puoi agire se vi sono presupposti ex 2041) o spirito di liberalità.
b) Capacità del gestore. 2029. Capacità di agire. Secondo alcuni, capacità di “contrattare” è diversa da capacità di agire: se atti negoziali capacità di agire; se materiali capacità naturale.
c) Spontaneità della gestione. No se obbligo legale o contratto col dominus. Obbligo morale o sociale? Per Gazzoni siamo in 2034, no in 2028; per tesi prevalente siamo ancora in 2028, perché ciò che conta è che non vi sia obbligo giuridico.
d) Absentia domini: Impossibilità per l’interessato di provvedere da solo ai propri interessi (lettera della legge; es. incapace legale fino al momento di nomina del rappresentante, o se rappresentante è irreperibile) e non solo lontananza; per parte della giurisprudenza anche mera mancata opposizione
intervenire. E se gestore erra su absentia domini (cioè putativa)? Per alcuni puoi comunque applicare 2038, ma se errore deriva da colpa nel caso di danno risarcimento ex 2030 è maggiore.
e) Utiliter coeptum: Utilità della gestione intrapresa. Non occorre che affare vada a buon fine, ma che al momento in cui fu iniziato sembrava utile ed opportuno. Ci si domanda se si debba avere riguardo all’effettivo interesse del dominus o all’utilità oggettiva dell’atto posto in essere. Sembra farsi riferimento all’utilità oggettiva (cioè se interessato avrebbe dovuto intraprendere, secondo criterio del buon padre di famiglia), ma puoi considerare anche l’utilità soggettiva (affare oggettivamente non necessario, ma che interessato avrebbe di certo intrapreso). Se affare è inutile inizialmente, sei fuori da 2028, anche se nel corso si rivela proficuo. Puoi applicare 2041.
f) Alienità. E’ interpretato in senso ampio: anche quando affare è in parte proprio. Es. condomini curano affari comuni in assenza di altri. Alcuni però criticano.
g) Oggetto. Atti materiali, giuridici, negozi giuridici.
- Alcuni escludono atti straordinaria amministrazione, ma per Ratio pare corretto includerli.
- Alcuni escludono atti di alienazione. In particolare, il problema è per gli atti di alienazione di diritti immobiliari:
Gazzoni. Il problema è pratico: non puoi trascrivere l’atto, stante il regime di pubblicità per i trasferimenti immobiliari.
Altri: sì, puoi alienare. Perché 2030 dice che applichi del norme del mandato, quindi:
- Con rappresentanza. Effetti ricadono immediatamente sull’interessato.
- Senza rappresentanza. Se acquisto, il trasferimento opera in capo al gestore, quindi occorre successivo atto di ritrasferimento e se manca dominus può agire ex 2932; se alienazione qui c’è il problema del mandato ad alienare.
- Alcuni escludono atti processuali, perché tassatività dei casi di sostituzione processuale ex 81 cpc, ma Bianca è contrario.
5. Effetti. Determinati da legge (tieni conto che ex 2030, che rinvia a norme sul mandato, e ex 2031 che dà scelta a gestore di spendere il nome dell’interessato o il nome proprio): 1. Obbligo di continuare la gestione. 2. Obbligo per l’interessato di indennizzare il gestore. In nome del gestore, per conto dell’interessato. 3. Obbligo di adempiere alle obbligazioni che lui ha assunto. Nome e per conto dell’interessato: effetti direttamente in sfera interessato.
6. Disciplina. Artt. 2030 ss: norme del mandato, nei limiti di compatibilità. Si discute se gestore abbia diritto al compenso: da ratio, pare di no. Ratifica ex 2032: se manca qualche requisito.
Azione di ripetizione di indebito 2033
(Condictio indebiti)
1. Nozione
Un soggetto paga un debito, ma tale pagamento non è dovuto (manca un titolo che lo giustifichi):
- Il debitore si è determinato al pagamento, sull’erronea considerazione che fosse dovuto.
- Il debitore ha pagato ad un creditore sbagliato.
Da questo fatto (pagamento di una prestazione senza esservi tenuto) nasce un’obbligazione in capo all’accipiens: restituire quando indebitamente ricevuto (è in altri atti o fatti idonei, ex 1173).
2. Natura giuridica e Ratio Azione di natura personale (no recupero cosa presso un terzo); diretta alla restituzione della cosa.
Tesi 1. Teoria della nullità del pagamento Il pagamento indebito è un pagamento (inteso come negozio giuridico) che manca del titolo che lo giustifica, quindi manca una causa (solvendi), quindi il pagamento è nullo (non è idoneo a trasferire la proprietà, passa solo il possesso). CT1: La teoria per cui l’adempimento è un negozio giuridico non è affatto pacifica. Pagamento secondo i più non è un negozio giuridico, quindi non puoi dire che manca di causa. Anzi, secondo alcuni non è né un negozio né un atto, ma è un fatto giuridico, che consiste nell’aver pagato senza esservi tenuto: la legge prende in considerazione questo fatto, senza qualificarlo in termini di validità o invalidità, come presupposto dell’effetto dell’obbligo di restituzione. CT2: La teoria della distinzione tra causa del negozio e causa della prestazione non è pacifica. CT3: Se il pagamento fosse nullo e la proprietà non fosse mai stata trasferita, il solvens non l’avrebbe mai persa: potrebbe recuperarla sempre e non solo ad alcune condizioni. Il nostro ordinamento, consentendo il recupero solo ad alcune condizioni (no presso terzi; indebito soggettivo solo se no errore scusabile), mostra di considerare il pagamento come valido trasferimento della proprietà.
Tesi 2. Teoria dell’ingiustificato arricchimento. Fondamento è nell’ingiustificato arricchimento; 2033 come sottospecie di 2041. Vi è passaggio di proprietà!! CT1: il solo fatto che vi sia stata una prestazione non dovuta non implica che vi sia arricchimento dell’accipiens. CT2: i presupposti di 2033 e 2041 sono diversi. CT3: così argomentando, il pagamento sarebbe valido ed efficace: ammetteresti la validità di un atto idoneo (anche a trasferire la proprietà) eppure senza causa!!
Tesi 3 (Breccia). Autonomia di 2033. Legge non qualifica la situazione che dà luogo alla ripetizione, semplicemente si limita a prendere atto che manca un presupposto legale perché l’attribuzione possa essere mantenuta.
3. Tipologie e requisiti
Indebito oggettivo. Debito inesistente (originario) o invalido (?, v. impugnative contrattuali).
A contrario ex art. 2036 c.c., errore del solvens è irrilevante. E’ sufficiente che il pagamento non sia oggettivamente dovuto.
Secondo alcuni (Barbiero) anche qui occorre errore del solvens: se chi paga è consapevole che si tratta di pagamento non dovuto, c’è donazione.
Indebito soggettivo ex latere solventis. Art. 2036 c.c. Il rapporto obbligatorio esiste ma il solvens non era il vero debitore.
Errore scusabile (non dovuto a colpa grave). Non richiesto in indebito oggettivo, perché qui il creditore è davvero tale. Giur. equipara all’errore scusabile il caso del soggetto che paghi sapendo di non essere debitore, per evitare un’azione esecutiva o un’istanza di fallimento.
Creditore non si è privato in buona fede del titolo o delle garanzie del credito. Onere di provare che il creditore si è privato in mala fede grava sul solvens che agisce in ripetizione.
Indebito soggettivo ex latere accipientis. Codice non disciplina; applichi comunque disciplina di indebito oggettivo (perché, se ci pensi, “quel” debito non esisteva). Rapporto obbligatorio esiste, ma colui che riceve il pagamento non è il vero creditore. Coincide con 1189: il vero creditore potrà agire verso il creditore apparente secondo le norme sulla ripetizione di indebito.
5. Disciplina
1. Fuori dai presupposti appena individuati, non può esperirsi l’azione di Indebito, ma ci si potrà comunque rivolgere al vero debitore per poter essere risarciti. Art. 2036, 3° c., c.c.: subentro nei diritti del creditore (surrogazione legale).
2. Restituzione, ripetizione di quanto adempiuto e non dovuto.
- Prestazione consiste nel pagamento di una somma di denaro (ipotesi cui espressamente si riferisce c.c., ma applichi la disciplina anche ad altre ipotesi): restituzione della domma (debito di valuta e non di valore, ex CC SS UU 1992).
- Prestazione relativa a cose determinate solo nel genere: secondo alcuni, devi restituire la stessa cosa; secondo altri cose dello stesso genere e quantità.
- Prestazione relativa a cose determinate (art. 2038 c.c.): restituisci la cosa.
- Se è perita distingui. Accipiens in mf: restituisce il valore. Accipiens in bf: restituisci una somma corrispondente non al valore della cosa ma all’arricchimento che ne ha conseguito.
- Se la cosa è deteriorata. Accipiens in mf: solvens può scegliere tra la restituzione della cosa nello stato in cui si trova e indennità oppure il valore (obbligazione alternativa rimessa al creditore). Accipiens in bf: come appena detto, ma se solvens chiede restituzione l’indennizzo è dovuto nei limiti dell’arricchimento.
- Se la cosa è stata alienata. Accipiens in mf: restituzione in natura oppure corresponsione del valore. Accipiens in bf: restituzione di corrispettivo conseguito.
- Prestazione consistente nell’assunzione di obbligo, non ancora assolto: Liberazione dall’obbligo.
- Prestazione consistente in un fare (secondo alcuni rientra in art. 2041 c.c.): restituzione di una somma di danaro pari al valore della prestazione eseguita – occorre comunque arricchimento dell’accipiens –. Lo deduci analogicamente da art. art. 2037, 2° c., c.c.
3. Alienazione della cosa e rapporti col terzo.
- Titolo oneroso salvo, anche se in mf. Non puoi recuperare la cosa presso il terzo (azione è personale). Se il corrispettivo è già stato pagato il solvens può agire solo verso l’accipiens. Se il corrispettivo della cosa è da versare, solvens subentra nei diritti dell’accipiens. IMP: per alcuni l’acquisto del terzo è a titolo originario ex lege, tipo 1153, con la conseguenza che non puoi agire contro di lui né in ripetizione né in rivendicazione. Per altri è solo una norma che rende immune il soggetto dall’azione personale di ripetizione, ti dice che contro di lui non puoi agire ex 2033, con la conseguenza che puoi agire in rivendicazione. V. oltre impugnative.
- Titolo gratuito non salvo. 2041, 2° c.: se sussiste restituisci.
4. Frutti ed interessi. Guarda comunque disciplina del possesso (artt. 1149- 1152 c.c.). Accipiens mala fede: dal giorno del pagamento. Accipiens buona fede: dal giorno della domanda giudiziale.
5. Incapacità. Art. 2039 c.c. Analogia con art. 1443 c.c. Secondo alcuni qui l’incapacità va valutata al momento dell’acceptio; ex 1443 al momento del contratto.
6. Rapporti con altri istituti
a) Azione indebito-Azione ingiustificato arricchimento (2041). Indebito non richiede arricchimento dell’accipiens e depauperamento del solvens. Indebito manca di causa del trasferimento; 2041 può esserci anche in presenza di rapporto sottostante con valida giustificazione causale. Indebito: diritto alla restituzione; 2041: solo indennizzo.
b) Azione indebito-Azione rivendicazione (948). In Germania, azione di ripetizione ha rilevanza centrale, perché atto astratto è idoneo a trasferire la proprietà. Nel nostro ordinamento, mancando la causa la proprietà resta al solvens (IMP: casi in cui proprietà passa anche se manca valido vincolo giuridico: obbligazioni naturali, che hanno loro ratio, e scommesse, perché in pari causa turpitudinis ecc). Quindi: Tesi 1. Azione ripetizione ha valenza ancillare. La proprietà non passa, quindi agisci con rivendicazione. Ripetizione solo in quei casi in cui rivendicazione non è possibile, perché la proprietà è passata, es. denaro e cose mobili fungibili, confondendosi con patrimonio di accipiens proprietà passa. Tesi 2. Azione ripetizione autonoma, presupposti diversi. La norma non subordina ripetizione all’efficacia traslativa dell’adempimento. Pur avendo stessa matrice di rivendicazione (reipersecutoria, restitutoria), presupposti, natura, disciplina sono diversi. Ripetizione è personale, si prescrive, basta prova dell’adempimento indebito (es. non c’è contratto valido ed efficace), non occorre prova (difficile) della proprietà. Sceglie privato, secondo circostanze.
b) Azione indebito-Impugnative contrattuali. Discipline delle azioni sono molto diverse, del resto l’azione di ripetizione ontologicamente è molto diversa da un’impugnativa (come è dimostrato dal fatto che, anche quando contratto è nullo, la ripetizione non consegue automaticamente alla declaratoria di nullità, ma occorre azione apposita), per cui i regimi sono diversi. 1. Per alcuni, 2033 rileva solo nei casi di assenza di causa, dove contratto proprio non c’è, e non nei casi in cui il contratto è nullo, annullabile, rescindibile, risolubile. 2. Caringella: puoi armonizzare i diversi regimi (conferma ex artt. 1463 e 1422 c.c., ove si fa riferimento all’indebito). Il legislatore del resto non ha preso posizione sulla questione della mancanza di causa del pagamento, né sull’idoneità del pagamento a trasferire la proprietà. Per cui 2033 ss si applicano in tutte le ipotesi in cui non vi sia giustificazione del pagamento, per alcuni nei limiti però in cui la disciplina è compatibile con quella prescritta da legge per singole azioni di ripetizione (es. terzi no trattamento deteriore rispetto a quello di impugnative contrattuali).
- Prescrizione. Nullità imprescrittibile: puoi sempre accertare, ma diritto di ripetere entro 10 anni. Annullamento (5), risoluzione (10 da quando si verifica la causa di risoluzione), rescissione (1): diritto di ripetere entro 10 anni da passaggio in giudicato di sentenza che elimina dal mondo giuridico il contratto (perché hai bisogno di rimuovere il titolo contrattuale fonte della prestazione).
- Elemento soggettivo. Non è vero che elemento soggettivo (bf-mf) rileva solo in 2037, che quindi presuppone che il contratto non ci sia, mentre in nullità lo stato soggettivo non rileva e in annullabilità, rescissione, risoluzione l’accipiens sarebbe sempre in bf, poiché il contratto è efficace. Non è vero perché in nullità, annullabilità, rescissione è in mf il soggetto che conosce l’invalidità, in bf colui che l’ignorava; in risoluzione per inadempimento chiaramente è in mf il soggetto che non adempie, in bf l’adempiente costretto a promuovere l’azione di risoluzione.
- Res perit domino. Non è vero che vi è inconciliabilità in quanto per il contratto inefficace ab origine (nullo) o travolto ex tunc (annullamento, risoluzione, rescissione) il rischio è in capo all’alienante, non avendo mai perso la proprietà del bene), e
- Subacquirenti. Qui conciliare è più difficile ma non impossibile.
Nullità. Retroattiva per terzi, sia bf che mf, sia titolo oneroso o gratuito. Salvo 2652, n. 6.
Annullabilità. 1445. Irretroattiva per terzi, se titolo oneroso e bf; salva incapacità legale.
Rescissione. 1452. Irretroattiva per i terzi, sia bf che mf, sia titolo oneroso o gratuito. Salvo effetti trascrizione della domanda di rescissione (2652, n. 1).
Risoluzione. 1458. Irretroattiva per i terzi, sia bf che mf, sia titolo oneroso o gratuito. Salvo effetti trascrizione della domanda di risoluzione (2652, n. 1).
Indebito. 2038. Salvi i terzi a titolo oneroso; obblighi nei limiti dell’arricchimento a restituire se terzi a titolo gratuito. Prescindi da mf o bf del terzo.
Come concili? La ratio è di tutela dei terzi, quindi applichi norma più favorevole: risoluzione, rescissione/ripetizione/annullamento/nullità. Altri affermano che le norme sulle impugnazioni sono speciali: applichi sempre quelle.
c) Azione indebito - Pagamento del terzo (1180) Se solvens sa di non essere il vero debitore (indebito soggettivo ex latere solventis, manca errore scusabile) e paga o lo fa con intenzione di beneficiare il vero debitore (atto di liberalità) o perché da questi incaricato (es. mandato) siamo nel campo di art. 1180 c.c. A differenza dell’azione di indebito, 1180 è negozio giuridico.
d) Azione indebito - Pagamento al creditore apparente (1189). Chi paga un debito ad un creditore diverso o lo fa volontariamente o lo fa perché
Arricchimento senza causa 2041
(Azione di ingiustificato arricchimento)
1. Nozione. E’ espressione di principio generale dell’ordinamento: ogni spostamento patrimoniale deve avere giustificazione. Taluno si arricchisce o impoverisce senza giustificazione. Fonte di obbligazione ex lege.
2. Ratio. Norma di chiusura dell’ordinamento, finalizzata a risolvere situazioni in cui manca uno strumento ad hoc predisposto dall’ordinamento per restaurare l’assetto patrimoniale che si è modificato ingiustamente. Secondo alcuni, è un rimedio equitativo. CT: il giudice non valuta equitativamente, si limita a verificare se vi sia o no mancanza di causa.
3. Natura. Azione personale, sussidiaria. Tesi 1 (prevalente). Sussidiarietà va valutata in astratto: non puoi agire ex 2041 se in astratto l’ordinamento prevede per quella situazioni altre azioni. Tesi 2 (minoritaria). Puoi agire ex 2041 anche se vi sono altre azioni che in concreto non puoi più esperire, es. per prescrizione. Conferma ex art. 67, l.l. e 59 l.a. (ok azione arricchimento se non puoi più esperire azioni cambiarie). CT1. Se non puoi più esperirle vuol dire che la giustificazione per l’ordinamento c’è (es. prescrizione dell’azione). CT2. Rischio elusione limiti e termini prescrizionali delle altre azioni.
4. Requisiti, presupposti.
a) Arricchimento(qualsiasi vantaggio suscettibile di valutazione economica, anche risparmio di spesa, perdita evitata, purché effettivi) e corrispondente depauperamento (danno patrimoniale; no mancato guadagno). Se l’arricchimento non sussiste per causa imputabile all’arricchito puoi comunque agire ex 2041.
b) Elemento soggettivo. Tesi 1. Secondo alcuni, arricchimento deve essere volontario da parte dell’arricchito. Se arricchito non sa, se è contrario all’arricchimento, o se impoverito è in mala fede, o se impoverito è in errore, no 2041. Conferma: 936, 939, 1592. Il senso è che l’arricchimento non può essere imposto (es. mi ripari la macchina, ma io la volevo tenere così). Nei casi di arricchimento imposto (che sono una sorta di gestione di affari altrui senza presupposti di 2028), allora, hai diritto ad indennizzo solo se: accettazione espressa successiva, anche per comportamento concludente; intervento era comunque necessario per la funzionalità del bene o la tutela di valori fondamentali della persona. Tesi 2 (Bianca): non occorre elemento soggettivo, norma non lo richiede (per 2043 sì), casomai in concreto occorre indagare se vi è corrispondente depauperamento o se può operare un meccanismo di compensatio lucri cum damno. Cioè il problema è nel caso in cui l’arricchito si arricchisce con un proprio comportamento illecito (es. usando beni altrui) eppure non c’è danno o danno c’è, ma vi è anche vantaggio, profitto a favore dell’altro soggetto (che dovrebbe essere il depauperato). (v. meglio oltre).
c) Nesso causale arricchimento-depauperamento. Dall’uno deriva direttamente l’altro, sulla base di un unico fatto che ha prodotto entrambi. Primo problema: Arricchimento indiretto (si interpone un terzo tra arricchito e impoverito). Tesi prevalente: no 2041. Altri: sì, ratio della norma è nel senso di tutelare chi si è impoverito a vantaggio di un altro, anche se vi è terzo; inoltre non vi è alcuna limitazione normativa nel senso della causalità diretta come ad esempio avviene in materia di fatto illecito (ex 1227, 2043, 2056). Secondo problema: Unicità del fatto. Pare dedursi da nesso diretto. CT: le stesse critiche all’arricchimento indiretto. Quindi per questa tesi ok anche più fatti, se tutti causa dell’arricchimento e del correlativo impoverimento.
d) Manca giusta causa dell’arricchimento. Bianca: arricchimento manca di giusta causa se impoverimento non è remunerato, non costituisce liberalità, non corrisponde ad un interesse meritevole di tutela del depauperato, né costituisce adempimento di un’obbligazioni naturale.
5. Disciplina
a) Prescrizione azione. 10 anni dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. Se accogli tesi minoritaria su natura, dal giorno della prescrizione (o cmq non più proponibilità) dell’azione principale.
b) Indennizzo. Minor somma tra impoverimento e arricchimento, da calcolare al momento della domanda (debito di valore). Qui c’è un evoluzione (che in parte si riversa anche su elementi di 2041, specie soggettivi) nei casi di arricchimento per comportamento (illecito) dell’arricchito, al quale non segua nessun danno per l’altro soggetto o addirittura segua invece un profitto.
Manca danno. 1. Tesi tradizionale, ex 2041, se impoverimento è 0 e devi minor somma: 0. 2. Tesi recente: ex 2041 arricchito può comunque essere tenuto a restituire tutto l’arricchimento, anche se non vi è stato danno. Ragioni: 1. 2041 è diverso da 2043 (ove logica risarcitoria, riparazione del danno, per cui danno occorre), e mira unicamente a logica restitutoria, ove un soggetto si è arricchito ingiustificatamente e deve per questo restituire. 2. Norma letteralmente dice “chi si arricchisce a danno di altri” ma non chiede un nesso causale tra arricchimento e danno; il collegamento tra arricchimento e danno serve solo ad individuare il soggetto legittimato ad agire. 3. Sempre letteralmente, la norma non dice mica: risarcisci la minor somma tra arricchimento e danno, ma dice solo “è tenuto nei limiti dell’arricchimento”. Quindi secondo la norma devi restituire tutto il tuo arricchimento (e non di più): se il danno è superiore all’arricchimento, devi solo la somma dell’arricchimento; se danno è inferiore o non c’è, devi comunque la somma dell’arricchimento. Logica restitutoria: garanzia integrale di tutto l’arricchimento, e non minor somma. 4. Conferma: art. 125, d. lgs 30/2005. In sintesi:
- se ci sono elementi di 2043 (tra cui elemento soggettivo) puoi agire ex 2043. Ma 2043 è logica risarcitoria del danno, e qui il danno manca.
- allora (sia che elemento soggettivo manchi, per cui non siamo in illecito di 2043, sia che illecito vi sia ma manchi il danno) puoi agire ex 2041, per questa recente lettura.
Manca danno e vi è solo profitto. Qui puoi utilizzare compensatio lucri cum damno. (es. utilizzo per una colonna sonora di un film la canzone di gruppo di periferia; diventano famosi e vendono milioni di copie).
c) Cosa determinata. 2041, 2° c. Se non sussiste, applichi 2037 e 2038.
SCHEMA 32. LE PROMESSE UNILATERALI
Le promesse unilaterali (in generale) 1987
1. Definizione (1987 non dà definizione, ma tratta solo gli effetti). Atto giuridico unilaterale a contenuto patrimoniale con cui un soggetto promette una determinata prestazione ad un altro soggetto, e si vincola senza che sia necessaria l’accettazione da parte del destinatario. Negozio unilaterale fonte di obbligazione giuridicamente rilevante, ex art. 1173 c.c. (a metà strada tra contract e tort, per questo nel diritto romano era “quasi contratto”).
2. Storia Tradizione del diritto romano: un soggetto può vincolarsi unilateralmente e giuridicamente solo nei casi previsti dalla legge (peculiari requisiti). Votum (istituto del ius sacrum, preghiera accompagnata da promessa solenne fatta dal pater familias ad una divinità per ottenerne i favori); Pollicitatio (promessa solenne con cui il cittadino prometteva alla sua città o al municipium di effettuare un versamento o realizzare un’opera di pubblico interesse per la comunità).
3. Riferimenti normativi Guarda sistematica: segue contratto in generale e singoli contratti, anticipa fatto illecito. A metà strada, completa così il novero di atti giuridici fonte di obbligazioni.
4. Natura giuridica a) Species di negozio giuridico unilaterale (accanto a negozio di accertamento per chi crede esista, autorizzazione), con effetti obbligatori. Recettizio (ex art. 1334 c.c.) e Simulabile (applichi 1414 c.c.). b) Mero atto. C’è volontà di vincolarsi, non di obbligarsi (effetti obbligatori derivano da legge). E in alcuni casi non vi è alcun effetto obbligatorio, ma solo di inversione dell’onere probatorio. c) genus comprende diverse categorie (v. dopo).
5. Le problematiche
a) Obbligatorietà/Non obbligatorietà
Tesi I. Promessa unilaterale come fonte di obbligazione, ex 1173 c.c. Ma mancano due soggetti e manca il corrispettivo del debito (cioè il credito). Tale considerazione ha mandato in crisi la teoria classica di obbligazioni (per cui il rapporto obbligatorio si compone sempre di un credito e un debito), e ha determinato il passaggio alla concezione moderna di obbligazione, per cui il rapporto obbligatorio è una situazione complessa, composta di obblighi e diritti reciproci.
CT1 (teorie classiche). C’è duplicità di soggetti, solo che uno è indeterminato (ma determinabile).
CT2 (teorie classiche). Il credito c’è, ma nasce in un momento successivo al debito.
Tesi II. Dottrina minoritaria (Barbero). Promessa unilaterale non è fonte di obbligazione (per conciliare con teorie classiche). Da essa nasce non una vera e propria obbligazione ma altri effetti giuridici (il divieto di revoca nella promessa al pubblico e nel negozio di fondazione; la presunzione di debito nella promessa di pagamento). Unico caso di promessa realmente obbligatoria è TdC.
b) Gratuità/Onerosità
Tesi I. La promessa può essere gratuito o onerosa.
Tesi II. La promessa è “neutra”: la prestazione del promittente non è mai corrispettivo, e se è richiesto comportamento del promissario questo non è controprestazione ma è condicio iuris della promessa, o onere. Conseguenze in tema di azione revocatoria.
c) Tipicità/Atipicità
Tesi I. Tipicità. La promessa unilaterale è una species del genus negozio unilaterale. Il negozio unilaterale atipico è ammesso (con effetti reali, ex 1324 e 1322, qui la tesi è di Bigliazzi-geri, Benedetti, Donisi), le promesse unilaterali atipiche (obbligatorie) ex 1987 no: la legge per loro fa un’eccezione ex 1987 c.c.
Tesi II. Tipicità. Inammissibilità di promesse atipiche.
Ragioni:
- 1. Centralità del contratto. Relazione al Re. Se ciascuna promessa è idonea al di fuori del contratto a creare obbligazioni scompagini il campo di applicazione del contratto. Contratto in primo piano: unico con portata generale, necessita di consenso, contenuti atipici. Promesse sono eccezioni, effetti obbligatori quindi solo nei casi previsti dalla legge (stretta tipicità). Altrimenti “atomizzi” gli elementi del contratto: prendi la proposta, la trasformi in promessa, e dici che non occorre accettazione e consenso, ma diventa atto autosufficiente.
- 2. 1987 come norma di OP, inderogabile. Art. 1173 c.c.: se il legislatore avesse voluto prevedere la promessa unilaterale come fonte atipica, lo avrebbe fatto inserendola in fonti (legge, contratto, fatto illecito); invece prevede 1987 (secondo cui chiaramente si dice che l’unica fonte di promesse unilaterali può essere solo la legge).
- 3. Causa: il nostro ordinamento vieta i negozi astratti (non si vuole cioè consentire trasferimenti di ricchezza senza adeguata giustificazione causale). E’ principio che governa la sistematica dei traffici giuridici nel nostro codice. Ai negozi giuridici unilaterali applichi 1324, per cui occorre causa ex 1325 c.c. e nella promessa unilaterale non esistendo una controprestazione, non puoi andare a ricercare la causa ed effettuare il controllo di meritevolezza di interessi. Timore di promitto quia promitto: della promessa cioè che vincolerebbe solo perché è fatta e non perché ha adeguata giustificazione causale.
- 4. Forma di donazione: timore che attraverso promessa unilaterale realizzi una donazione diretta (se vi è spirito di liberalità), eludendo la forma di donazione.
- 5. Principio di intangibilità della sfera giuridica altrui senza il consenso dell’interessato. Un negozio o un contratto può produrre effetti solo verso chi emette la dichiarazione unilaterale o verso le parti del contratto, non verso i terzi.
- 6. Art. 1322 e 1987: laddove il legislatore ha voluto consentire la massima espressione dell’autonomia privata, attraverso schemi negoziali atipici, lo ha fatto. Nel 1987 invece lo ha espressamente escluso.
CT:
- 1. Centralità del contratto è priva di fondamento giuridico (codice non dice che sono la regola) ed è legata al superato dogma della volontà.
- 2. 1987 non è norma di OP (Gazzoni), due privati ben potrebbero accordarsi ai sensi del 1352 c.c. e stabilire che da quel momento in poi tutte le obbligazioni da loro contratte avranno forma di promessa unilaterale.
- 3. La causa come nei contratti deve essere esistere, quindi non vi è alcun timore di vincolarti solo quia promitto. Tanto deduci da 1324 e 1333 che è contrabbandato come un contratto invece è negozio unilaterale, e il motivo per cui nel nomen è contratto è proprio per evidenziare che gli si applicano le norme sul contratto, quindi anche causa. Se l’operazione economica risulta giustificata causalmente e meritevole di tutela, allora è valida ed efficace. Qualche problema emerge in punto di individuazione dell’elemento causale: mancando una causa tipica ed una presunzione che la causa vi sia (presunzione che risulterebbe soddisfatta dalla presenza di una controprestazione, che qui non c’è), allora la causa va provata – da chi invoca questo negozio come fonte di obbligazione –. Secondo alcuni oltre alla prova occorre l’expressio causae. Caringella al riguardo afferma che nel nostro sistema vige il principio dell’interpretazione del contratto (comportamento complessivo parti, ex 1362, 2° c.): se la promessa è inserita in un più ampio contesto di rapporti, negozi connessi, collegamento può consentire l’individuazione di causa pure se non è espressa. Insomma, 1987 si rivolge quindi solo alla promessa che non ha causa, e che trova giustificazione solo in se stessa.
- 4. Sempre da 1324 e 1333 deduci che applichi principi di forma dei contratti: nel nostro ordinamento, libertà delle forma, salvo diversamente previsto Se la parte che promette la prestazione si obbliga senza spirito di liberalità (es. scopo gratuito, ma non liberale, come ti trasferisco un immobile non perché voglio arricchirti, ma perché nel mio patrimonio è un peso, anni 90 impresa si spoglia di linee di trasporto e per liberarsi di cespiti improduttivi e per avere finanziamenti pubblici, previsti solo entro proprietà di un certo numero di linee. Cmq interesse di chi cede, pensa al trasporto gratuito del datore di lavoro), siamo fuori dalla donazione per cui non occorre forma pubblica.
- 5. Il principio di intangibilità dell’altrui sfera giuridica esiste solo per gli effetti sfavorevoli. Quelli favorevoli (non crei obbligo, non produci diminuzione patrimoniale, ma realizzi solo vantaggio economico o arricchimento giuridico) possono prodursi (tanto deduci da contratto a favore di terzo ex 1411, contratto con obbligazioni a carico del solo proponente ex 1333, remissione del debito, donazione obnuziale, legato), salvo possibilità di rifiutare. Ciò anche per principio di economicità dei mezzi giuridici: se l’effetto è favorevole, è inutile imporre un’accettazione espressa. Meglio prevedere possibilità di rifiuto (con effetto ex tunc).
Tesi III. Atipicità. Ferri, Sbisà. 1324 consente di applicare ai negozi unilaterali (a tutti, pure a promesse) il 1322: valuti solo meritevolezza. 1987 si riferisce solo a promesse pure, non a quelle titolate: sarebbero vietate, quindi, solo le promesse senza causa (sarebbero donazione, allora necessiterebbero di forma pubblica).
Tesi IV. Atipicità. 1333 è categoria generale, idonea a coprire tutta l’area della promesse unilaterali atipiche. Quindi referente normativo delle promesse atipiche è 1333, e non 1987. Il mancato rifiuto dell’oblato non può considerarsi accettazione (Sacco). Quindi a fronte di una promessa o il destinatario è indeterminato (1989) o è determinato (1333), 1333 e 1989 coprono tutta l’area delle promesse, tipiche e atipiche. Il 1987 sarebbe cioè frutto di un errore di classificazione, per evitare le promesse astratte (ma nell’ordinamento ci sono già rimedi contro la possibilità di promesse astratte ex 1324 e 1325). Tipicità di 1987 può allora intendersi in più modi: in riferimento al nomen juris del negozio; alla specifica disciplina; alla previsione della causa; allo schema giuridico del negozio (xxx questa!!). Promessa unilaterale non è un tipo negoziale (per cui non può parlarsi di tipicità o atipicità, numero chiuso o non numero chiuso), o una categoria generale, è un genus che ricomprende diverse categorie (1333, tdc, promesse imposte).
6. Le ipotesi Negozi unilaterali effetti obbligatori, casi: Promessa al pubblico; Ricognizione di debito; Promessa di pagamento; ma anche, pur se dubbio, Donazione obnuziale, Promessa di fideiussione, Titoli di credito, Atto costituzione ipoteca, Atto liberazione ipoteca da parte del terzo acquirente, Costituzione rendita vitalizia per atto unilaterale tra vivi, Dotazione di una fondazione.
La promessa di pagamento e La ricognizione di debito 1988
1. Nozione Promessa di effettuare una certa prestazione. Riconoscimento di un debito nei confronti di un altro soggetto. Codice non fornisce definizione, disciplina effetti.
2. Ratio Semplificazione della prova del credito.
3. Tipologie Titolate o pure, secondo menzione o meno del rapporto da cui il debito è sorto.
4. Natura
Tesi 1. Meri atti giuridici in senso stretto, effetti predeterminati da legge (Dichiarazioni di scienza). Non vi è alcun autoregolamento del rapporto, non sono vere e proprie fonti di obbligazioni (fonte di obbligazione è il fatto che ha generato il rapporto, che tu riconosci o prometti), ma solo titoli del rapporto (infatti se si scopre che il rapporto sottostante è inesistente, non devi nulla). Non accertano situazioni incerte, ma situazioni certe (effetti ricognitivi).
Tesi 2. Negozi giuridici (teoria prevalente): manifestazione di volontà, autoregolamenti di interessi. Il negozio giuridico è infatti manifestazione di volontà diretta a costituire, modificare, estinguere, una situazione giuridicamente rilevante: l’intento negoziale può essere a volte diretto ad accertare una situazione giuridica preesistente, come avviene nella ricognizione di debito (Trabucchi). Si tratta di negozi unilaterali di accertamento di un rapporto esistente, quindi reale, su cui non vi è certezza (effetti costitutivi). Secondo alcuni tali atti generano una nuova obbligazione, coincidente con quella del rapporto sottostante.
Tesi 3. Distingui. Promessa è negozio giuridico (dispongo di una situazione giuridica, vi è – salvo che si dimostri mancanza del rapporto sottostante – modificazione nella sfera di chi pone in essere l’atto); ricognizione di debito è mero atto (confessi fatto sfavorevole: effetti predeterminati della confessione; non c’è modificazione da parte di chi pone in essere l’atto). CT: le due figure vanno assimilate. Formalmente (legislatore le ha accomunate, intendeva attribuirgli gli stessi effetti). Sostanzialmente (Promettere di pagare è equivalente a confessare di avere un debito; Confessare un debito ha senso in quanto si ha intenzione di pagarlo).
Tesi 4. Santoro-Passarelli. Il problema è meno rilevante di quanto sembri: anche contestando la tesi della negozialità, comunque si tratta di “partecipazioni di rappresentazione”, categoria cui comunque applichi la disciplina dei contratti.
5. Disciplina
a) Causa Si dice che promessa e riconoscimento sono negozi astratti, nel senso di astrazione solo processuale e non sostanziale della causa (la causa sarebbe nel negozio sottostante). CT: se la causa è la funzione economico-sociale del negozio (teoria oggettiva), la causa dei negozi in esame è quella di agevolare o di rendere più sicura la prova del credito o di accertare un debito contestato; se la causa è lo scopo voluto dalle parti (teoria soggettiva) allora essa consiste nell’evitare una lite. Il rapporto sottostante indica semmai la fonte, il titolo della promessa o della ricognizione di debito.
b) Forma
a) Principio libertà di forme
b) Negozio di secondo grado: stessa forma del rapporto fondamentale
c) Forma scritta. Ragioni storiche (codice 1865) e pratiche (deve essere esibita nel processo).
d) Problema ridimensionato nella pratica: se promessa riveste forma non scritta, sarà difficile provare tanto la promessa quanto il rapporto fondamentale.
c) Recettizietà Si dubita. Cassazione in 1988 dice: recettizi. Conseguenze in tema di revocabilità (se recettizi puoi revocare fino ad accettazione); simulazione (per una tesi solo per atti recettizi, ex 1414, ult. c., c.c.). CT: secondo alcuni, trattandosi di giudizi di diritto, di attestazione della conoscenza di un fatto, non si ha impegno giuridico, quindi non ha senso parlare di recettizietà o no.
d) Applicabilità a diritti reali
- No: creeresti un’ulteriore forma di trasferimento della proprietà al di fuori dei mezzi tipici previsti dall’ordinamento. Tale trasferimento, peraltro, opererebbe senza causa (astrazione).
- Sì. Ragioni:
Secondo taluni, applicabilità di 1988 per analogia a diritti reali
Possibilità concessa da ordinamento che convenuto in azione di rivendica riconosca il diritto altrui. In realtà è ricognizione di debito.
Crisi attuale distinzione diritti reali- di credito
Non è vero che mancherebbe la causa. La dichiarazione serve solo ad agevolare la prova dell’esistenza del diritto (es. esonerando dalla prova di aver usucapito), non a creare il diritto reale ex novo. La dichiarazione non vale a sanare la nullità o l’inesistenza del titolo.
e) Dipendenza dal rapporto fondamentale
Mancanza di autonomia sostanziale della promessa rispetto al rapporto fondamentale:
- Se il dichiarante promette una somma maggiore rispetto al rapporto fondamentale non nasce una nuova obbligazione per la maggior somma
- Se la promessa è soggetta a un termine non previsto nel rapporto fondamentale il fideiussore nel rapporto fondamentale non può opporre al creditore la decadenza del termine.
- La pretesa fondata sulla promessa o riconoscimento non può essere considerata nuova rispetto ad altra già respinta con sentenza passata in giudicato.
6. Effetti Dispensano colui a favore del quale sono fatte dall’onere di provare il rapporto fondamentale. Inversione dell’onere della prova. Creditore può agire per ottenere il pagamento anche se il credito non esiste: è debitore a fornire prova dell’inesistenza.
7. Figure affini
a) Negozio di accertamento (vedi Natura):
- Meri atti giuridici. Ammettendo che negozio di accertamento presuppone situazione incerta (il che non è pacifico), negozio di accertamento è appunto “negozio”, accerta situazione incerta, situazione che non conosco e voglio rendere certa, effetti costitutivi, non posso dare prova contraria; promessa di pagamento e ricognizione di debito sono atti giuridici, accertano situazione certa, senza effetti costitutivi, infatti posso fornire prova contraria. Inoltre negozio di accertamento è bilaterale; dichiarazione e riconoscimento di debito unilaterale.
- Sono anch’essi negozi, in particolare di accertamento: anche ricognizione e promessa presuppongono situazione incerta, posto che se la situazione è certa svanisce distinzione con confessione e giuramento.
b) Confessione (specie di promessa o riconoscimento sono titolati, è difficile distinguere)
- Tesi I: 1988 solo per promessa e riconoscimento non titolati. 2730 c.c. se titolati. CT: due fattispecie identiche (titolati o non titolati) verrebbero trattati in modo diverso, posto la disciplina della confessione (non impugnabilità per errore di fatto o violenza, quindi non puoi fornire prova contraria) è molto diversa da 1988.
- Tesi II (contrario): 1988 se identificazione formale della pretesa (fai riferimento al rapporto sottostante, quindi titolata); confessione se riferimento solo a fatti. La ratio della differenza è nel fatto che i titolati danno meno certezza (quindi puoi provare l’inesistenza del debito); se ammetti solo un fatto senza alcun riferimento al rapporto c’è maggiore certezza (non puoi provare inesistenza del debito).
- In pratica, la differenza è difficile da individuare: generalmente una dichiarazione con cui si ammette un debito contiene entrambi.
Promessa al pubblico 1989
1. Nozione La promessa al pubblico ricorre quando un soggetto promette una certa prestazione a chi compie una determinata prestazione oppure si trovi in una determinata situazione.
2. Ratio Vantaggio per il promittente (sollecitare la concorrenza per ottenere miglior risultato; nascita dell’obbligazione a risultato ottenuto), svantaggio (impossibilità di esperire rimedi contrattuali); vantaggio (inesistenza dell’obbligo da eseguire), svantaggio (rischio di non ottenere il quantum promesso, perché altri sono arrivati prima o il promittente revoca) per destinatario.
3. Natura giuridica
Tesi I. Negozio unilaterale (teoria prevalente). Conferma: Lettera della norma; Relazione al re. Conseguenze: in tema di effetti; più natura di comunicazione: non è accettazione, è -onere, -condicio iuris, -presupposto di identificazione dell’avente diritto.
Tesi II. Negozio bilaterale. Contratto, comunicazione del promissario equivale ad accettazione, specie nei casi in cui si richiede determinato comportamento (obbligo, es. a favore di chi scrive la monografia e promittente si riserva diritti di pubblicazione). CT: sono casi di offerta al pubblico.
6. Problematiche:
a) Obbligatorietà/Non obbligatorietà (v. sopra)
Tesi I. Negozio unilaterale tipico, ex 1987. Ragione: se le promesse unilaterali sono tutte tipiche, la promessa al pubblico è un negozio unilaterale tipico.
Tesi II. Non è negozio tipico, ma schema strutturale (tipo negoziale), riguarda solo formazione della fattispecie che può innestarsi su diverse ipotesi. La disciplina del rapporto sostanziale deve ricavarsi da altre figure presenti nel codice. 1989 è categoria generale che si differenzia dal contratto per mancanza di rapporto sinallagmatico tra l’interesse del promittente e quello del destinatario. Es: prometto una casa a chi mi porta il n. 1 di Tex Willer: schema di formazione è 1989, disciplina del rapporto sostanziale è compravendita. CT: non distingui da offerta al pubblico.
b) Gratuità/Onerosità Tesi I. Gratuità. Anche se l’azione da compiersi corrisponde ad un interesse morale o patrimoniale del promittente (come nel caso di promessa di ricompensa), l’interesse rientra sempre nei motivi e non della causa del negozio, che resta a titolo gratuito. La prestazione, infatti, non è una controprestazione intesa in senso tecnico (per cui onerosità), ma è presupposto per l’efficacia della promessa. E’ difficile distinguere da proposta di donazione (es. offro x al più povero della città. Criteri: azione socialmente utile, particolare interesse morale o patrimoniale di colui che promette). Tesi II. Dipende, caso per caso: valutazione complessiva del rapporto, possibilità di gratuità o onerosità a seconda che la situazione che si deve verificare comporti o no sacrificio economico per promissario.
7. Disciplina
a) Interesse Può trattarsi di interesse patrimoniale (fare pubblicità alla propria impresa o ritrovare l’oggetto di valore smarrito) o liberale del promittente. In quest’ultimo caso l’azione deve essere meritevole di tutela, non futile, né coincidente con la mera scommessa.
b) Recettizietà Dipende dalla tesi che si adotta di recettizietà: recettizietà come indirizzo a persona determinata (promessa non è recettizia); recettizietà come conoscibilità da parte dei terzi (promessa è recettizia). Secondo alcuni autori discutere di recettizietà in merito alla promessa al pubblico (vedi effetti) è ininfluente sul piano della disciplina.
c) Revocabilità La promessa è irrevocabile dal momento in cui è resa pubblica (quindi è efficace) fino al termine indicato dal 1989 (v. artt. 1989 e 1990), salvo giusta causa (es. sopravvenienza dei figli, venir meno dell’utilità sociale dell’azione se la promessa era stata fatta proprio in vista di tale utilità) e comunque mai dopo che l’azione è compiuta o la situazione si è verificata.
d) Pubblicità La promessa deve essere rivolta ad una collettività, pur se determinata (come soci di un club) e non necessariamente indeterminata; purché non sia comunità eccessivamente ristretta.
e) Termine Elemento essenziale. Vincolo obbligatorio assunto unilateralmente non può essere perpetuo. Se il termine non è previsto, art. 1989, 2° c. (integrazione di autonomia negoziale).
f) Cooperazione di più persone Art. 1991.
8. Effetti. 1989, 1° c. La promessa è perfetta (rectius, efficace) non al momento dell’emissione, ma al momento in cui è resa pubblica. Per alcuni autori dal momento in cui è pubblica vi è solo obbligo di non revocare, mentre l’obbligo di effettuare la prestazione nasce al momento in cui la situazione si verifica (se futura) o contestualmente alla pubblicazione (se già verificata); altri fanno notare che tanto, al momento in cui si verifica la situazione, la promessa è l’unica fonte anche dell’obbligo di effettuare la prestazione.
9. Ipotesi Sono state ricondotte alla promessa al pubblico le vendite con buoni premio, come le figurine o i bollini raccolti in relazione a determinati prodotti.
10. Figure affini
a) Offerta al pubblico. Criteri proposti per differenziare:
Struttura. Promessa al pubblico: promessa-compimento azione-adesione al regolamento. Offerta al pubblico: promessa-accettazione.
Oggetto (Gazzoni). Promessa al pubblico: oggetto non è negoziabile. Offerta al pubblico: comportamento negoziabile, controprestazione in senso tecnico.
La differenza svanisce quando la promessa al pubblico è condizionata ad una controprestazione e quando l’offerta al pubblico è un’offerta di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente (Bianca).
Promessa al pubblico non è altro che offerta al pubblico di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente – fattispecie risultante dal combinato disposto di 1333 e 1336 – (Sacco). CT: hanno effetti diversi, disciplina diversa, occorre distinguere.
Conseguenze della distinzione:
1. la promessa al pubblico è una fattispecie in sé già perfetta e vincolante non appena resa pubblica; offerta al pubblico, perché l’obbligazione nasca, necessita di accettazione.
2. La proposta di una prestazione è irrevocabile in caso di promessa al pubblico (salvo giusta causa, v. art 1990); revocabile in caso di offerta al pubblico.
3. Promissario ha diritto alla prestazione se rifiuta la promessa e poi intende accettarla; offerente è invece libero di effettuare la prestazione nei confronti di altro soggetto nel caso di rifiuto, posto che il rifiuto impedisce il sorgere del vincolo.
Imp: Considera che nella pratica la differenza è difficilmente individuabile: es. concorsi per l’assunzione e la progressione di carriera a volte considerati da giurisprudenza come offerte al pubblico altre volte come promesse al pubblico.
Titoli di credito V. Torrente
N.B. Ho appena inserito gli schemi relativi al modulo 7, cioè Fonti non contrattuali delle obbligazioni. Mi spiace per la confusione, ma nei miei schemi erano tutti sotto la voce "Obbligazione". Non ho purtroppo in formato word gli schemi sui mezzi di conservazione della garanzia (ho degli schemetti a mano).
Con questi postati questa mattina dovrei aver finito il modulo 3 sulle obbligazioni. A breve gli schemi sui moduli 4 e 5. -
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QUAGLIA
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SCHEMI RELATIVI AI MODULI 4 e 5: IL CONTRATTO
SCHEMA 33. CONCLUSIONE DEL CONTRATTO
1. La conclusione del contratto. Il contratto è concluso quando l’accordo si perfeziona. L’accordo è fatto della vita sociale: accertamento è a giudice di merito, che verifica la rispondenza dell’accordo alle regole giuridiche, così che esso acquisti rilevanza giuridica:
- Parti devono osservare oneri relativi a formazione del contratto (completezza proposta, ecc.).
- Condotta delle parti deve avere significato sociale di “incontro di manifestazioni di volontà” (non più fusione di volontà reali).
- Non puoi fermarti al significato delle parole, la coincidenza esteriore delle dichiarazioni non basta perché l’accordo sia raggiunto occorre che si desumi dal comportamento complessivo.
2. I modi di conclusione. Ns codice impostazione tradizionale: scambio proposta-accettazione.
I. Regola: proposta-accettazione (accordo).
II. Dichiarazione unica, comune ad entrambe le parti (accordo).
III. Adesione al contratto aperto (accordo).
IV. Esercizio del diritto di opzione (accordo).
V. Contratto unilaterale (manca accordo, incontro di volontà).
Tesi 1. Ammissibilità. La stessa legge in alcuni casi l’ammette (contratto con se stesso; obbligazioni a carico del solo proponente; contratto con parte legalmente obbligata; contratto di utilizzazione di beni e servizi posti direttamente a disposizione del pubblico senza contatto con rappresentante imprenditore).
Tesi 2 (Bianca). Inammissibilità. Se accordo manca, è negozio unilaterale.
3. L’espressione della volontà. Espressa, tacita, silenzio. V. manifestazione volontà.
4. Proposta-accettazione
Proposta
I. Attitudine ad impegnare il proponente. Da valutarsi oggettivamente, secondo principio di dichiarazione, autoresponsabilità: significato oggettivo che può essere attribuito a quella dichiarazione, irrilevanza della riserva mentale.
II. Tacita o espressa: vedi manifestazione di volontà.
III. Completa: contiene determinazione degli elementi essenziali del contratto, o ne rimette la determinazione a criteri legali o convenzionali; contiene determinazione degli elementi secondari o ne rimette la determinazione alla legge o a fonti extranegoziali. Fuori da questi casi (qualora cioè si rinvii ad un ulteriore accordo, per elementi essenziali o secondari) allora non vi è completezza: è invito ad offrire o comunque inizio di trattativa.
IV. Forma: libertà forme o, se contratto formale, quella necessaria per la validità del contratto.
V. Posizione del proponente: in seguito alla proposta, soggezione (oblato: diritto potestativo).
VI. Termine: scaduto il quale la situazione di soggezione viene meno. Stabilito da proponente, natura, usi. Il nostro ordinamento non gradisce impegni e situazioni di soggezione a tempo indeterminato.
Accettazione
I. Idoneità ad esprimere il consenso costitutivo del contratto.
II. Tacita o espressa: vedi manifestazione di volontà.
III. Conformità. Totale adesione: ogni modifica, pure su elementi secondari, è controproposta. Imp: controproposta non è rifiuto di proposta (per parte giur. sì), quindi non la caduca, quindi entro termine puoi sempre accettare. Imp: in realtà ci sono modifiche che non integrano controproposta, tipo modifiche in senso meramente ampliativo di altrui poteri o facoltà o riduttive di obblighi.
IV. Tempestività: entro termine di proposta (v. sopra). Accettazione tardiva può comunque essere efficace ex 1326, 3° c. Ratio: previsione di un termine è a tutela di un interesse (a non trovarsi a tempo indeterminato in posizione di soggezione) disponibile del proponente. Avviso immediato: perché oblato sappia che quell’accettazione tardiva è comunque efficace. In questo caso tieni in conto che il contratto sia conclude secondo la regola generale (conoscenza dell’accettazione, pur tardiva) e non con avviso.
V. Forma: libera; quella eventualmente necessaria per la validità del contratto; quella richiesta da proponente. In assenza: accettazione è senza effetto. Anche se si ritiene che il proponente, tipo accettazione tardiva, possa dare avviso di ritenere efficace accettazione priva dei requisiti formale da egli richiesti (non ovviamente quelli richiesti da legge).
Natura
a) Negozi giuridici unilaterali, effetti propri. Sia nella proposta (volontà della conclusione del contratto, da cui deriva diritto potestativo dell’oblato) che nell’accettazione (oblato vuole effetto della conclusione del contratto) c’è volontà dell’effetto. CT: atti negoziali hanno effetti di regola definitivi, irretrattabili, ex 1372; mentre proposta e accettazione sono provvisorie (sono destinate a venir meno, assorbite nel contratto) e revocabili e in caso di morte o incapacità del proponente vi è perdita di efficacia (salvo casi eccezionali).
b) Atti giuridici in senso stretto. Effetti legali.
c) Atti prenegoziali (a metà). Manifestazioni di volontà attuali, dichiarazioni contrattuali che non hanno natura diversa da contratto. Hanno immediatamente autonoma rilevanza, effetti vi sono e sono voluti e immediati; tuttavia sono destinati ad essere assorbiti dal contratto, al quale unicamente vanno ricondotti gli effetti contrattuali. Formazione progressiva della fattispecie contrattuale. Puoi parlare di “negozi preparatori”, se con tale espressione intendi gli atti finalizzati alla conclusione del contratto (contratto preliminare, autorizzazioni, procure, convenzioni, convenzioni sulla forma, contratti normativi) e non i negozi che restano estranei, distinti, rispetto al contratto finale.
Recettizietà. 1334 e 1335: norme di carattere generale che si applicano a tutti gli atti unilaterali recettizi.
Punto 1. Criteri per definire se atto è recettizio.
- tenore letterale di 1334 (cioè necessità che perché un atto sia efficace deve essere portato a conoscenza della persona cui è destinato) non basta. Guardi a:
- funzione dell’atto: sono recettizi quegli atti che possono svolgere la loro funzione pratica in quanto conosciuti dal destinatario.
- effetti dell’atto medesimo: sono recettizi quegli atti che modificano la sfera altrui, in senso sfavorevole (il soggetto reagirà) o in senso favorevole (rifiuterà).
Punto 2. Gli atti recettizi.
Proposta (a persona determinata): recettizia. Per la sua funzione, perché è diretta a rendere il destinatario partecipe della volontà, affinché accetti. Inoltre, per Bianca, ex 1335.
Accettazione: recettizia. Da 1326; per Bianca ex 1335.
Revoca in generale.
Nozione. Atto diretto a cancellare un precedente atto giuridico, a privarlo di efficacia giuridica. L’atto ha già prodotto l’effetto.
Disciplina. In caso di proposta e accettazione puoi sempre revocare (salvo proposta irrevocabile), fino alla conclusione del contratto, anche se l’altro ha già dato esecuzione (1327, indennizzo). Non occorre che la revoca sia giustificata, ma se non lo è: responsabilità precontrattuale.
Distingui da Ritiro: ritiri l’atto prima che produca effetto.
Revoca dell’accettazione: recettizia. Ex 1328, 1° c. Deve giungere all’indirizzo del porponente prima dell’accettazione (prima cioè che il contratto è concluso): se dopo o congiuntamente, è tardiva perché l’accordo si è già perfezionato.
Revoca della proposta:
Tesi 1 (prevalente): non è recettizia. Spedizione: puoi revocare la proposta purché ciò avvenga prima che l’accettazione giunga al tuo indirizzo. Ragioni:
a) Revoca della proposta non è indicata come atto recettizio (1328, 1° c., come formula neutra), revoca dell’accettazione sì.
b) 1328 1° c. prevede indennizzo a carico del proponente, se accettante in buona fede ha intrapreso lavori (è indennizzo, atto lecito: copre solo danno emergente), riconoscendo quindi che la revoca della proposta ha effetto con emissione.
Tesi 2 (minoritaria, ma Cass. 19.03.2008): è recettizia. Ragioni:
a) Ex 1335: norma che specifica 1334, dicendoci che è conoscibilità e che si riferisce anche a revoca proposta. Quindi revoca produce i suoi effetti quando è portata all’indirizzo del destinatario, con la conseguenza che deve giungere all’oblato prima che al proponente giunga l’accettazione, perché una volta concluso il contratto non può esserci revoca.
b) Il fatto che non si dica espressamente – come la revoca dell’accettazione – che è recettizia non vuol dire nulla.
c) 1328, 1° c. è applicabile, entro limiti più stretti, anche se revoca della proposta è recettizia. Indennizzo previsto solo per accettante si spiega perché di regola può fare affidamento sulla conclusione, proponente no.
d) Esigenza pari trattamento, equilibrio. Certezza, garanzia dei traffici commerciali. Pensa all’eventualità che il contratto non è formale.
Conclusione. In astratto: Emissione dell’accettazione; Semplice spedizione; Ricezione; Conoscenza dell’accettazione. Nostro ordinamento: 1326, 1° c. Teoricamente: teoria della cognizione. Ma considera 1335: presunzione di conoscenza, se ricezione. Considera ancora: il destinatario può dare prova di non aver preso cognizione, se impossibilità oggettiva senza colpa (è prova di non conoscibilità), allora capisci bene che la legge individua una presunzione di conoscibilità, per cui la regola è: l’atto recettizio produce i suoi effetti quando risulta conoscibile dal destinatario (ricezione, quando giunge all’indirizzo del destinatario).
5. Esecuzione prima della proposta dell’accettante. 1327.
Punti della norma: deroga a conclusione con conoscenza accettazione; pronto avviso. Imp: pronto avviso non serve per la conclusione (contratto è già concluso quando dai l’avviso), ma è atto dovuto; se no risarcisci danno subito dal proponente per aver confidato nella mancata accettazione, quando è trascorso un tempo superiore alla durata di efficacia della proposta (spse sostenute per trattative e costo dell’impegno assunto con altri per la stessa prestazione, quando questa è in tutto o in parte non utilizzabile o non riciclabile sul mercato).
Ratio. Speditezza della prestazione prevale su interesse del proponente a conoscere l’accettazione (richiesta proponente, natura, usi).
Natura.
a) Accordo. Manifestazione tacita del consenso, secondo valutazione sociale implicito nell’esecuzione.
b) Negozio attuativo (mutui da dottrina tedesca): contrapposto a negozio dichiarativo, realizza immediatamente la volontà del soggetto, esaurisce l’intento, senza porre l’agente in relazione con altri. CT: negozio che si conclude attraverso esecuzione può ugualmente concludersi per accettazione espressa, l’attuazione è solo uno dei modi (che si sceglie per rapidità).
6. Contratto con obbligazioni del solo proponente. 1333.
Punti della norma: proposta è irrevocabile appena giunge a conoscenza; destinatario può rifiutare entro termine, altrimenti “contratto” è concluso.
Ratio. Semplificazione, se il destinatario dell’atto non è esposto a pregiudizio.
Natura.
a) Contratto. Unico strumento “generale” dell’autonomia privata.
I. Il silenzio è accettazione tacita: comportamento negoziale. Applichi norme vizi volontà.
II. Il silenzio è fatto, legalmente equiparato ad accettazione. Non applichi norme vizi volontà.
III. Contratto unilaterale. Vedi sopra.
b) Negozio unilaterale, gratuito, atipico, con effetti favorevoli rifiutabili.
I. Unilaterale.
II. Gratuito. Ciò che conta è che vi sia adeguata giustificazione causale. Interesse economico. Altrimenti è liberalità che abbisogna di forma pubblica e consenso donatario.
III. Atipico. 1333 combinato con 1322 (ex 1324): anche il negozio unilaterale può essere atipico. CT: 1987. CNCT: 1987 rinvia non solo a 3 ss., ma a tutto l’ordinamento, anche a 1333.
IV. Effetti favorevoli. Non solo effetti obbligatori, ma anche reali (trasferimento di un diritto). CT: lettera (“obbligazioni”); trasferimento diritti reali determina svantaggi (quindi occorre consenso, 1372). CNCT: norma quando parla di “obbligazioni” è atecnica, intende “sacrifici solo per una parte e vantaggi per l’altra”; gli effetti sfavorevoli sono indiretti, direttamente ci sono solo effetti favorevoli; inoltre è retaggio storico negare per diritti reali. Comunque è salvo potere di rifiuto.
Soluzione: oggi pare b) (anche se c’è sentenza che esclude la costituzione per atto unilaterale dell’usufrutto, dicendo che nel nostro ordinamento non sono ammessi negozi unilaterali costitutivi o traslativi di diritti reali, se non nei casi tipici, rifacendosi ancora a principio della tipicità dei diritti reali e non valorizzando il 1333).
Applicazioni pratiche: adempimento traslativo; lettera di patronage:
Caso a). Società madre si limita a dare informazioni su bilancio e solvibilità di società controllata. Banca che le concede finanziamento può agire verso società madre per responsabilità precontr.
Caso b). Società madre non si limita a fornire informazioni, ma assume impegno (es. dice: in questo periodo non cederò la mia partecipazione). Allora:
- Tesi 1. Promesse unilaterali hanno effetto solo nei casi previsti dalla legge e non c'è alcuna norma che prevede che le lettere di patronage abbiano effetto vincolante.
- Tesi 2. Valorizzi 1333: se vi è interesse (qui economico) meritevole di tutela c’è vincolo.
7. Negozi a consegna necessaria (consegna come elemento costitutivo e non esecutivo). Mutuo, Comodato, Deposito, Pegno. Possibile inquadramento dei negozi a consegna necessaria (molti infatti hanno criticato la ricostruzione tradizionale):
a) Contratti reali (tradizionale). Consegna come espressione della definitività del consenso; inoltre nei contratti reali gratuiti consegna come (IMP: non come formalità sostitutiva della causa, posto che causa esiste sempre: interesse concreto, se no nullità) indice sicuro della giuridicità del vincolo (potrebbe trattarsi infatti di obblighi vincolanti solo sul piano morale o sociale).
b) Contratti consensuali. Oggi c’è 1376. Richiedere la consegna significa svilire il principio per cui pacta sunt servanda; inoltre nell’esperienza pratica esistono mutuo, deposito, senza preventiva consegna. CT: contratti reali possono pure essere consensuali (es. puoi obbligarti a dare mutuo), ma ciò non toglie che per effetti tipici del rapporto occorre consegna.
c) Contratto preliminare. Le parti possono concludere un contratto preliminare avente ad oggetto la stipulazione di un futuro contratto reale (la stessa legge prevede 1822: promessa di mutuo).
L’interpretazione del contratto ti dice se a), b), c). In mancanza di indicazione: si presume a).
8. Adesione al contratto aperto. 1332. Tipica dei contratti con comunione di scopo (realizzazione interesse comune).
Indirizzo dell’adesione:
- All’organo costituito per l’esecuzione del contratto (organo rappresentativo esterno): il contratto è concluso quando l’adesione è ricevuta dall’organo.
- A tutti i contraenti “originari” (perché solo loro che stipularono il contratto, apponendovi la clausola di adesione): conclusione quando l’ultimo contraente ha ricevuto l’atto di adesione.
Natura della clausola di apertura:
a) Proposta. CT: rientra in un contratto già perfezionato e idoneo a produrre effetti. CNCT: ciò è vero tra le parti originarie, ma verso o terzi è una manifestazione di volontà.
b) Allora può essere (specificazione di a): offerta al pubblico se i terzi sono categoria generale (rifiuto è irrilevante); proposta se i terzi sono persone determinate (il rifiuto caduca la proposta).
c) Invito ad offrire: se si preveda un controllo delle adesioni (occorre accettazione dell’adesione).
9. Offerta al pubblico. 1336. Rivolta a generalità dei consociati, o a chiunque voglia profittare.
I. Occorre volontà attuale del proponente di concludere il contratto.
II. Deve essere completa. Se no può valere come invito a trattare (se desumi da circostanza o usi).
III. Non è recettizia. Sufficienza che il soggetto emetta la dichiarazione, rendendola conoscibile.
IV. Si conclude quando il proponente ha notizia dell’accettazione.
V. Accettazione non conforme vale come controproposta.
VI. Rifiuto del singolo lascia ferma l’efficacia dell’offerta.
VII. Forma. Vincola l’offerente per la revoca.
VIII. Revoca. Se mezzi dell’offerta: efficace anche se non hai avuto conoscenza. Se no mezzi dell’offerta: comunque efficace se il proponente dà prova che sapevi.
IX. Esempi. Esposizione merce con relativo prezzo: proposta. Pubblicità: invito all’acquisto. Contratti di massa e prelievo diretto: secondo alcuni manca accordo ma non è vero, poiché hai atti negoziali, quali offerta (predisposizione della merce al prelievo del cliente) e accettazione (prelievo); il contratto si conclude sia macchine a gettoni che servizi direttamente utilizzabili tipo self service quando il cliente ha versato il prezzo (prima quindi puoi cambiare merce).
10. Promessa al pubblico. 1989. E’ atto negoziale unilaterale (assunzione di un’obbligazione gratuita nei confronti di chiunque del pubblico sia in una data situazione o compia una determinata azione), quindi distingui da 1336.
1989: fonte di obbligazioni, direttamente produttiva del vincolo obbligatorio.
1336: per tradursi in accordo e porsi come fonte del rapporto (contratto), richiede accettazione.
Distinzione difficoltosa per:
- Offerta al pubblico di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente. Se 1333 è negozio unilaterale, di fatto è una promessa al pubblico di una prestazione gratuita (così come offerta a persona determinata di obbligazioni a carico di una sola parte è in realtà promessa gratuita).
- Promessa al pubblico condizionata ad una controprestazione. In realtà è contratto: la promessa di un affare oneroso necessita infatti dell’accettazione dell’altra parte, che si manifesta direttamente con l’esecuzione della prestazione (mi pare tipo un 1327).
11. Contratto con se stesso. V. rappresentanza. Considera che non è contratto unilaterale, perché accordo c’è: accordo inteso come fenomeno sociale obiettivamente valutabile. Infatti ci sono due atti decisionali giuridicamente imputabili a due parti diverse, sfere giuridiche diverse.
12. Dichiarazione unica comune: Contratto società?
SCHEMA 34. PROPOSTA IRREVOCABILE ED OPZIONE
Proposta irrevocabile 1329
1. Ratio. Il potere di revoca è un inconveniente per l’oblato, il quale, pur avendo accettato, non può contare con sicurezza sulla conclusione del contratto, specie se si riconosce carattere non recettizio alla revoca del proponente. Al fine di agevolare l’accettazione, il proponente può rendere ferma la sua proposta per un certo tempo.
2. Natura.
a) Fattispecie unitaria. Vedi tesi su proposta:
- Per alcuni negozio giuridico unilaterale.
- Per altri atto non negoziale.
b) Fattispecie complessa. Due atti:
- Proposta semplice.
- Cui accede un negozio unilaterale: clausola di irrevocabilità
3. Effetti. Perdita temporanea (fino al termine) del potere di revoca. Comunque puoi ritirare l’atto: caducazione prima che divenga efficace (cioè prima che giunga all’indirizzo dell’oblato).
4. Disciplina. Vincolo si mantiene: v. 1329, 2° c.
I. Distingui da termine per accettazione, es. “accettazione deve pervenire entro un mese e mi impegno a non revocare la proposta per 15 gg”. Puoi esprimere irrevocabilità in vario modo: dichiarazione espressa di irrevocabilità, promessa di mantenere l’offerta. Il fatto che vi sia un termine non significa che la proposta sia irrevocabile, potrebbe essere termine per accettare: guardi interpretazione contratto.
II. Se il termine manca.
a) applichi 1326: desumi il termine dalla natura o usi.
b) applichi 1321 (stante analogia di opzione): individua il giudice.
c) né 1326, né 1321, poiché essi si riferiscono al termine per l’accettazione. Termine in 1329 è essenziale (le due tesi sulla natura addivengono allo stesso risultato):
- Manca un elemento essenziale: l’atto è nullo, ma per principio di conservazione degli atti giuridici nulli, si trasforma in proposta semplice, quindi puoi revocare (tesi unitaria).
- Nullità della clausola di irrevocabilità, resta in piedi la proposta semplice (tesi due atti).
III. Alla scadenza del termine:
a) perde efficacia tutta la proposta (tesi unitaria).
b) perde efficacia l’irrevocabilità, resta proposta semplice che avrà suo termine ex 1326 (due atti).
IV. Rifiuto di accettare:
a) Per alcuni, revocabilità.
b) caducazione.
Opzione
1. Nozione. L’opzione è il contratto con cui una parte resta vincolata alla propria dichiarazione (ex 1331: proposta irrevocabile), mentre l’altra ha facoltà di accettarla o meno.
2. Storia. Istituto introdotto formalmente nel nostro ordinamento solo nel cod. 1942, ma è riconosciuto nelle operazioni economiche da inizi 1900 (Cassazione la applica in caso Rinascente).
3. Natura
a) Opzione e proposta irrevocabile come unica fattispecie (Galgano). Rinvio di 1331 a 1329. E’ irrevocabile proprio perché è 1329. E’ vero che, a differenza di 1329, se il termine manca è fissato dal giudice, ma infatti qui Galgano dice che si tratta di una particolare proposta irrevocabile che può pure non avere termine.
b) Opzione è un contratto (tesi prevalente). V. differenze con proposta irrevocabile. E’ irrevocabile ex 1372; se termine manca è fissato dal giudice come 1182.
c) In realtà, struttura del contratto, effetti della proposta irrevocabile (specifica b). Tieni conto di questa bipolarità, soprattutto nella disciplina. E’ entrambi.
- Se prediligi il fatto che è contratto destinato a costituire il contratto finale: come normale proposta e accettazione, l’avvicini a proposta irrevocabile. Mezzo di conclusione del contratto.
- Se prediligi l’aspetto contrattuale, l’avvicini a patti preparatori. Contratto. Ma che contratto è? Tesi risalente: Contratto che ha per oggetto una proposta irrevocabile. Cioè una volta concluso il contratto di opzione, da esso deriverebbe una proposta irrevocabile. Le conseguenza non sono dissimili da a). Vedi le differenza con i contratti sospensivamente condizionato, preliminare, uni o bilaterale.
4. Elementi.
Causa. Le ragioni possono essere diverse: previsione di un corrispettivo, impossibilità di concludere subito. Secondo alcuni l’opzione non solo può, ma deve essere onerosa: opzione gratuita secondo costoro sarebbe nulla per difetto di causa, perché non sorretta da un interessa meritevole di tutela. CT: Anche se l’opzione fosse gratuita non sarebbe priva di causa, posto che l’interesse può comunque essere economico e meritevole di tutela.
Oggetto: impegno a rendere irrevocabile la proposta, impegno al contratto finale. Ambito: da collocazione, in teoria a tutti i contratti. In pratica: vendita e mutuo. Particolarità:
- Opzione di preliminare. Sì. Il procedimento è: contratto-dichiarazione dell’opzionario (quindi stipula del preliminare)-stipula del definitivo (che è preliminare).
- Preliminare di opzione. Dubbia. Preliminare-definitivo(opzione)-dichiarazione opzionario. V. prel.
- Opzione di preliminare unilaterale. Dubbia, poiché si produce una mera ripetizione di uno stesso procedimento, prolungando la situazione del concedente, prima di soggezione, poi di obbligo, senza alcuna logica giustificatrice.
IMP: il rapporto finale deve essere già compiutamente definito nella dichiarazione del concedente (c’è tuttavia filone giurisprudenziale che ammette l’opzione anche se non è stabilito elemento essenziale, purché le parti determinino criteri e modalità per individuarlo).
5. Disciplina. Considera: situazione soggezione-diritto potestativo.
Mezzo di conclusione
Dichiarazione dell’opzionario. Forma: stessa del contratto definitivo. Secondo alcuni, le parti possono convenire per l’esercizio del diritto potestativo una determinata forma: si ritiene che la stessa sia voluta ai fini della validità, ex 1352. Se la forma è diversa da quella voluta: accettazione difforme (vedi sotto). Se scade il termine per l’accettazione: secondo i più vale come nuova proposta.
Contratto
Modo di conclusione. Come tutti i contratti: proposta-accettazione. Si discute se puoi applicare 1333: no (perché è soggezione e non obbligo); sì (almeno per opzione a titolo gratuito).
Forma. Forma del contratto: stessa del definitivo.
Cessione (se il contratto definitivo è cedibile). Occorre consenso del contraente ceduto.
Rifiuto dell’opzionario o accettazione difforme. Non consuma il diritto di accettare: cale come nuova proposta, opzionario è libero di esercitare l’opzione fino alla scadenza del termine o allo scioglimento del contratto.
Trascrizione. No. Ha effetto solo tra le parti: tassatività ipotesi trascrizione, 1372, numero chiuso di diritti reali, inopponibilità a terzi dei limiti alla facoltà di disporre negozialmente. Conseguenza: la parte può compiere atti dispositivi o distruttivi, la violazione del patto di opzione dà diritto solo al risarcimento del danno. Quanto?
1. C’è contratto, ma non c’è obbligo di cura finalizzato al definitivo: non può parlarsi di inadempimento. Interesse negativo, per responsabilità precontrattuale per violazione di obblighi di 1337 e 1338.
2. Tesi minoritaria. Evidenziando le affinità (dichiarazione opzionario tipo 2932) con preliminare, non c’è solo soggezione e generico precetto di buona fede, ma obbligo di porre in essere tutti i comportamenti necessari alla conclusione del contratto. Interesse positivo, responsabilità contrattuale. All’interno di questa tesi, taluni affermano che l’interesse positivo non è intero, ma nei limiti della percentuale di probabilità che l’opzionario avrebbe esercitato il suo diritto: interesse positivo risarcibile come aspettativa.
3. Responsabilità è “contrattuale” (onere prova e prescrizione di contrattuale) ma l’interesse è negativo.
4. Se vendo il bene ad altri, responsabilità contrattuale (perché il contratto, in astratto, è stipulabile); se distruggo il bene: responsabilità precontrattuale, perché col mio comportamento ho causato la nullità del contratto (per impossibilità dell’oggetto).
Eventuale responsabilità dell’opzionario.
a) Resp. Precontrattuale, se ingenera ragionevole affidamento che concluderà ex 1337.
b) Resp. Extracontrattuale, per esercizio abusivo (arbitrario) del diritto potestativo. Discorso scivoloso. Funzionalizzazione del diritto potestativo: problema è come sindachi, più conseguenze.
Inadempimento, Eccessiva onerosità, Risoluzione, Rescissione. Ipotesi di scuola.
6. Figure affini
a) Proposta irrevocabile.
1. Opzione è contratto, quindi procedimento di formazione e momento in cui nasce il vincolo è diverso.
2. Può essere onerosa (anzi, per alcuni deve, mentre proposta irrevocabile è gratuita).
3. Essendo contratto può essere ceduto, mentre l’oblato di proposta irrevocabile non può cedere il suo diritto potestativo.
4. Disciplina del termine.
5. Inadempimento. Per alcuni responsabilità contrattuale, mentre per violazione della proposta irrevocabile è di certo precontrattuale.
b) Contratto sottoposto a condizione sospensiva.
1. Nell’opzione la stipula del definitivo non è evento futuro e incerto, ma è rimesso alla facoltà di una delle parti.
2. Se l’opzionario accetta gli effetti del definitivo non retroagiscono, ma si producono da tale momento.
c) Contratto preliminare bilaterale.
1. Nell’opzione la produzione degli effetti non è certa (né può agirsi ex 2932), avendo l’opzionario la facoltà di accettare o no.
2. Dal contratto di opzione non derivano obblighi di cura e preparazione, concedente versa in posizione di soggezione.
3. Nell’opzione per produrre gli effetti del nuovo contratto è sufficiente la dichiarazione del concedente (preliminare-definitivo necessita di nuovo incontro di volontà di entrambi).
4. Nel contratto di opzione la dichiarazione del concedente deve contenere l’assetto completo della futura regolazione.
d) Contratto preliminare unilaterale (qui le differenze si assottigliano).
1. Procedimento è conclusione contratto-dichiarazione opzionario di avvalersi e nuovo rapporto è subito costituito; mentre in preliminare è stipulazione contratto preliminare unilaterale-dichiarazione della parte di avvalersi-stipulazione del definitivo (per accordo o sentenza).
2. Soggezione e non obbligo.
e) Distingui Preliminare unilaterale e opzione di preliminare (se l’ammetti, vedi sopra). Differenze ancora più sottili, nel procedimento. Opzione di preliminare: contratto-dichiarazione dell’opzionario(quindi stipula del preliminare)-stipula del definitivo (che è preliminare).
SCHEMA 35. PRELAZIONE
1. Premessa. Limite all’autonomia negoziale (v. schema): soggetto è libero nell’an e quomodo, vincolo nel quis: se decide di contrattare, a parità di condizioni, non può scegliere controparte.
2. Nozione.
Prelazione pura o propria. Indica il diritto di un soggetto ad essere preferito ad altri, a parità di condizioni, nell’eventualità di stipula di un determinato contratto.
Prelazione impuria o spuria. Non solo diritto di essere preferiti, ma il diritto ad essere preferiti a condizioni sostanzialmente più vantaggiose o ad un prezzo determinato o al prezzo di mercato.
3. Ratio. Evidente: assicurare al prelazionario la preferenza rispetto a terzi.
4.1 Legale. Trova fonte nella legge. Disciplina e modalità descritte in ogni ipotesi.
Punti comuni:
- Effetti di regola (ma non necessariamente!!) reali: se il soggetto vende il bene a un terzo senza rispettare la prelazione (cioè non effettua denuntiatio e vende) il prelazionario ha strumenti per esercitare il suo diritto anche nei confronti del terzo acquirente e recuperare il bene.
- Da punto di vista tecnico, la legge fa nascere il “diritto” relativo (altra parte: obbligo) ad essere preferito ad altri. Nel caso di inadempimento, le posizioni diventano diritto potestativo-soggezione (magia: da inadempimento nasce un diritto potestativo). Questo diritto potestativo nasce a mo’ di sanzione, per l’inadempimento dell’obbligo. In ogni prelazione, la terminologia cambia: retratto, riscatto, in realtà è terminologia priva di significato tecnico.
- Il diritto potestativo si esercita con dichiarazione comunicata al terzo estraneo (negozio unilaterale recettizio): si verifica una sorta di surrogazione soggettiva.
- Rinunziabilità: sussistendo alla base un interesse sociale, si ritiene che nelle prelazioni legali puoi rinunziare solo dopo denuntiatio, soprattutto perché riguarda diritto futuro ed eventuale.
- Il diritto di essere preferito si realizza quasi sempre a parità di condizioni. Considera la possibilità che le condizioni siano simulate (es. simulazione relativa di prezzo).
- Contratto rispetto al quale si deve essere preferiti: di solito vendita (onerosa, altrimenti non puoi valutare la parità del prezzo), ma guarda ipotesi per ipotesi: regola è fungibilità o meno della controprestazione. In linea di massima, sì datio in solutum (se fungibilità); sì costituzione rendita vitalizia; no (pare più corretto) permuta; conferimento in società è ipotesi più controversa, perché teoricamente è sempre infungibile, in pratica quindi può dare frode. Comunque spesso è la legge che ti dice quando fungibile e quando no.
Prelazione coerede. 732. Ratio: tutela della proprietà, esigenza di conservazione quantitativa dei patrimoni all’interno dello stesso gruppo familiare, ritenuto idoneo ad assicurare compattezza dei patrimoni; tutela della famiglia, dell’interesse a non entrare in comunione con un estraneo.
1. Si intende alienare non una quota, ma un bene determinato. Giur: applichi comunque 732, se ravvisi intento di trasferire intera quota, tipo institutio ex re certa.
2. Struttura. Denuntiatio come proposta o come atto non negoziale. Per la comunicazione si richiede espressamente la notifica.
3. Termine entro cui esercitare il riscatto: finché dura stato di comunione, salvo effetti della prescrizione ordinaria decennale.
Prelazione impresa familiare. 230 bis, che richiama 732. Ratio: mira a mantenere il carattere familiare dell’impresa. Soggetto attivo: ogni familiare, sia che lavori nella famiglia che nella impresa. Soggetto passivo: imprenditore (no prelazione se l’azienda non è sua). Limiti: prelazione solo per atti a titolo oneroso e inter vivos; no su singoli bene (occorre che il bene da alienare abbia rilevanza tale da poter comportare disgregazione dell’azienda). Modalità di esercizio: 732 (notifica, due mesi). Per alcuni è reale in entrambi i casi (divisione ereditaria, trasferimento d’azienda); per altri solo nel caso di trasferimento d’azienda. Infine, considera l’ipotesi di divisione ereditaria: per alcuni, il partecipante per vantare diritto di prelazione deve essere anche coerede, per altri no.
Prelazione agraria. l. 590/1965. Tutela non della proprietà, ma dell’impresa. Prelazionario è affittuario coltivatore diretto, estesa ex l. 817/1971 a confinante, in caso di trasferimento a titolo oneroso o in enfiteusi dei fondi ai medesimi consessi in affitto. C’è tutta serie di condizioni, e art. 8 esclude prelazione nei casi di permuta, vendita forzata, liquidazione coatta amministrativa e fallimento, espropriazione pubblica utilità, o se terreni in certe condizioni. parafrasi legge.
Prelazione urbana. l. 392/1978. Locazione immobili ad uso diverso da quello abitativo. Scopo è quello di tutelare l’avviamento commerciale, nonché esigenza sociale alla conservazione delle aziende. Non si applica a trasferimenti coattivi all’esito di procedure individuali e concorsuali, vendita in blocco, perché regola è che si applica ad atti dispositivi a titolo oneroso e volontari.
Conduttore e nuova locazione (no quindi nel caso di vendita). Art. 40, l. equo canone.
Tu beni culturali. Prelazione a Stato.
4.2 Convenzionale. Trova fonte nella volontà delle parti.
Fonte.
- Clausola che accede ad un particolare contratto. L’economia concreta ti dice se è un frammento del contratto (no causa propria, la causa si identifica nella stessa del contratto); oppure è clusola-negozio (clausola cioè è negozio autonomo e che per essere efficace deve avere causa propria).
- Oggetto esclusivo o principale di una negoziazione. Tesi 1: non è un contratto atipico di prelazione; analogamente a servitù, è un contratto di vendita o di permuta, con oggetto il diritto del prelazionario. Tesi 2: patto autonomo, propria tipicità sociale.
Imp: legislatore disciplina direttamente patto di preferenza solo in 1566: applichi solo a contratto di somministrazione, al di fuori no disciplina di prelazione volontaria.
Natura.
a) Contratto preliminare, semplice o condizionato (condizione sospensiva di voler vendere). Perché: concedente si trova in situazione analoga a quella di chi si obbliga a contrarre un successivo contratto definitivo. CT: promittente è libero circa l’an, quomodo e quando, non ha alcun obbligo a contrarre. In più, la pretesa del prelazionario non è attuale e infatti il concedente può trasformare o distruggere il bene, senza che risponda per inadempimento. Infine, prelazionario non ha potere di costituire direttamente rapporto finale. CNCT: è preliminare unilaterale, sottoposto a condizione sospensiva (potestativa) della volontà del concedente di stipulare (n.b. considera che è dubbia la possibilità di dedurre in condizione un elemento essenziale).
b) Opzione. CT: in opzione vi è situazione di soggezione-diritto potestativo, tale per cui se manifesti volontà il contratto è subito concluso. Prelazione: vincolo non è attuale né definitivo.
c) Accordo preparatorio. CT: se violi patto resp. è contrattuale (interesse positivo) e non precont.
d) Patto di non alienare, sottoposto alla cond.risolutiva che il prelazionario non eserciti il suo diritto.
e) Contratto sui generis, in duplice senso:
I. Prelazione come scopo giuridico-economico, realizzato attraverso altri strumenti: contratti tipici o atipici. Regole: quelle del contratto (non c’è un’autonoma causa prelationis) più di prelazione.
II. Contratto sui generis in senso proprio, propria giustificazione causale: quella di assicurare ad una parte la preferenza in caso di stipulazione. Autonomia (schema: quis).
Elementi.
Causa. Il patto può essere gratuito o oneroso.
Gratuito (puoi concludere ex 1333)
- Per alcuni è donazione: se manca spirito di liberalità o forma ex 782 il negozio è nullo.
- Per altri è un negozio atipico gratuito: produce effetti anche senza forma purché ci sia un interesse – anche non patrimoniale – del promittente.
Oneroso (schema basilare proposta-accettazione). Di regola. Corrispettivo per compensare il concedente della perdita di autonomia contrattuale (in relazione a quis).
Forma. Distingui: se a) stessa del definitivo (per 1351); se c) stessa del definitivo, secondo regola desumibile (ex 1351, 1392, 1403, 1399) per negozi di secondo grado; altri casi: libertà forme.
Disciplina
Durata: si applica 1379? Tesi 1: sì, il patto è nullo se senza termine o con termine eccessivamente lungo; Tesi 2 (Cass.): no, perché 1379 si applica solo a casi di divieto di alienare (in senso assoluto) e non a casi di mera disciplina della disposizione del diritto: deduci termine da comportamento parti, interpretazione contratto; se non aiuta, intervento giudice ex 1183.
Obblighi del concedente (per capire quando c’è inadempimento). Tesi 1 (a). Pattuita la prelazione sorge, in capo al promittente, un obbligo positivo di preferire (se non addirittura di contrarre). Tesi 2. Obbligo negativo (di non preferire terzi, prima di aver comunicato le condizioni della contrattazione al prelazionario e aver avuto risposta negativa). Tesi 3 (giur). Obbligo negativo (sorge subito), positivo (rappresentato dal contrarre) a seguito di denuntiatio.
Inadempimento. Non c’è inadempimento finché non contrai col terzo. Non rilevano trattative col terzo, inerzia del promittente e nemmeno comportamenti di distruzione e trasformazione del bene (per alcuni non rileva nemmeno prel: finché non stipuli definitivo, puoi ancora adempiere). Del resto, trattative potrebbero servire a concedente per condizioni della contrattazione.
Denuntiatio. Una volta determinatosi a contrarre, è tenuto. E’ dichiarazione con cui concedente avvisa prelazionario che si è deciso a contrarre. Contenuto:
(a). Denuntiatio fa avverare la condizione sospensiva. Il contenuto del contatto preliminare è ricavato per relationem dalle condizioni di acquisto offerte dal terzo: denuntiatio deve contenere condizioni offerte dal terzo e vale come proposta irrevocabile di concludere il contratto definitivo (o preliminare bilaterale, secondo offerta del terzo).
(b). Anche qui, denuntiatio vale come proposta irrevocabile.
(c). Denuntiatio è atto non negoziale di partecipazione, atto di interpello. Non deve fissare in modo compiuto gli elementi del futuro contratto.
(e II, credo). Mezzo per adempiere l’obbligo positivo. Invito a proporre o proposta semplice.
Differenze: 1. promittente può o meno revocare?; 2. prelazionario accetta: contratto si conclude subito?; 3. forma: stessa del contratto che si intende concludere? Effettuata la denuntiatio e trascorso il termine senza accetti, concedente può contrattare con terzi, stesse condizioni o più gravose.
Violazione del patto da parte del concedente. Vende a terzi senza denuntiatio.
(a). 2932 e prevale sul terzo se trascrivi la domanda prima dell’acquisto del terzo.
(b). v. opzione.
(c). solo risarcimento del danno: è resp. pre: interesse negativo.
(altri casi XXX). 1218, responsabilità contrattuale, risarcimento del danno (tutela meramente obbligatoria, no opponibilità né trascrizione, perché privati non possono creare vincoli con efficacia erga omnes: ex 1372; 1379 e in genere tutti i limiti all’autonomia negoziale non possono essere opposti ai terzi; trascrizione ipotesi tipiche; prelazioni legali – di solito reali – essendo deroga a 1379 vanno interpretate restrittivamente; numero chiuso diritti reali). Quanto? Tesi prevalente: interesse positivo, pur ridimensionato (secondo la maggiore o minore probabilità che il prelazionario, correttamente informato, avesse esercitato il suo diritto). Tesi minoritaria: interesse negativo, perché per il positivo occorre l’inadempimento di un obbligo derivante dal contratto definitivo (che qui non è stipulato).
Tesi isolata (Santoro-Passerelli): patto ha efficacia reale, che gli deriva non dalla pubblicità legale, ma dal patto stesso, che in alcune ipotesi può avere efficacia più intensa di quella inter partes.
IMP: prelazione contenuta in clausole di atto costitutivo o statuto di società, per favorire soci in caso di vendita di quote o azioni. Efficacia reale: ex opponibilità a terzi dell’atto costitutivo e statuto (soggetti a pubblicità) e 2355. Conseguenza: la vendita non è opponibile alla società (che può rifiutare l’iscrizione dell’acquirente nel libro dei soci) né ai soci beneficiari del diritto.
Accordo fraudolento col terzo. Vale quanto detto sopra: solo risarcimento, perché non vale il principio fraus omnia corrumpit: contratto in frode ad un terzo è valido. Possibilità:
- Simulazione, se presupposti.
- Oltre 1218 verso concedente, 2043 verso terzo. Elemento oggettivo: stipula del contratto. Elemento soggettivo: volontà di provocare evento lesivo, non basta previsione. Si parla al riguardo di illeciti di dolo (condotte in sé lecite diventano illecite se poste in essere con dolo, dolo trasmigra da elemento soggettivo a oggettivo: ecco perché previsione non basta). Ipotesi sono: doppia vendita immobiliare, doppia cessione del credito (induzione a inadempimento).
- Nel caso di 2043 verso terzo, Vettori valorizza 2058 (ti ripigli il bene!).
SCHEMA 36. RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE
1. Nozione
Responsabilità per lesione della libertà negoziale. Tutela l’interesse alla libera esplicazione dell’autonomia negoziale, l’interesse del soggetto a:
- Non essere coinvolto in trattative inutili
- Non stipulare contratti invalidi ed inefficaci
- Non subire danni o inganni circa atti negoziali.
Secondo alcuni Resp pre non è una categoria unitaria e omogenea di lesione della libertà negoziale, ma racchiude illeciti di diversa natura, accomunati dalla modalità cronologica della condotta lesiva.
2. Diritto comparato.
Francia e Svizzera: particolare figura di responsabilità extracontrattuale, in sistemi atipici di illeciti extracontrattuale che sanzionano qualsiasi fatto dell’uomo qualificato da colpa.
Germania: tipicità degli illeciti extracontrattuali: non consente di comprendere culpa in contraendo: si è attribuita ad essa natura contrattuale.
3. Fondamento
Nel nostro ordinamento, 1337 e 1338. In che rapporto sono?
Giur: 1337 è enunciazione fondamentale del principio di resp. pre. e 1338 è una specificazione.
Bianca: l’interpretazione della giurisprudenza non coglie nel segno tutto l’istituto. Resp. pre. deriva da lesione della libertà negoziale:
- comportamenti dolosi e colposi, neminem laedere.
Inosservanza del precetto di BF, lealtà correttezza.
4. Natura
I. Contrattuale. All’inizio delle trattative, tra i soggetti si instaura obbligo legale secondiario, obbligazione legale di bf: è un’obbligazione ex lege, che discende dal fatto giuridico dell’instaurarsi delle trattative. 1337 ha cioè portata innovativa, estende la resp. contr. Alla fase delle trattative. Ragioni: contr. è più adeguata a tutelare il soggetto leso, poiché il danneggiante risponde a prescindere da colpa; difficoltà di concepire un obbligo di bf al di fuori di uno specifico vincolo tra soggetti. Conseguenze: prescrizione, onere prova, 1228, incapacità di intendere e volere non è causa di esonero da responsabilità. Ct:
II. Extracontrattuale. Dovere di bf come obbligo (non è obbligazione) generico, che tutela gli interessi della vita di relazione.
III. Tertium genus. Ct: non esiste.
5. Le ipotesi
I. Violazione della BF nelle trattative e nella formazione del contratto. 1337.
BF. In senso oggettivo: lealtà e correttezza. Pure in 1336, 1375, 1358, 1460, 2° c., implicitamente 1175. (distingui da BF in senso soggettivo: materia possesso e invalidità del contratto, e simulazione e norme che fanno salvi i diritti dei terzi di bf). Il giudizio di lealtà e correttezza è svolto dal giudice secondo le circostanze concrete, tendendo conto delle qualità delle parti, della natura dell’affare, delle modalità delle trattative e di ogni altro elemento rilevante.
Trattative. Contatto instaurato tra le parti, comportamenti e dichiarazioni posti in essere in vista della possibilità di stipulare il definitivo. Secondo alcuni comprendono anche la fase della formazione, per altri attengono necessariamente ad una fase anteriore.
Formazione. Resp. pre. si applica:
- se non c’è stipulazione.
- c’è stipulazione invalida.
- c’è stipulazione valida. Dubbio:
- Tesi 1. Sì 1337, perché tutela l’affidamento nella lealtà, prescindendo dall’esito delle trattative e dalla validità del contratto.
- Tesi 2. Giur. Se il contratto è valido, non puoi far valere resp. pre., salvo 1440.
Parti.
Tesi 1. Solo i futuri contraenti devono uniformarsi a obbligo di bf.
Tesi 2 (dottrina): anche coloro che non sono parti sostanziali, ma hanno partecipato e influito sulle trattative. Es. Lettere di patronage, e codice in numerosi ipotesi dimostra estensione (1398, 1759, 1° c., 1718, ult. c., terzo estraneo-dolo).
Ambito. Contratti, no atti mortis causa, atti unilaterali: pare di sì, trattative possono esserci.
Ipotesi riconducibili a 1337.
Tesi 1. Tipicità del contenuto degli obblighi di lealtà e correttezza: deve trattarsi di obblighi stabiliti da altre norme dell’ordinamento.
Tesi 2. Attualmente: clausola di 1337 aperta; le norme la cui violazione dà vita a 1337 sono quelle norme non scritte del vivere sociale poste da doveri di lealtà e salvaguardia, che impongono alla parte di comportarsi lealmente e di attivarsi per salvaguardare l’utilità dell’altra nei limiti dell’apprezzabile sacrificio.
Informazione. Su circostanze relative a:
- Validità dell’affare (V. Torrente)
- Efficacia dell’affare (es. rappresentante senza poteri, o li eccede)
- Utilità dell’affare o della prestazione: irrealizzabilità della causa, impossibilità di realizzare l’interesse dell’altra. Stipulato il contratto: annullamento per errore o inadempimento e quindi responsabilità contr.
- Cause di inadempimento. Stipulato il contratto, inadempimento è responsabilità contr.
In più specifici dovere di informazioni previsti da leggi speciali. arhhhhhhhhhhh
Chiarezza. Linguaggio deve poter essere compreso; nel caso di difficoltà, il contratto viene comunque applicato secondo il significato obiettivo del linguaggio. Ma non è possibile approfittarsi dell’ignoranza dell’altra parte.
Segreto. No divulgazione di notizie riservate, anche se non ci sono specifici obblighi imposti dal segreto di legge (622 e 623 cp).
Atti necessari alla validità ed efficacia. Es. richiedi autorizzazioni.
Recesso ingiustificato dalle trattative
1. Recesso senza valida giustificazione.
Tesi 1. Recesso è illecito solo se l’inizio o la continuazione delle trattative sono avvenuti in mf, cioè senza intenzione di addivenire al contratto, ma solo per impedire all’altra parte di intraprendere una trattativa con altri. Dolo.
Tesi 2. Soggetto è responsabile non solo se ha agito con dolo ma anche con colpa: si è esposto a trattative senza verificare le proprie possibilità o senza sufficiente determinazione. Anche colpa.
Tesi 3. La semplice colpa non basta, occorre violazione di bf. CT: bf è violata anche se comportamento è colposo.
2. Quando le trattative sono ad un punto tale. Il problema qui è individuare il momento a partire dal quale vi è resp. pre. (considerando che lo svolgimento delle trattative non comporta alcun obbligo di concludere il contratto).
- intesa su punti essenziali, restano da definire i secondari.
- accordo è completo, mancava di essere tradotto in forma scritta.
3. Che l’altra parte ha fatto ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto. Il requisito dell’affidamento legittimo pare non richiesto se colui che recede ha agito con dolo
Prova. Danneggiato prova il fatto lesivo (interruzione delle trattative, che ha leso un ragionevole affidamento). Recedente prova la giustificazione della revoca.
Fuori da trattative il danno subito da chi ha confidato nella conclusione può trovare fondamento in 2043, se vi sono i presupposti.
II. Stipulazione di un contratto invalido o inefficace. 1338.
Oggetto. Circostanze obiettive che rendono il contratto invalido e, secondo alcuni, anche inefficace; no conveniente o inutile.
- Invalido o inefficace: annullamento o inefficacia più resp. pre.
- Inutilità. No
Annullamento per errore più
Inadempimento: resp. contr.
- Convenienza. No, salvo dolo; e semplice silenzio da solo non è dolo.
- Inesistenza del contratto. Per Bianca sì, perché è stato indotto a confidare nella stipulazione e l’altro sapeva o doveva sapere.
Comportamento del danneggiante. Violazione di bf (non ha comunicato ciò che sapeva), ma anche dolo e colpa (doveva sapere), secondo competenze tecniche, professionali, non conoscibili dall’altra.
Comportamento del danneggiato. Ha confidato senza colpa (salvo dolo dell’altra), guardi in concreto alle circostanze. Es. ignoranza di diritto non è scusabile; CT (Bianca): guardi in concreto, a volte la legge può richiedere una specifica competenza tecnica, che ha solo una delle parti.
III. Violenza e dolo, stati soggettivi.
Violenza
Per contrarre: annulli (anche se il terzo non sapeva) più resp. pre.
Per alterare: annullamento o risarcimento, rappresentato da deteriori condizioni contrattuali.
Per impedire la conclusione: resp. pre.
Dolo
Per contrarre: annullamento del contratto (se posto in essere dal terzo, occorre però che la controparte sapesse) più resp. pre. (se posto in essere dal terzo e l’altro sapeva, solidale).
Per alterare: 1440, danno è minore convenienza economica dell’affare. Per giur, 1440 dà diritto tanto a danno emergente quanto a lucro cessante, senza il limite dell’interesse negativo ex 1337 (ove contratto non è stato concluso).
Per impedire la conclusione: resp. pre.
Per indurre un soggetto a confidare nella conclusione: resp. pre.
Errore (colposo – se no è dolo – da contraente o terzo). Chi cade in errore non deve essere a sua volta in colpa.
Essenziale: annulli ex 1429.
Incidente (non essenziale): resp. pre.
6. Il danno
V. Torrente
SCHEMA 37. LA SIMULAZIONE
1. Nozione
Fenomeno dell’apparenza contrattuale creato intenzionalmente. Le parti stipulano un contratto con l’intesa che esso non corrisponda alla realtà del loro rapporto. Di fatto è un’ipotesi di apparenza, ma è particolare in quanto: - contrattuale; - intenzionale; - specifica disciplina.
2. Tipologie
Assoluta: le parti fingono di porre in essere un negozio ma non ne vogliono alcun effetto. Es. debitore per sfuggire al pignoramento vende fittiziamente il bene ad un terzo.
Relativa: le parti fingono di porre in essere un negozio ma in realtà vogliono intendono concludere un negozio diverso, con altri effetti. Es. il disponente per assicurare un’attribuzione ad uno soltanto dei suoi figli senza che sia esposta a riduzione, finge di vendere al figlio tale bene, mentre in realtà glielo dona). La simulazione relativa può essere:
- Oggettiva: cioè vertere sul contenuto della pattuizione. Causa (tipo di contratto: fai vendita, ma in realtà è donazione); Oggetto (il prezzo reale è superiore); Modalità (negozio condizionato, ma in realtà è puro o viceversa).
- Soggettiva: la parte sostanziale di un negozio è diversa da quella che appare. Es. il debitore per ragioni fiscali o per sfuggire ai creditori fa apparire apparire suo figlio come acquirente di un appartamento. Postula la necessità di un’intesa plurilaterale, intercorrente tra tutte le parti.
Presunta: in alcune ipotesi il legislatore presume (è presunzione assoluta, no prova contraria) simulazione. Soggettiva (779, 3° c.), Oggettiva (1526, 3° c.: è vendita con riserva di proprietà).
3. Natura
I. Teoria volontaristica. Divergenza tra volontà e dichiarazione. La volontà manca.
II. Teoria dichiarazionistica. Divergenza non tra volontà e dichiarazione ma tra dichiarazioni incompatibili (negozio simulato e controdichiarazione).
III. Teoria precettiva (in parte). Vizio funzionale della causa: incompatibilità tra la causa tipica del negozio simulato e l’intento in concreto perseguito (la causa del negozio simulato manca, o è inidonea a giustificare una tutela giuridica, o vi è un abuso della causa).
IV. Prevalente dottrina. Negozio perfetto (ecco perché è valido nei confronti dei terzi), ma inefficace, in dipendenza dell’autoregolamento d’interessi intercorso tra le parti.
4. Elementi
a) Accordo simulatorio: convenzione, intesa reciproca e consapevole circa la divergenza tra il negozio stipulato e l’effettivo rapporto. Tale intesa intercorre tra almeno due soggetti: contraenti (se contratto); dichiarante e destinatario (se negozio giuridici unilaterali); tre se simulazione relativa soggettiva. Si discute sulla natura dell’accordo simulatorio:
- Dichiarazione di scienza. Basta la consapevolezza del carattere simulato delle dichiarazioni emesse.
- Atto negoziale (più specificamente contratto, essendoci intesa). XXX Poiché il contratto apparso è idoneo a produrre effetti, l’accordo simulatorio vale a determinare il contenuto negativo o il diverso contenuto del contratto simulato (quindi anch’esso produce effetti). In questo senso è un negozio (applichi vizi consenso; può essere a sua volta simulato). Poiché determina il reale significato del contratto simulato, deve essere anteriore o contemporaneo.
b) Causa simulandi. Indica la ragione che induce le parti a simulare. Può essere la più varia: eludere un’aspettativa di mero fatto, un’aspettativa giuridica, un vero e proprio diritto di altri soggetti, un divieto oggettivo della legge, oppure le parti possono stabilire la premessa per la creazione di un’aspettativa o di un diritto di terzi. Rappresenta perciò un motivo: non è elemento necessario del processo simulato e del negozio simulato. Irrilevante al fine di dichiarare simulato il negozio. Il legislatore se ne disinteressa e lascia ad altre sedi la regolazione di eventuali profili di illiceità (se intento è fraudolento, illecito).
c) Oggetto (rectius, ambito della simulazione).
- Applicazione generale ai contratti. Pure a contratti plurilaterali (se la simulazione intercorre solo tra alcune parti, la opponi solo a quelle). Vedi la problematica della simulazione dell’atto costitutivo di società per azioni (guarda che nullità è cambiata, art. 2332 c.c.).
- Atti negoziali unilaterali. 1414, 3° c.: “atti destinati a determinata persona”, perché altrimenti non puoi dare vita a intesa simulatoria. Tesi 1: solo recettizi. Tesi 2: pure non recettizi, purchè abbiano destinatario determinato.
Testamento: no, perché no destinatario determinato. In contrario non può addursi 627, poiché il testatore affida effettivamente i beni al fiduciario (interposizione reale).
Rinunzia all’eredità: no.
Offerta al pubblico: no, ma se con uno tra i mille destinatari c’è simulazione, a questo puoi opporla.
Rinunzia a diritti reali parziari (in particolare, all’usufrutto): pare di sì, interpretandola come negozio recettizio.
Titoli di credito (in particolare, cc. dd. cambiali di favore): giurisprudenza prevalente no, per natura astratta e formale della cambiale, per cui la causa non rileva (non si può perciò concepire simulazione assoluta per mancanza di causa).
- Atti giuridici in senso stretto: secondo parte della dottrina no (sono sottratti all’autonomia delle parti, quindi non possono essere fittizi, in più gli effetti non sono voluti dalle parti); secondo altra parte devi distinguere: quelli il cui significo ed effetti dipendono dall’autore sì (es. confessione stragiudiziale, quietanza); quelli il cui significato ed effetti dipendono esclusivamente dall’osservanza di un determinato comportamento no (es. trascrizione).
- Aree di specialità: matrimonio (123, sua disciplina, azione un anno); convenzioni (164, le parti stanno ai limiti di 164, 2° c.).
- Data di un atto (si tratta di dichiarazione di scienza): si discute. Giurisprudenza: sì, se guardi allo scopo perseguito dalle parti nel senso si spostare nel tempo gli effetti negoziali. Dottrina: il problema non si pone per i terzi, posto che puoi opporgli un atto solo se ha data certa.
d)Forma. Libera, vedi controdichiarazione.
e) Controdichiarazione (o contro scrittura). Non si tratta di un elemento necessario, è la forma, il documento attraverso cui le parti attestano il loro accordo simulatorio. E’ importante, dati i limiti di prova cui sottostanno le parti (v. prova). A differenza dell’accordo simulatorio, può essere pure successivo alla simulazione: se contestuale è una dichiarazione di scienza rappresentativa della simulazione; se successivo ha natura confessoria.
5. Disciplina. Regole spicciole: terzo prevale sempre su parti; tra terzi prevale (si cerca) verità su apparenza, salvo esigenze di sicurezza della circolazione.
Tra le parti. Prevale la realtà.
- 1414, 1° c.: “il contatto simulato è senza effetto”: simulazione assoluta, nullità o inefficacia.
- 1414, 2° c.: “se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra di esse il contratto dissimulato, sempre che sussistono i requisiti di forma e di sostanza”. Qui due interpretazioni:
Tesi 1: quello simulato è senza effetto, come 1° c.; quello dissimulato ha effetto perché è quello che le parti hanno voluto davvero. I requisiti di forma tuttavia secondo la giurisprudenza possono stare nel simulato: deroga a rigida interpretazione dei contratti formali, per cui la forma richiesta dalla legge deve coprire ogni elemento.
Tesi 2: gli effetti realmente voluti derivano dal negozio simulato, è come se l’accordo simulatorio valga ad attribuire alla dichiarazione simulata il significato convenzionalmente determinato tra le parti. Ecco perché i requisiti di forma e di sostanza devono sussistere nella stessa dichiarazione simulata.
Le conseguenze. la legge dice “il contratto simulato è senza effetto” (art 1414). Possibilità (vedi natura): Nullità (manca consenso; invalidità che deriva dall’incompatibilità delle dichiarazioni; manca causa), eccezionale rilevanza nei confronti dei terzi (per loro il negozio è operante) trova la sua giustificazione nella tutela dell’affidamento; Inefficacia (del contratto simulato e, nella simulazione relativa, piena efficacia del contratto dissimulato), poiché le parti non possono disporre della nullità, mentre possono disporre (condizione, termine) dell’efficacia del negozio, si spiega così perché tra l’altro il negozio può eventualmente assumere efficacia a seguito della revoca dell’accordo simulatorio.
Nei confronti dei terzi. 3 categorie di terzi.
A: 1414, 1° c. Aventi causa dal simulato acquirente (sia mortis causa, come legatari, eredi problema, sia inter vivos), hanno acquistato diritti dal titolare apparente, hanno fatto affidamento sul contratto simulato.
- Tesi ampia: tutti coloro che vogliono far valere l’apparenza, in quanto da essa conseguono un effetto giuridico favorevole (purché l’effetto sia già realizzato).
- Tesi ristretta: solo coloro che hanno acquistato diritti dal titolare apparente.
- Ipotesi dubbie: Mediatore (giurisprudenza ha detto di sì, ma ciò in quanto ha lavorato con esito favorevole, se poi le parti hanno deciso di non stipulare veramente, fatti loro: lui comunque ha diritto alla provvigione); Prelazionario nella simulazione assoluta (la giurisprudenza oscilla: secondo una parte sì, può esercitare il retratto, in quanto pur non essendo avente causa in senso tecnico ha comunque interesse a far valere l’apparenza; secondo una parte no).
Occorre BF soggettiva, che si presume. A per esigenze di sicurezza dinamica (non è tanto per esigenze di affidamento, anche B fanno affidamento – sulla realtà –, è perché il legislatore fa una scelta tecnica: tra terzi, entrambi meritevoli di tutela, prevalgono quelli che fanno circolare la ricchezza) prevale su tutti (parti e loro successori universali, aventi causa dal simulato alienante B, creditori del simulato alienante C), salvo che trascrizione domanda accertamento della simulazione (si ritiene che il terzo abbia l’onere di conoscere i registri immobiliare e cià appare escludere buona fede), possesso di buona fede e acquisto.
B: 1415, 2° c. Aventi causa dal simulato alienante. La legge non menziona chi sono: tutti coloro che vogliono far valere la realtà, in particolare:
- Acquirenti dal simulato alienante.
- Legittimari.
- Rappresentato nella simulazione relativa di prezzo (mandante dà mandato a vendere a non meno di 100, mandatario vende a 150 ma fa risultare a 100 e si spartiscono il ricavato).
- Prelazionario nella simulazione relativa (tizio non vuole vendere al prelazionario caio e fa finta di vendere a sempronio per un prezzo alto che caio non può pagare).
Qui non si pone un problema di buona fede: non c’è scritto e se il terzo agisce qui è perché è ovvio che ha capito la simulazione.
C: 1416, 1° c. Creditori dal simulato acquirente. Fanno valere la garanzia sul bene che, secondo il contratto simulato, è del loro debitore. Prevalgono sulle parti e sugli aventi causa del simulato alienante.
D: 1416, 2° c. Creditori del simulato alienante. Fanno valere la garanzia sul bene apparentemente alienato. Prevalgono sulle parti, non prevalgono sui terzi di buona fede del simulato acquirente A, prevalgono sui creditori del simulato acquirente D se chirografari (no diritti reali garanzie o privilegi) e tempo anteriore. Tra creditori quindi tende a prevalere la sicurezza statica (per ragioni analoghe a revocatoria).
Problema del curatore del fallimento e compravendite immobiliari. Simulazione relativa oggettiva di prezzo: il prezzo reale è molto più alto ma per fini fiscali viene dichiarato un prezzo molto più basso (es. 200.000 euro, prezzo reale 600.000). Il venditore-costruttore fallisce. L’acquirente (parte) può opporre al curatore del fallimento la simulazione? Prima tesi (fino a 1977): no, perché tu sei parte e pure curatore. Seconda tesi (da 1977): sì perché il curatore non è solo rappresentante dei creditori (quindi terzo); è anche parte (in quanto prosegue nei rapporti del fallito); inoltre il compratore in questo caso non agisce con la simulazione per far valere il rapporto dissimulato in pregiudizio del fallimento, bensì per far risultare che non ci sono i presupposti della revocatoria (sproporzione tra prezzo e bene), si supera quindi il problema sostanziale della simulazione di 1416 e resta un problema di prova della equivalenza delle prestazioni, per cui occorre data certa (2704) cioè o registrazione, che non abbiamo fatto, o altro atto o fatto per cui data certa (morte o contro scrittura in cui dici 600.000 euro, che per aver data certa è piego raccomandato). Questi problemi comunque tendono ad essere superati:
- Decreto competitività (d. lgs. 35/2005) modifica rev. fall.: in 67, n. 1, rientra solo prima casa.
- D. lgs. : obbligo per nuove costruzioni di prestare fideiussione, quindi se l’imprenditore fallisce, l’acquirente è garantito. Vai in banca e ti dà l’equivalente.
Problema delle compravendite immobiliari e simulazione relativa del prezzo. Spesso le parti nel rogito dichiarano prezzo più basso rispetto a quelli pattuito. I contraenti possono provare per testi che il prezzo è inferiore? I limiti di 1417 operano anche nella simulazione relativa parziale? Tesi 1 (fino a 2004): no, se c’è solo simulazione del prezzo il contratto simulato è valido, la clausola simulatoria non ha autonomia strutturale o funzionale (che invece ha il contratto dissimulato), non puoi equipararla a simulazione relativa totale e quindi non incontra i limiti di 1417 né contratsa col divieto di 2722, essendo la simulazione del prezzo diversa dalla simulazione del contratto e quindi il relativo accorso simulatorio non viene in considerazione come patto aggiunto o contrario al contenuto del contratto. Tesi 2 (2004): se la forma è ad substantiam, la simulazione del prezzo non riguarda un elemento accessorio (per cui non opererebbe il divieto del 2722), ma un elemento essenziale, con conseguente applicabilità delle limitazioni di prova previste.
Azione di simulazione:
- Natura. Azione di accertamento negativo. Se simulazione relativa, ad essa si accompagna azione di accertamento positivo in relazione al negozio dissimulato.
- Prescrizione. Tesi 1: Simulazione assoluta: imprescrittibile; Simulazione relativa: prescrizione ordinaria (azione costitutiva di impugnazione del contratto simulato, tendente a sostituire al regolamento posto da questo quello risultante dal contratto dissimulato). Tesi 2: in realtà, si tratta comunque di accertamenti negativi, che hanno natura dichiarativa e quindi, in quanto tali, imprescrittibili; quello che si prescrive nell’ordinario termine decennale è il diritto (e quindi la relativa azione) derivante dal contratto dissimulato, perché è una normale azione contrattuale (in pratica potrai far valere la simulazione, ma sarà inutile, perché non potrai ottenere il diritto).
- Litisconsorzio necessario. Se la simulazione è fatta valere in via di azione: tutti coloro che parteciparono all’intesa (per evitare inscindibilità del rapporto di cui si vuole accertare la reale consistenza); no se in via di eccezione o incidentale.
Rapporti azione simulazione-azione revocatoria. Giurisprudenza della Cassazione: le due azioni, anche se proposte nello stesso giudizio, danno luogo a due distinte domande, riguardanti due diverse pretese: la prima fa riferimento ad un atto che si assume esistere solo nell’apparenza; la seconda riguarda un atto che si riconosce esistente e del quale si tende ad eliminare gli effetti per il pregiudizio che arreca. La pronuncia di simulazione (assoluta) assorbe dunque quella di revocazione, ma non viceversa (il giudice che si pronuncia sull’azione revocatoria proposta in via subordinata senza pronunciarsi sull’azione di simulazione proposta in via principale viola il rpecetto che gli impone di giudicare su tutta la domanda).
Prova (1417). Terzi senza limiti (perché non possono procurarsi altrimenti la prova della simulazione). Parti (e loro aventi causa, inter vivos o mortis causa): consueti limiti della prova del contratto (salvo che il contratto sia illecito). Quindi applicherai 2721 e nel caso in cui il contratto simulato è redatto per iscritto (poiché viene considerato come documento) l’art. 2722. In quest’ultimo caso quindi puoi dire che:
- no prova per testimoni ex 2722 ( e presunzioni, ex 2729, 2° c.).
- sì prova per testimoni se 2724, n. 1, 2, 3, 4 e contratti non formali.
- sì prova per testimoni se 2724, n. 3 e contratti per cui legge o volontà delle parti richiedono prova per iscritto o forma per iscritto sotto pena di nullità (es. 1350 c.c., cioè contratti immobiliari). Tieni conto che giurisprudenza interpreta così la disciplina relativa ai contratti immobiliari: simulazione assoluta (sì 2724, n. 1, 2, 3, 4, perché oggetto della prova non è il negozio formale, ma l’inesistenza dello stesso; sì 2724, n. , perché viene in considerazione l’esistenza e la validità del contratto dissimulato).
- sì prova per testimoni se contratto illecito.
6. Figure affini
I. Figure che come la simulazione sono divergenza tra volontà interna ed esterna.
a) Errore ostativo. Divergenza involontaria (nella simulazione invece è consapevole) tra voluto e dichiarato che, in presenza di alcuni requisiti, può dare vita ad annullamento.
b) Riserva mentale (detta anche simulazione unilaterale): volontaria divergenza tra volontà e dichiarazione, ma senza intesa e senza che, si regola, l’altra parte possa riconoscere la divergenza. Non rileva ai fini della validità del negozio, poiché, anche qualora l’altra parte ne fosse a conoscenza, la riserva sarebbe superata dalla decisione del soggetto di dichiarare la diversa volontà.
II. Figure che come la simulazione danno vita ad una regolamentazione per un fine ulteriore.
c) Negozio fiduciario. E’ un negozio caratterizzato dal collegamento tra due negozi, uno esterno e uno interno (volto a limitare tra le parti gli effetti del primo), ma sono entrambi voluti ed effettivi.
d) Negozio indiretto. Il negozio indiretto è effettivamente voluto dalle parti, è il necessario e reale mezzo per raggiungere il fine voluto.
e) Negozio in frode alla legge. E’ una specie del negozio indiretto, ma lo scopo è illecito, raggiunto mediante un negozio lecito effettivamente voluto (es. vendo con patto di riscatto, stabilendo che la proprietà passa solo scaduto il termine per l’esercizio del riscatto: fine del patto commissorio, raggiunto attraverso vendita con patto di riscatto). Puoi raggiungere lo stesso scopo con simulazione (es. simulando vendita con patto di riscatto e dissimulando un autentito patto commissorio).
III. Figure affini alla sola interposizione fittizia di persona.
e) Interposizione reali di persona
f) Intestazione di beni sotto nome altrui. Un soggetto, al fine di compiere una liberalità, acquista un bene ma lo fa intestare sotto il nome del beneficiario. L’alienante è, a differenza della simulazione, del tutto estraneo al rapporto, inoltre non vi è simulazione perché i beni passano davvero nella proprietà del nuovo intestatario. Se guardi bene, intestazione di beni sotto nome altrui non ha autonomia: o è donazione indiretta (es. l’acquisto è fatto dal donatario e il prezzo è versato dal donante, è 1180 c.c. e oggetto della donazione indiretta è il bene, non il denaro; es. l’acquisto è fatto dal donante con denaro proprio facendo intestare l’immobile al beneficiario, è contratto a favore di terzo e oggetto della donazione indiretta è il bene); o è donazione diretta (es. l’acquisto è fatto dal donatario con il denaro donatole dal donante mediante traditio – donazione valida solo se modico valore – e l’intenzione del donante della destinazione del denaro all’immobile costituisce preghiera, raccomandazione, al massimo modus.
SCHEMA 38. LA CAUSA imp. ci sono delle imprecisioni - ricordo di averle individuate mentre ripassavo - sul rapporto con presupposizione verificatele!!
1. Storia. Diritto romano. Ignorava causa. Dottrina canonistica: la volontà negoziale è giuridicamente rilevante solo se ha una ragione pratica che la giustifica.
2. Spunti comparatistici.
- Germania. Titulus (causa); Modus (effetto traslativo: a prescindere da causa è idoneo a produrre il trasferimento del diritto). No irrilevanza assoluta di causa, ma rilevanza ritardata: l’effetto traslativo si produce subito, pure se manca la causa, ma può essere eliso con azione di ripetizione di indebito.
- Modello inglese. Misto: negozi che richiedono forma solenne (weed, formalismo puro che supera il substrato causale: non occorre accertamento della causa); negozi che non hanno forma solenne (occorre causa: consideration, che non è del tutto sovrapponibile a nostra causa).
- Modello Unidroit. Il libero consenso è sufficiente. L’importante è che non vi siano fenomeni di debolezza e abuso della parte preponderante, che viziano consenso. Favore per la contrattazione.
- Nostro ordinamento. Continuità con cod. Napoleon e cod 1865: Causalistico (1325).
3. Nozione (in generale). Interesse che l’operazione contrattuale è diretta a soddisfare; fondamento della rilevanza giuridica del contratto. Contratto è preso in considerazione dall’ordinamento in quanto strumento di finalità pratiche che realizzano un interesse apprezzabile.
Anche: criterio di interpretazione, qualificazione, adeguamento del contratto.
4. Fondamento, ratio. Prima, logica pubblicistica: nudo scambio dei consensi non basta, si vogliono evitare spostamenti patrimoniali ingiustificati, irrazionali, illogici. Oggi, causa non è più funzione “sociale”, strumento di controllo da parte dell’ordinamento, ma è strumento di tutela del singolo: le parti non possono trasferire diritti o assumere obblighi senza causa.
5. Teorie
Teorie oggettive: cod 1865. Causa riferita all’obbligazione, si riteneva che contratto fosse fonte solo di obbligazioni, non c’era principio consensualistico: causa di contratto deve essere anche causa di obbligazione, causa della promessa sta nella contro promessa dell’altro contraente (capisci che funziona per i contratti onerosi, non per quelli tipo donazione, allora poiché lo spirito di liberalità può essere espressione di un momento chiedi forma). Analogamente Common law: consideration, scambio tra prestazioni).
Causa in astratto: cod 1942. Contratto ha effetti obbligatori E reali. Concezione unitaria di causa; la prestazione ha titolo e non causa nell’obbligazione, essendo atto esecutivo del contratto la sua causa va ricercata nella causa del contratto. Betti: causa astratta. Funzione tipica, astratta, economico-sociale, prevista dal legislatore a livello normativo. Non è solo la ragione pratica per cui le parti stipulano, è la ragione per cui l’ordinamento riconosce rilevanza giuridica al contratto: causa come mezzo di controllo dell’utilità sociale del contratto. Alla base di causa in astratto c’era ideologia del fascismo, per cui ti riconosco effetti se il contratto persegue interessi meritevoli di tutela per ordinamento corporativo. 1322 in senso positivo.
CT1: causa astratta è compatibile con ottica del fascismo, incompatibile con principi costituzionali dell’autonomia negoziale e della libertà di iniziativa economica.
CT2: nei negozi tipici causa c’è sempre, sempre lecita. 1344 coerente a questo disegno: causa in astratto mai illecita, ma può avere in concreto fine illecito. 1344 per reprimere contratto tipico.
CT 3: sovrapponi causa a tipo. La legge in realtà non spiega le ragioni per cui le parti compiono un’operazione, ma gli effetti che quel tipo negoziale produce.
CT 4: avremmo una doppia causa, nei negozi tipici astratta e in quelli atipici concreta.
Causa in concreto. Cass. 2006: amministratore di società, 2222 (società si obbliga verso amministratore a ulteriore compenso per contratto di consulenza, è chiaro che in astratto la causa c’è, ma Cassazione dice: causa manca, perché ha ad oggetto attività che soggetto deve già svolgere all’interno dell’attività di amministratore). Il tipo legale fissato dalla legge può essere utilizzato dalle parti per molteplici ragioni. La causa non è l’archetipo, il modello in astratto fissato dalla legge, ma è la sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare (fermo restando che tale sintesi deve riguardare la dinamica contrattuale e non la mera volontà delle parti). In realtà teoria della causa in concreto era stata recepita implicitamente già in alcune sentenze: nullità dei trasferimenti a scopo di garanzia (vendita con patti di riscatto, illecita, è scopo garanzia se ha alcune caratteristiche concrete: precedente rapporto di garanzia, prezzo sproporzionato); sale and lease back in alcuni casi illiceità; rendita vitalizia causa manca se assenza alea, sproporzione tra obbligazioni di parti). Così individuata, causa non è più mezzo di controllo da parte dell’ordinamento, ma diventa piuttosto mezzo di tutela del singolo (ratio: ordinamento non consente di impoverirsi se non c’è causa che giustifica il trasferimento).
6. Corollari della causa in concreto.
a) No negozi astratti. Causa nel nostro ordinamento è elemento costitutivo indifferentemente del contratto e del negozio giuridico unilaterale (ex 1324: unica disciplina negozio giuridico, contratto differiscono da negozio unilaterale solo nel procedimento di formazione). Anche laddove codice parla di astrazione della causa non è mai astrazione materiale, semmai è processuale: ciò si diceva già prima, oggi con causa in concreto è evidente, perché negozi cd. “astratti” sono in realtà negozi a causa esterna o negozi in cui la causa ha rilevanza “ritardata”. Es.:
- 1988 astrazione solo processuale.
- Promessa al pubblico. Causa è necessaria (anche se pare avere meno rilevanza rispetto a contratto). Per altra tesi, manca, “promitto quia promitto”, supplisci con forma particolare.
- Titoli di credito, cambiali (1993): causa temporaneamente accantonata. E’ vero che nella successiva circolazione in effetti vige il principio di astrazione (cd. principio di cartolarità), comunque la causa rileva nel rapporto emittente-destinatario (azione restituzione).
- Delegazione (pura, astrai da entrambi): delegato paga, ma può ripetere dal delegante quanto corrisposto indebitamente al delegatario. Ripetizione di indebito. Rileva dopo.
- Contratto autonomo di garanzia. Rilevanza successiva. Il garante è obbligato anche se non esiste l’obbligo garantito o se vi sono eccezioni concernenti il rapporto principale che potrebbero essere dedotte; ma garante può agire in regresso verso debitore il quale potrà escutere creditore (ripetizione indebito).
b) 1322. Idea del legislatore del 1942 era tutela del contratto in quanto persegue fine socialmente utile (per questo causa come funzione economico-“sociale”), tendenze dirigistiche del tempo: non basta giustificazione causale non illecita, occorre perseguimento interessi meritevoli di tutela. Per questo giurisprudenza inizialmente interpretava 1322 in senso positivo (in teoria, perché di fatto sono rare le sentenze in cui si è negata tutela per causa futile). Oggi causa come funzione economica “individuale”, non “sociale”: si valorizza libertà, autonomia dell’individuo (ottica costituzionalmente orientata). Conseguenza: 1322 come finalità non disapprovata dall’ordinamento, senso negativo. Capisci che allora 1322 ha interpretazione abrogante, perché coincide con causa.
c) Tutti i negozi sono a causa variabile. Secondo taluni, cessione del credito, delegazione, estromissione, accollo, cessione del contratto, novazione, clausola a favore di terzo in contratto a favore di terzo, adempimento del terzo, remissione del debito, vendita di eredità, rinuncia in generale erano negozi anomali, perché pur essendo tipizzati non avevano causa in astratto (per alcuni erano negozi senza causa, per altri non erano negozi ma effetti di altri negozi). Invece, ora, tutti i negozi diventano a causa variabile: in questi si può dire più semplicemente che si tratta di negozi causali incompleti, nel senso che lo schema negoziale previsto dall’ordinamento per ognuno di questi va integrato con la ragione del trasferimento, in quanto la legge fissa solo gli effetti di queste fattispecie. Es.: cessione del credito (1260) può avere causa traslativa (corrispettivo di vendita, permuta), solutoria (modalità di pagamento di un proprio debito, ex 1198); di garanzia (dell’adempimento dell’obbligazione da parte del debitore-cedente), gratuita (liberale o no).
d) Legittimità negozi gratuiti atipici. Perché anch’essi possono avere rilevanza causale.
I Fase. A lungo giurisprudenza ha guardato con sfavore, per evitare trasferimenti ingiustificati di ricchezza. Si diceva: o vi è corrispettività (la giustificazione è tutelata=controprestazione), o spirito di liberalità (causa debole è supplita da forma), o negozio gratuito tipico (comodato, mutuo, deposito, causa debole è sostenuta da consegna: in assenza di forma e di consegna, causa debole non giustifica l’operazione, ed ecco perché no contratti consensuali gratuiti, ecco perché contratti reali gratuiti non possono essere doppiati da consensuali; promessa di mutuo oneroso ok, ex 1822).
II Fase. Si è preso ad ammettere contratto gratuito atipico di fare: pur mancando la controprestazione e lo spirito di liberalità, può comunque corrispondere ad un interesse meritevole di tutela, ricevendone comunque un vantaggio (indiretto). Es.: contratto gratuito di sponsorizzazione, faccio conoscere il mio marchio, ritorno di immagine; servizio di trasporto gratuito perché sono albergatore; imp: collegamento con pa dà servizio di tesoreria gratuito: non è appalto, perché manca corrispettivo, ma comunque evidenza pubblica, perché vantaggio comunque appetibile.
III Fase. Lo stesso sfavore per contratti atipici gratuiti si aveva per negozi unilaterali gratuiti (anzi, qui ancora di più, perché c’è un problema di effetti giuridici nella sfera dei terzi), stesso problema di evitare attribuzioni ingiustificate. Eppure giurisprudenza riconosce (tesi prevalente) che 1333 è negozio giuridico, unilaterale, gratuito, atipico, generale (utilizzabile ogni volta che il soggetto vuole accrescere l’altrui sfera), con effetti favorevoli immediati (sia obbligatori che reali), salvo rifiuto. v. 1333.
IV Fase. Ammetti negozi – anche bilaterali – gratuiti atipici, se corrispondono ad un interesse meritevole di tutela. L’interesse perseguito, il vantaggio pratico, economico indiretto, non resta motivo, ma entra a far parte del meccanismo contrattuale. Es. 1: pacchetto turistico tutto compreso e impossibilità di realizzare la finalità turistica (si diffonde malattia contagiosa, ma non talmente grave, comunque puoi partire, prestazione è realizzabile), giur. dice che non è impossibilità sopravvenuta della prestazione, è sorta di nullità sopravvenuta, viene meno la causa, puoi scioglierti da vincolo perché c’è elemento sopravvenuto che incide sulla possibilità che il contratto realizzi l’assetto di interessi che le parti avevano programmato.
e) Superi diffidenza di negozi causa solutoria. Inizialmente erano guardati con sfavore, in quanto nel nostro ordinamento non esistono negozi astratti (la sussistenza causale è una regola rigorosa, specie per i negozi traslativi di diritti reali) e il contratto è ad un tempo titulus (contiene la causa) e modus (produce effetto) del trasferimento. Oggi con la causa in concreto, i negozi a causa solutoria (in specie, adempimento traslativo) diventano negozi a causa esterna, collegamento negoziale.
f) Sindacato sulla corrispondenza delle prestazioni (es. vendita a prezzo basso, vile). Un tempo no, perché la causa astratta – scambio cosa con prezzo – c’era e dunque era vendita. Oggi sì, perché occorre verificare in concreto che quella sia una vendita. Pertanto, se prezzo è troppo basso, sei fuori dalla libera contrattazione e dall’autonomia delle parti di decidere il prezzo del bene: non è un contratto di vendita, potrà essere altro (vendita mista a donazione – indiretta –, contratto gratuito atipico, perseguo un interesse pratico, empirico, es. mi libero di un bene che non utilizzerei).
g) Collegamento negoziale. Prima: collegamento era connessione tra negozi, ognuno con propria causa, fissata (per negozi tipici) da legge. Oggi: ogni negozio, oltre alla propria causa, partecipa alla causa dell’operazione complessiva. Conferma: art. 34 cod. consumo.
h) Negozio indiretto. Prima: negozio indiretto come eccesso dello scopo rispetto al mezzo. Oltre alla causa tipica, vi era una causa aggiuntiva, complementare, ulteriore (compatibile o incompatibile: e allora dava problemi di frode alla legge). Oggi: non c’è un’altra causa, c’è unica causa, semmai si ha integrazione degli effetti, nel senso che le parti perseguono una causa concreta con degli effetti che possono essere eccedenti rispetto agli effetti che la legge tipizza con un tipo.
i) Negozi fiduciari. Prima: negozio fiduciario come eccesso del mezzo rispetto allo scopo. Es.: vendita a scopo fiduciario: la causa era quella astratta di vendita, cui si aggiungeva in concreto la causa relativa allo scopo fiduciario. Oggi: guardi al concreto dell’operazione, vendita – che non ha più causa predeterminata in astratto – ha in concreto causa fiduciaria.
l) 1344. Prima: 1343 (causa direttamente illecita) prima poteva applicarsi solo per contratti atipici, perché la causa in astratto dei tipici non poteva mai essere illecita, semmai poteva essere utilizzata per perseguire fine illecito, ma allora applicavi 1344 (causa illecita indirettamente, cioè utilizzata per perseguire scopo fraudolento). Oggi: non c’è più causa astratta in sé lecita e una in concreto elusiva, c’è un’unica causa concreta in sé direttamente violativa e illecita anche in 1344.
m) Causa-motivi. Tradizionalmente i motivi sono irrilevanti, perché estranei alla causa (salvo 1345, 624, 787), si tratta di meri impulsi psichici. Prima era facile distinguere causa (astratta, fissata da legge) da motivi (scopi individuali, ragioni e fini individuali, la legge non può considerarli, dato che si interessa esclusivamente alla funzione tipica del contratto e non agli scopi variabili delle parti). Oggi è più difficile distinguere, perché la causa si individualizza, ma motivi sono scopi che persegue il singolo contraente, mera volontà delle parti che resta nella sfera emozionale del soggetto, mentre la causa attiene alla dinamica contrattuale, funzione oggettiva. Motivi possono entrare nell’operazione concreta e diventare elemento di programma contrattuale (cioè causa), laddove vengano obiettivizzati: guardi al contenuto del contratto (spesso ti aiuta la rilevanza dello scopo sui termini economici dell’operazione: es. coronation cases: è funzione del programma contrattuale; abito da sposa: no, resta motivo, abito ha suo valore economico).
n) Causa-presupposizione. Caringella. Prima tra causa e presupposizione vi era differenza ontologica e non solo cronologica, cioè causa: fissata in astratto, fine che legge stabilisce; presupposizione: irrealizzabilità dei fini concretamente perseguiti dalle parti. Oggi differenza è meramente cronologica, causa: funzione concreta; presupposizione: deficienza sopravvenuta della causa, irrealizzabilità sul piano funzionale e non mancanza sul piano genetico della causa. Entrambi quindi evidenziano il programma che le parti intendono perseguire, ma causa: deficienza originaria, nullità (es. parata non c’è); presupposizione: deficienza funzionale, che attiene non ad un vizio dell’atto ma ad una vicenda del rapporto, risoluzione (es. parata non si fa più). Presupposizione(risoluzione)-motivi(irrilevanza) la differenza è sempre se il motivo si è obiettivizzato o no nel contratto. Es 1. Comune acquista immobile per costruire scuola, per ragioni sopravvenute la costruzione è irrealizzabile. Il fine non era chiaro. Irrilevanza. Es 2. Affitto di un canale per alimentazione energetica di un mulino. Sopravvenute ragioni di fatto, le acque non sono più captabili per alimentare mulino. Fine era chiaro. Risoluzione.
IMP: Giovagnoli. Con Cass. 2007 e finalità turistica pare andarsi oltre. Cioè causa: ragione essenziale del contratto, finalità del programma contrattuale; presupposizione: non è ragione essenziale, ma comunque è circostanza che le parti hanno tenuto presente, se entrasse nell’assetto negoziale sarebbe causa. Differenza non è più cronologica, perché in quella sentenza l’impossibilità di soddisfare la finalità turistica è sopravvenuta. La differenza è: è o no la ragione essenziale del contratto. Se non lo è, pur non restando nella sfera personale (come motivi), è presupposizione (anche se manca originariamente). Conseguenza: recesso. Es. balcone: ora non è più presupposizione, è causa in concreto.
o) Causa-inadempimento. Sempre sentenza 2007 finalità turistica. Inadempimento: mutamento nella qualità di un bene, bene è inidoneo all’uso previsto dall’acquirente: non è presupposizione. Risultato dovuto, qualità giuridica (dovuta) dell’oggetto che rende la prestazione inesatta. Conseguenza: risoluzione per inadempimento; rimedi vizi vendita (oggettivi), garanzia vendita.
7. Le tipologie di cause.
Causa onerosa. Ciascun contraente intende, mediante equivalente, procurarsi un vantaggio. Imp: non coincide con contratti a prestazioni corrispettive (reciprocità, sinallagmaticità tra le prestazioni), perché ci sono contratti onerosi non sinallagmatici (es. contratto di società: oneroso, ma conferimenti confluiscono in scopo comune, no sinallagma); applichi alcune norme solo a contratti prestazioni corrispettive (es. risoluzione per inadempimento).
Causa gratuita. Uno dei contraenti intende procurare vantaggio all’altro senza equivalente. Distingui da donazione, perché oltre a mancare intento liberale la parte che effettua l’attribuzione ha essa stessa un vantaggio, anche se indiretto, corrispondendo comunque ad un suo interesse. Oggi ammetti negozi gratuiti atipici.
Causa liberale. Donazione: intento di effettuare liberalità; impoverimento del donante con corrispondente arricchimento del donatario. Causa debole, per sopperire forma. Regole di donazione (800-809, 553-564).
8. Sindacato sull’equilibrio contrattuale. V. giovagnoli.
SCHEMA 39. NEGOZIO INDIRETTO E FIDUCIARIO
Negozio indiretto
1. Nozione. Negozio volto a conseguire un risultato diverso, ulteriore, che non è normale o tipico del negozio stesso. Le parti utilizzano un negozio tipico, che viene modificato o arricchito di patti aggiunti, così da realizzare uno scopo pratico diverso dalla funzione tipica dello schema utilizzato.
2. Storia. Diritto romano: il negozio indiretto si è sviluppato per esigenze della pratica, consentendo l’utilizzo di figure formali per soddisfare scopi nuovi e diversi rispetto a quelli per cui le figure erano create (es. mancipatio romana, che all’inizio è vendita reale, successivamente convertita nella pratica corrente in strumento di adempimento, quindi trasferimento della proprietà).
3. Fondamento. Autonomia contrattuale: 1322. Limiti all’autonomia: interessi meritevoli di tutela; se quindi il negozio indiretto è strumento per eludere l’applicazione di una norma imperativa (es. alienazioni scopo di garanzia o sale and lease back e divieto di patto commissorio) è nullo.
4. Natura. Tesi a) Il negozio indiretto non è una categoria giuridica. Il fine ulteriore è un motivo, irrilevante, estraneo al contratto e alla sua causa. Tesi b) Il fine non è irrilevante, incide sulla causa (in senso concreto), del negozio. La causa del negozio indiretto è anomala rispetto al tipo legale (potrebbe incompatibile). Tesi 1. Negozio atipico. Tesi 2. Non è figura negoziale autonoma, rappresenta un procedimento: negozio-base, al quale aggiungi clausole speciali. CT: negozio a cui aggiungi clausola che ne snatura la funzione è negozio diverso. Tesi 3. Negozi collegati: uno mezzo, uno fine. Tesi aderente alla realtà: le parti vogliono due negozi, uno produttivo di effetti normali, l’altro, connesso, produttivo di effetti ulteriori.
5. Disciplina. Norme del negozio-mezzo: struttura, forma, elementi costitutivi; del negozio-fine: nella parte in cui regolano il risultato indipendentemente dallo strumento utilizzato per conseguirlo. Deduci da 809, 737 (dove legislatore ha inteso applicare la disciplina del negozio-fine lo ha detto).
6. Ipotesi
a) Donazione indiretta.
I. Nozione. Atto diverso dalla donazione che però arricchisce il beneficiario e depaupera il disponente, per cui realizza un risultato di liberalità. 809.
II. Ipotesi. Vendita nummo uno (per una lira o prezzo irrisorio). Inoltre donazioni contratto a favore di terzo; dazione di danaro destinato all’acquisto di immobili per figlio; assicurazione o rendita vitalizia a favore di terzo; remissione del debito; beneficiante paga debito del beneficiario.
II. Disciplina. Vedi sopra; formale: l’atto è valido pur se manca l’atto pubblico (occorre siano rispettati i requisiti del negozio-mezzo); sostanziale: 809, 737.
IV. Figure affini
- Liberalità dirette (donazione, trasporto, deposito gratuito, ecc.): l’arricchimento si realizza mediante un’immediata relazione negoziale tra le parti; nelle liberalità indirette l’arricchimento può derivare da una complessa operazione negoziale, che può pure coinvolgere terzi. La donazione indiretta si differenzia da quella diretta solo sotto il profilo formale, mentre sul piano sostanziale la causa è pienamente conforme a quella della donazione.
- Negozio indiretto. La donazione indiretta è una species, che riceva espressa previsione (809-737). Inoltre, la donazione indiretta non implica il perseguimento di un fine anomalo rispetto al negozio-mezzo utilizzato, poiché l’effetto giuridico favorevole può essere connaturato all’atto (es. remissione del debito). Per questo, secondo taluni non rientrerebbe in negozio indiretto.
b) Vendita mixta cum donatione (alienante vende a prezzo inferiore ai valori di mercato, o acquirente acquista a prezzo superiore). Corrispettività (vendita) e liberalità (donazione) si intrecciano (causa formalmente onerosa della vendita e intento di liberalità della donazione si sostituisce alla causa della vendita, nella misura in cui la donazione opera, e si traduce nella gratuità dell’attribuzione) per cui la disciplina è in parte vendita (es. forma), in parte donazione (indiretta).
b) Società di comodo: uno dei primi esempi di negozio indiretto nella dottrina italiana. In accordo con altri, costituisci una società di capitali, al fine di sottrarre i beni conferiti in società alle pretese dei creditori, oppure per ragioni fiscali, conferisci al patrimonio della società beni immobili: formalmente è compravendita e intermediazione di beni immobili; in realtà è attività di mero godimento (quindi non 2247, ma 2246: comunione). Nullità dell’atto costitutivo (?v. cause nullità), perché in frode a legge: i beni sono oggetto di comproprietà, quindi applichi norme di comunione.
c) Matrimonio contratto per conseguire la nazionalità del coniuge.
d) Mandato irrevocabile a vendere al fine di attribuire il bene al mandatario.
e) Vendita a scopo fiduciario, obbligo del compratore di ritrasferire il bene all’alienante o a terzo.
f) Vendita a scopo di garanzia.
7. Questioni problematiche
a) Acquisto del bene con denaro fornito da un terzo (caso diffuso: padre paga l’immobile, che è scelto e intestato al figlio). Potresti realizzare lo stesso risultato con donazione diretta (ma atto pubblico) o contratto a favore di terzo (ma sceglie la casa il padre, padre-padrone). E’ donazione indiretta (meccanismo ternario), quindi disciplina formalmente e sostanzialmente di vendita, salvo alcune eccezioni (collazione, riduzione, revoca) peraltro espressamente previste dal codice.
b) Oggetto di collazione: denaro (751: quanto mi hai dato allora più interessi) o immobile (746: valore al tempo dell’apertura della successione)? Ultimo indirizzo giur: valore di immobile.
c) Disciplina applicabile alla donazione indiretta se il donatario (figlio) è in comunione legale. Se donazione diretta: bene è personale, ex 179, b). Indiretta? Tesi a) in comunione legale, per difficoltà pratica di individuare la categoria dei beni in oggetto. Tesi b) XXX 179, b), perché comunque è donazione (v. ratio di 179 b). Ora, tu utilizzi il denaro (oggetto di donazione indiretta), per acquistare una casa, allora perché resti personale occorre 179 f e ult. c.: se coniuge non ha partecipato l’immobile è comune. Tesi prevalente: oggetto di donazione indiretta è l’immobile, e siccome in realtà al figlio gli dai i soldi, non l’immobile (non versi mica i soldi direttamente al terzo), per poter dire che oggetto della donazione è l’immobile si utilizza il collegamento negoziale: il denaro versato al figlio è mezzo per preciso scopo di consentire l’acquisto della casa.
8. Figure affini
a) Simulazione. Le parti non vogliono gli effetti del negozio o ne vogliono solo alcuni; nel negozio indiretto le parti vogliono davvero gli effetti del negozio, che sono strumentali al fine perseguito.
b) Negozio fiduciario. In entrambi vi è divergenza dello scopo perseguito rispetto al mezzo utilizzato (tanto che alcuni dicono siano un’unica categoria, di cui il negozio indiretto è genus e fiduciario species), ma nel negozio indiretto non vi è riduzione o limitazione dell’effetto tipico del negozio: hai solo l’utilizzo di uno strumento giuridico per uno scopo anomalo, inusitato.
c) Negozio in frode alla legge. E’ una specie del negozio indiretto.
Negozio fiduciario
1. Premessa. I tipi di fiducia nei diversi sistemi.
Fiducia cum amico. L’accordo è finalizzato a ritrasferire il bene o il diritto in un secondo momento al fiduciante o al terzo. La funzione è quella di tutelare i beni e gli interessi del fiduciante. Esempi: 1) vendita a scopo di locazione (se per eludere applicazione delle norme in materia di locazione nullità): vendi a un prezzo e a un certo tempo ritrasferisci ad un prezzo inferiore. La differenza di prezzo serve come corrispettivo per il godimento. 2) vendita a scopo di mandato ad amministrare: fine è quello che fiduciario amministri a proprio nome e custodisca alcuni beni. Specificazioni di trasferimento in custodia e amministrazione si rinvengono in trasferimento di titoli di credito. 3) vendita a scopo di mandato a vendere.
Fiducia cum creditore. L’accordo è finalizzato a ritrasferire il bene o il diritto quando il fiduciante adempirà all’obbligazione assunta in precedenza nei confronti del fiduciario. Funzione: garantire il credito che il fiduciario ha nei confronti del fiduciante, senza far ricorso a garanzie reali o personali. Es. vendita scopo di garanzia, vendita con patto di riscatto o di retrovendita. Al momento dell’estinzione del debito ritrasferisci. Problema del rispetto di 2744 e sua possibile elusione.
Fiducia di tipo romanistico. Pieno trasferimento. Atto ad efficacia reale, che fa del fiduciario il proprietario, con diritto pieno e illimitato; unico limite è dato dalle obbligazioni assunte nel pactum fiduciae dal fiduciario (non abusare del diritto, gestire secondo le indicazioni) che comunque ha efficacia solo interna: di fronte ai terzi il fiduciario è l’unico proprietario. Violazione: rimedi di natura obbligatoria. Proprietà fiduciaria vera e propria: carattere reale, vincolo reale, ma nel nostro ordinamento: tipicità di diritti reali; pienezza ed assolutezza del diritto di proprietà (non tollera limitazioni se non quelle stabilite dall’ordinamento giuridico) ed ecco perché fiducia ha rilievo meramente interno. La proprietà fiduciaria intesa come vincolo reale è istituto proprio di common law, ove su di uno stesso bene possono coesistere due situazioni proprietarie: la proprietà e una diversa proprietà, di contenuto ridotto (vedi trust). Uniche figure che possono avvicinarsi a proprietà fiduciaria nel nostro ordinamento sono: fondazione fiduciaria e società fiduciaria (legge speciali).
Fiducia di tipo germanistico. Non si ha pieno trasferimento, ma scissione tra titolarità e legittimazione: il fiduciante resta titolare del diritto, il fiduciario è titolare di una legittimazione ad esercitare un determinato diritto sul bene in nome proprio e nell’interesse del fiduciante. Violazione: rimedi di natura reale (proprio perché fiduciante resta titlare del diritto): azione di rivendica.
Fiducia dinamica. Per attribuire in capo al fiduciante la posizione attiva (che di regola è proprietà) negozio esterno di tipo traslativo; accompagnato da negozio interno ed obbligatorio, con cui nasce l’obbligo di trasferire in un secondo momento il diritto all’altro contraente o a un terzo.
Fiducia statica. Preesiste in capo ad un soggetto una situazione giuridica attiva (fiduciante è già titolare del bene, in base ad un acquisto effettuato da un terzo con danaro del fiduciante). Non vi è alcun trasferimento da fiduciante a fiduciario. Fiduciario si impegna a modificare nel senso voluto dal fiduciante.
2. Nozione. Un soggetto (fiduciante) trasferisce a un terzo (fiduciario) un bene o un diritto, per il perseguimento di uno scopo pratico ulteriore. Per realizzare tale risultato, il fiduciario assume l’obbligo di utilizzare il bene o esercitare il diritto nei modi e nei tempi indicati dal fiduciante. Vi è effettivo trasferimento del diritto, tuttavia l’alienatario si obbliga verso il fiduciante ritrasferirgli, in futuro, il diritto o trasferendolo ad un terzo o comunque a farne un uso determinato del bene.
3. Storia. In passato, per eludere tradizionali divieti di donazione (es. figli non riconoscibili, vecchio testo).
4. Ammissibilità e Ratio. In passato si è dubitato, perché i negozi con cui si trasferiscono diritti reali sono tipici e causa fiduciae era una causa diversa da quella prevista dalla legge per la vendita. Oggi: ammissibilità, fondamento è in 1322. Il senso è che fiduciante non ha poteri per realizzare direttamente il suo interesse e l’interesse è cmq meritevole.
5. Natura Tesi 1. Unico contratto, schema unitario, specie di negozio indiretto. Tesi 2. Contratto traslativo (verso terzi) e pactum fiduciae (effetti solo interni) sono separati, ma collegati. La causa fiduciae esprime il collegamento.
6. Requisiti e disciplina
a) Causa. Tesi 1. Causa tipica. Vi è un’eccedenza tra la causa del negozio giuridico utilizzato (vendita, trasferimento proprietà contro prezzo) e scopo pratico perseguito. Questa eccedenza si realizza attraverso pactum fiduciae. Tesi 2. Causa in concreto. Persegui uno scopo diverso dalla causa del contratto prescelto, il pactum fiducia piega il contratto utilizzato allo scopo perseguito. Es.: mandato, garanzia, ecc.
b) Oggetto. Qualsiasi situazione giuridica soggettiva reale o personale (quindi pure diritti di natura personale).
c)Pactum fiduciae. E’ requisito particolare: clausola dello stesso contratto o autonoma scrittura che riporta gli effetti del negozio nei limiti dello scopo perseguito. Ci si interroga sulla forma del pactum, laddove questo obbliga al ritrasferimento. Tesi 1. Libertà delle forme, 1350 non può essere applicato analogicamente. Tesi 2. Atti che incidono su diritti reali immobiliari devono avere forma scritta, e anche se effetti obbligatori (1351, c’è obbligo al ritrasferimento). Dovendo avere forma scritta applichi tutte le regole su prova dei documenti. Ci si interroga su 2722: è o no patto aggiunto o contrario rispetto al negozio traslativo? Dipende dalla tesi su natura. 1. Unico contratto, è mera clausola, no 2722. 2. Due negozi collegati, è patto aggiunto, sì 2722.
7. Violazione del patto. Il fiduciario aliena a terzi: conseguenze meramente risarcitorie, anche se il terzo sapeva del vincolo. Se però fiduciario si limita a non voler ritrasferire qui fiduciante può agire ex 2932.
8. Figure affini
a) Simulazione. Nel nf il trasferimento è effettivo.
b) Negozio indiretto. Secondo alcuni nf è sottocategoria di Negozio indiretto, perché entrambi=scopo ulteriore. Per altri, stante il limite di nf, sono diversi.
SCHEMA 40. COLLEGAMENTO NEGOZIALE
1. Premessa sull’autonomia negoziale. Parti, nella loro autonomia, possono scegliere contratti tipici, atipici, combinare tra loro determinati schemi negoziali. Secondo il diverso integrarsi degli schemi negoziali, puoi distinguere negozi misti e collegati.
2. Nozione. Negozi tra cui sussiste interdipendenza: contratti strutturalmente autonomi, utilizzati per fine ulteriore rispetto a quello realizzato singolarmente, funzione unitaria. Causa individuale di ogni contratto va interpretata (causa in concreto) alla luce dell’operazione complessiva.
3. Tipologie.
a) Necessario. Sublocazione, subappalto, subcontratto: presuppongono necessariamente un contratto di locazione, di appalto, cui si collegano.
b) Volontario. La volontà delle parti può risultare finalizzata a utilizzare più contratti per unica operazione complessiva. Imp: come sai che contratto collegato? Come lo distingui dal misto? Sempre esempio del mobile (v. dopo): tendenzialmente, se unico corrispettivo è misto; se un corrispettivo per la vendita e uno per l’adattamento sono due contratti collegati. In generale, irrilevanza del nomen juris utilizzato dalle parti nell’operazione; irrilevanza della contestuale presenza di più pattuizioni all’interno di un unico documento; guardi se ci sono o no in ogni operazione tutti gli elementi necessari ex 1325 di un contratto; rilevanza della volontà delle parti (non tutti i legami economici assumono rilievo giuridico, le parti potrebbero aver dato vita a più contratti solo economicamente collegati: capisci l’importanza dell’indagine sull’aspetto soggettivo); discrimen soprattutto è in causa (unica causa/tante cause collegate ad una causa ulteriore, da un nesso obiettivo e funzionale cui tutti i contratti sono indirizzati).
4. Disciplina Tradizionalmente: simul stabunt, simul cadent. Giuridicamente come lo giustifichi?
I- Profili dell’atto -Nullità di uno: nullità di tutti se alla luce dell’intera operazione è rilevante. Applichi 1419 (giudizio di rilevanza): è norma che viene estesa ad annullabilità, ora anche a più contratti. -Causa in concreto: a prescindere da 1419. Causa in concreto può far emergere la causa di un contratto (causa esterna) laddove esso, unitariamente considerato, ne sarebbe privo (salvi così contratto che di per sé sarebbe nullo). A contrario, il collegamento negoziale può portare a ritenere privo di causa un contratto che preso isolatamente sarebbe pienamente valido.
II- Profili del rapporto (p.v. funzionale) -Uno dei contratti non è adempiuto: 1460. -Uno dei contratti è impossibile per impossibilità sopravvenuta: 1464.
5. Ipotesi. Pagamento traslativo; Ipotesi in cui comunemente applichi 1344.
6. Figure affini. Contratto misto. Fusione della cause, degli elementi di più negozi all’interno di un negozio unitario. La mistione può essere unilaterale, laddove un solo contraente si impegna a una prestazione che ha addentellati in più contratti tipici: es. venditore vende bene – mobili cucina – e si impegna ad adattarli alle specifiche esigenze del contraente, per compratore è vendita, per venditore non è solo vendita, perché oltre a consegnare deve fare; es. permuta con conguaglio, non c’è solo scambio bene-bene, perché un contraente dà anche somma di denaro. Oppure complessa, laddove l’intreccio di prestazioni è tale che non puoi proprio inserirla in un unico tipo: es. mi realizzi costruzione, io ti trasferisco un bene (non è appalto, perché non è controprezzo); contratto di concessione di vendita, vi sono elementi di vendita e di somministrazione; contratto logistica, imprenditore si impegna a produrre beni, trasportarli, custodirli, elementi di appalto, di trasporto, di deposito. Problema (intuitivo) è nella Disciplina, per ciò che le parti non hanno regolato (lacune):
Tesi 1. Combinazione. Tutti gli schemi contrattuali, ciascuno per l’elemento che lo riguarda. CT: le discipline possono essere in conflitto, incompatibilità.
Tesi 2. Assorbimento. Lo schema contrattuale del negozio che presenta elementi prevalenti. Giur. applica questo criterio, ma con temperamento (di combinazione), perché assorbimento tout court non è rispettoso della volontà delle parti (perdi le caratteristiche peculiari: es. mobili, applichi la disciplina della vendita, perché valore dei mobili di gran lunga superiore a quello degli adattamenti, ma così dimentichi che le parti hanno voluto anche una prestazione di adattamento). Cioè:
- applichi disciplina del contratto i cui elementi sono prevalenti;
- applichi le altre discipline quando (e solo quando) la prima dà lacune (così eviti conflitto).
SCHEMA 41. NEGOZIO IN FRODE ALLA LEGGE
1. Premessa. Distingui, tra norme imperative, formali-materiali. Formali: vietano proprio quel comportamento; le parti possono realizzare il risultato purché non con quel comportamento, sono norme che possono essere violate, non eluse. Materiali: non vietano quel comportamento in quanto tale, ma in quanto realizza un risultato (ratio) che l’ordinamento non vuole, è norma che può essere violata (violazione diretta) ed elusa, se con un comportamento diverso produci lo stess risultato.
2. Nozione. Nfl è un mezzo per eludere una norma imperativa materiale. La lettera della legge è rispettata, non c’è violazione diretta della norma inderogabile: si utilizzano strumenti negoziali rispettosi delle norme imperative formali, in sé quindi leciti, per realizzare un risultato vietato.
3. Storia. Famosa definizione di Paolo: atto conforme alla lettera della legge, contrario al suo scopo.
4. Elementi. a. Violazione della norma materiale. Aspetto oggettivo. Differenza rispetto a violazione di norma formale è nella modalità della violazione: là è diretta, realizzi il comportamento vietato; qui è indiretta, realizzi scopo vietato con comportamento lecito. Si discute: nfl solo se medesimo risultato vietato da norma materiale (norma imperativa è eccezionale), o anche risultato analogo: tesi prevalente anche analogo, non per interpretazione analogica di norma imperativa (è eccezionale), ma perché 1344 consente interpretazione estensiva, come 56, 110, 40 cpv, c.p.
b. Intento soggettivo di eludere la legge. Aspetto soggettivo. CT: c’è 1345, non occorrerebbe 1344.
5. Causa. Importanza della causa (in concreto, v. ripensamento 1344). 1344 è specificazione in materia contrattuale di un principio generale (ex 1324 anche a negozi unilaterali), che vuole che nfl non impedisca l’applicazione della norma che si mira ad eludere. Ex valutazione in concreto (già prima di 2006) individui l’interesse sottostante. Valuti indizi oggettivi come: stretta connessione temporale tra atti, carattere inusuale dei patti, delle condizioni e dei negozi collegati, carattere atipico delle clausole che deviano senza motivo da quelle tipiche. Se c’è apprezzabile interesse delle parti, ok. Se apprezzabile interesse manca e interesse unico o prevalente è quello elusivo, sanzione: nullità se eludi norma imperativa (1344); inefficacia se eludi norma non imperativa creando cmq effetti sfavorevoli a carico delle parti (es. autorizzazione); conseguenza: applichi norma elusa.
6. Le ipotesi.
a) Divieto di patto commissorio. 2744. Struttura: trasferimento subordinato alla condizione sospensiva dell’inadempimento, collegato a contratto costitutivo di una garanzia reale. Presupposto: esistenza di un’obbligazione il cui inadempimento determina il passaggio del bene oggetto di garanzia. Nullità (tesi prevalente: 1419, 1° c.) sia che il patto sia stipulato contestualmente alla costituzione della garanzia, sia successivamente. Disciplina analoga a 1963 (anticresi). Ratio:
1. Tutela debitore che, pur di avere credito, può essere indotto ad accettare condizioni sfavorevoli per cui si priva di bene il cui valore è sproporzionato rispetto al debito. Pericolo di sproporzione
2. Tutela degli altri creditori (specie se vi è sproporzione valore-debito), par condicio creditorum.
3. Interesse pubblico: divieto autotutela privata. Soddisfi credito fuori da procedure pubbliche.
IMP: il risultato che 2744 mira a vietare pare 1. Liceità del patto marciano: creditore acquista proprietà del bene, stima successiva all’inadempimento, eventualmente dà a debitore differenza. Eviti sproporzione (1), ma possibile lesione par condicio (2) e forma di autotutela privata (3). Liceità del pegno irregolare (figura generale di cui è previsto espressamente un sottotipo: 1851). A garanzia di un rapporto obbligatorio vengono consegnati beni fungibili: passano subito (al momento della costituzione del rapporto) in proprietà del creditore che si impegna, in caso di adempimento, a restituire il tantundem; in caso di inadempimento a restituire la differenza tra quanto ricevuto e l’ammontare del debito. Liceità del riporto finanziario. 1551.
Alienazioni a scopo di garanzia. Problema di 2744 non è patto accessorio a garanzia reale tipica, ma autonomo, come appunto in trasferimenti a scopo di garanzia, ove funzione non è quella tipica di vendita, ma è di garanzia: in caso di inadempimento, creditore diventa proprietario definitivo del bene. Meccanismi utilizzabili: vendita con pr, risolutivamente condizionata o sospensivamente condizionata all’inadempimento, vendita con patto di retrovendita. (Per giurisprudenza rientra in 2744 anche il patto commissorio obbligatorio, non solo la vendita immediatamente traslativa, poiché risultato che si intende conseguire è lo stesso. Non sembra rientrare in 2744 l’alienazione in garanzia posta in essere da terzi rispetto al rapporto obbligatorio - perché manca ratio 1 e ratio 2 -).
Tesi 1. Giurisprudenza formalistica (fino al 1983). 2744 è collegato all’inadempimento: lecite le ipotesi in cui trasferisci subito (pr, risolutiva, retrovendita: vendita può senza smarrire la propria natura perseguire uno scopo di garanzia, attraverso lo schema del negozio fiduciario e indiretto), illecite se trasferisci al momento dell’inadempimento (sospensiva, rate con riserva proprietà).
Tesi 2. Giurisprudenza successiva e causa in concreto. Irrilevanza del momento del trasferimento: anche se trasferimento immediato si tratta comunque di trasferimento collegato all’inadempimento, non essendo stabile e diventando definitivo solo con l’inadempimento (se debitore adempie ha diritto potestativo di riprendersi il bene). Causa è illecita perché diretta a frodare 2744 attraverso il ricorso a meccanismo simulatorio in quanto vi è dissimulazione di un mutuo con patto commissorio, o perché direttamente illecita, ex 1344, in quanto attraverso mezzi leciti persegui fini illeciti di 2744. Indici sintomatici: esistenza di un mutuo, o comunque rapporto debitorio preesistente o contemporaneo alla vendita; sproporzione credito-bene; sproporzione prezzo bene al momento della vendita-al momento del riscatto); debitore continua ad utilizzare il bene; modalità di pagamento del prezzo (es. rateizzato: può essere restituzione rateale del prestito).
Sale and lease back. Schema socialmente tipico: vendita-leasing: il futuro utilizzatore trasferisce all’impresa di leasing verso corrispettivo (solitamente lo fa perché ha bisogno di liquidità) un bene di sua proprietà, mantenendo la disponibilità materiale del bene, mediante contratto di leasing (quindi pagamento canone periodico e possibilità di riscatto al termine del contratto). Oggi lecito (persegue fini meritevole di tutela: autofinanziamento da parte delle imprese, svolgimento dell’attività di finanziamento da parte delle imprese di leasing; un tempo si dubitava della liceità di tale operazione: per alcuni nulla, ex 1322, 2° c., no interessi meritevoli di tutela), ma capisci che può esserci altro scopo: società di leasing effettua un finanziamento all’utilizzatore, che trasferisce un bene alla società e, qualora l’utilizzatore non paghi i canoni, restituendo il finanziamento, perde definitivamente il bene. Effetto traslativo immediato, come per vendita (sopra) non vale a rendere lecita l’operazione, causa in concreto. Indici sintomatici: crisi dell’impresa e dissesto; rapporto debitorio preesistente o contestuale; sproporzione tra il prezzo a cui ho venduto il bene e quanto mi hanno dato; canone alto; bene non è strumentale all’esercizio dell’impresa.
b) Mutuo agevolato di scopo.
c) Altre ipotesi. Contratti che mirano all’elusione di divieti di contrarre previsti da legge a carico di alcune persone A-C (Nullità: vendita da A a B, mandatario di C; A-B, poi B-C; A-B a favore di C); o all’elusione di norme che richiedono inderogabilmente che parte abbia requisiti (prelazione agraria: l. 590/1965, CC SS UU 1993: non occorre nullità, è sufficiente diritto riscatto; assegnazione alloggi: nullità: non hai requisiti, fai acquistare da tuo mandatario).
7. Figure analoghe.
a) Contrarietà a legge. 1343: causa illecita, contrasto norme imperative, ordine pubblico, buon costume. Non sempre nullità, a volte annullabilità (es. 388). 1344: causa si “reputa” illecita, nullità.
b) Simulazione. Simulazione può mezzo per evitare norma imperativa formale, cioè occulti sotto un negozio apparente e lecito, un negozio reale direttamente contrario a legge. Nfl: persegui scopo illecito attraverso negozio reale in sé lecito che però conduce a scopo vietato.
c) Frode ai diritti dei terzi. Nel nostro ordinamento non esiste principio generale (ricavabile ex 1175) per cui sei tenuto ad astenerti dal compiere atti finalizzati all’elusione dei diritti dei terzi (in Francia sì). Ciò perché: - non c’è norma che valga a sancire in via generale invalidità di negozio in frode a terzi - non puoi ricorrere a 1344 (perché libero esplicarsi di autonomia privata è clausola generale, per cui 1344 non può essere oggetto di applicazione analogica).
Conseguenze: - negozio in frode a terzi può essere illecito se integra 1343 (violazione norme imperative) o 1344 (elusione norme imperative) - negli altri casi, hai rimedi previsti da altre norme: terzi creditori simulazione o revocatoria, normali azioni a difesa della garanzia patrimoniale, prelazione legale riscatto, prelazione obbligatoria risarcimento del danno, altri casi 2043 induzione all’inadempimento.
SCHEMA 42. LE SOPRAVVENIENZE CONTRATTUALI
1. Nozione. Circostanza sopravvenute che rendono non più perseguibile l’interesse in cui si sostanzia il programma contrattuale, o lo rendono non più equo.
- Oggettive. Escludi l’inadempimento: è circostanza imputabile, hai 1453.
- Non prevedibili, o comunque non previste. Se sono previste, hai i rimedi previsti dalle parti.
- Non controllabili. Se il soggetto doveva prevederle, dominarle, non merita di essere tutelato.
2. Le problematiche.
A. Le circostanze sopravvenute rilevano solo nei casi espressamente indicati dalla legge (1467, 1463, in tema di appalti) o sono espressione di principio generale per cui Rebus sic stantibus?
Tesi 1. S. Tommaso. Rilevanza generale delle sopravvenienze. Ottica cristiana: solidarietà, equità.
Tesi 2. Le sopravvenienze rilevano solo nei casi espressamente previsti. Ragioni:
1. 1372 e pacta sunt servanda. Casi in cui puoi scioglierti dal vincolo previsti da legge.
2. Diffidenza verso strumento che rimette al giudice potere di sostituirsi alle parti (sia per valutare la rilevanza della sopravvenienza che i rimedi esperibili).
3. Irrilevanza dei motivi. Presupposto che non hai esplicitato come condizione resta motivo.
4. Analisi economica del diritto e esigenze di sicurezza e stabilità delle contrattazioni.
Tesi 3. Espressione di principio generale di Rebus sic stantibus. XXX
1. 1372 si è in parte relativizzato:
- Oltre ai casi previsti da legge contratto non vincola nemmeno nei casi in cui la prestazione non è più esigibile secondo buona fede. Creditore in questi casi è tenuto ad accettare modificazione.
- Impossibilità oggettiva e assoluta (causa di estinzione dell’obbligazione ex 1256 e di risoluzione del contratto ex 1463) è interpretata in senso ampio, comprensivo di impossibilità soggettiva e relativa, impossibile per “quel” debitore se buona fede impone di non esigere una prestazione che le circostanze sopravvenute hanno reso eccessivamente difficile, sacrificio eccessivo.
- recesso nei contratti di durata è sempre ammissibile, anche se non è previsto da legge o dal contratto,
2. Numerosi casi in cui il giudice, in omaggio ad un principio di conservazione e di equità, giustizia, equilibrio, ha poteri di sindacare equilibrio: 2932 (se modifiche successive al preliminare (vincolo, vizio, cosa futura diversa da quanto previsto), insieme alla domanda di esecuzione giudice può accogliere l’actio quanti minoris, valutando lui stesso quali sono le modifiche opportune a riequilibrare le prestazioni); art. 7, d. lgs 231/2002 (transazioni commerciali, il giudice può sostituire la clausola iniqua che stabilisce interesse moratori con una equa); 1467 ult. c. e 1450 (il giudice, se il valore offerto non è ritenuto idoneo, può decidere quale sia il riequilibrio migliore); clausole hardship (giudice, se le parti non si mettono d’accordo nel riequilibrio, si sostituisce e individua il corretto assetto di interessi).
3. Sopravvenienze si differenziano dai motivi. Causa in concreto. Sopravvenienze attengono a ragioni concrete, obiettive dell’operazione che diventano non più perseguibili (se non sono perseguibili dall’inizio il contratto manca di causa).
4. Analisi economica del diritto che rilevanza delle sopravvenienze risponde ad un’esigenza del commercio internazionale. Principi del diritto europeo e unidroit prevedono cd. clausole hardship (contratto si risolve o viene modificato se sopravvenienze); Francia imprevisiòn; Common law frustation.
5. Vi sono casi (contraenti vulnerabili) in cui il giudice è ammesso a sindacare l’equilibrio (v. sindacato) ab origine, al momento iniziale del contratto. A maggior ragione, se sopravvenienze.
B. Di fronte alle sopravvenienze quali sono i rimedi esperibili? E, in particolare, sono esperibili solo i rimedi risolutori (elimini l’atto) o anche manutentivi (adegui il contratto alle sopravvenienze)?
Principio di conservazione del contratto è principio generale.
Rimedi convenzionali (ovviamente, siamo fuori da sopravvenienze vere e proprie, v. definizione). Sono tendenzialmente manutentivi: si disciplinano le sopravvenienze così da protrarre il vincolo.
Contratti preparatori. Si intendono verificare le sopravvenienze prima di impegnarsi definitivamente (v. preliminare, ecc.).
Clausole di completamento successivo. In contratti destinati a durare (es. somministrazione per vent’anni): si stabilisce preventivamente a quali criteri adeguare il prezzo nel corso del tempo.
Ius variandi. Si riconosce alla controparte il diritto di variare unilateralmente il contenuto del contratto. Tesi 1. Inammissibilità ex 1321 e 1372: come il vincolo iniziale è consensuale, così deve esserlo la modifica. Tesi 2: Autonomia negoziale (che deduci anche da 1349: con il solo limite della buona fede (in base alla quale giudice può sindacare l’esercizio dello ius variandi), le parti possono determinarsi. Tesi 3: Ammissibilità, ma alla luce di criteri predeterminati.
Clausole di rinegoziazione. Clausole particolarmente invalse nel commercio internazionale (es. hardship, vedi sopra, giudice qui si sostituisce), impongono alle parti, verificatesi talune sopravvenienze, un obbligo di rinegoziazione. Se la rinegoziazione non giunge in porto, perché le parti non trovano un accordo o perché una non intende rinegoziare, sottraendosi così all’obbligo di buona fede, non fondano un’esecuzione in forma specifica ex 2932 (è norma eccezionale, si applica solo per obbligo di contrarre, di stipulare, non di contrattare; cioè solo se vi sono parametri stringenti, contenuto puntuale, come nel preliminare, in cui si tratta solo di stabilire contenuti accessori, non invece se l’intervento sostitutivo del giudice vale a determinare il nuovo contenuto di un contratto), ma solo una pretesa risarcitoria e verrà risarcito il danno concretamente provato, che potrà essere pari all’interesse positivo: allora il giudice emetterò una valutazione prognostica, individuando quale sarebbe stato l’esito di una rinegoziazione corretta (quello che non può fare ex 2932 lo fa in sede risarcitoria).
Rimedi legali.
1463. Solo rimedio eliminatorio, perché il programma non è più perseguibile.
1467 e 1450. Rimedio anche manutentivo, perché non incidono sulla realizzabilità dell’affare, ma solo sull’equilibrio economico.
Norme su appalti. 1660, 1664. Manutentivi ed eliminatori.
1175 e 1375. Buona fede oggettiva nell’esecuzione del contratto impone che, pur in assenza di clausole negoziali, se il programma è ancora realizzabile e la controparte ha un forte interesse alla conservazione è contrario a buona fede il rifiuto aprioristico di rinegoziazione. Rimedio risarcitorio.
Rimedi giudiziali. Presupposizione.
C. Effetti del rimedio eliminatorio (una volta che conservazione non è possibile). 1458 (ex tunc parti, ex nunc terzi) è norma generale o vale solo per la risoluzione per inadempimento?
-1458 per tesi prevalente non si applica a rimedi convenzionali, che normalmente quindi hanno effetti ex nunc (se le parti vogliono che si applichi 1458 e effetti ex tunc devono dirlo).
-1458 si applica a 1463 e 1467 (e di qui a presupposizione).
Presupposizione (a parte)
1. Nozione. Manca espressa previsione nel codice, istituto elaborato dalla dottrina e dalla giurisprudenza, per dare rilievo a:
- presupposti determinanti
- tenuti presenti in sede di formazione del contratto
- costituenti situazioni di fatto o di diritto
- passate, presenti, future (se future comunque considerate come evento certo)
- comuni ad entrambi (o per una parte hanno importanza determinante e l’altra parte lo riconosce)
- carattere oggettivo (realizzazione è indipendente dalla volontà delle parti)
- circostanze esterne (non costituiscono oggetto di una specifica obbligazione dedotta in contratto)
- anche implicite (le ricavi sul piano contrattuale, anche se non vi è espresso riferimento).
Si tratta di presupposti che non si verificano o non si verificano come previsti, irrealizzabilità del programma negoziale o semplicemente mutamento delle condizioni.
2. Teorie, Natura.
I. Condizione non svolta. Falsa rappresentazione della realtà, ha influito su motivi della volontà (teoria volontaristica). Rilevanza dei motivi, oltre alle ipotesi per legge previste. CT: vedi figure.
II. Errore. Superi l’irrilevanza dell’errore sui motivi; 1429 non è tassativo. CT: vedi figure.
III. Motivo comune e determinante. Da 624, 2° c., 787, 1345 desumi principio generale della rilevanza del motivo comune erroneo. CT: vedi figure.
IV. Vizio oggettivo del contratto. Sopravvenuto vizio della causa (specie oggi, in concreto), deficienza sul piano funzionale, irrealizzabilità della funzione del contratto. Modifica sostanziale della causa, modifica della base contrattuale collegata alla clausola rebus sic stantibus.
3. Figure affini.
a) Causa. Ora che in concreto, è più difficile distinguere. Tendenzialmente cronologica (v. causa).
b) Motivi. Irrilevanti, non entrano nel contratto (v. causa).
c) Impossibilità sopravvenuta della prestazione. 1463. Presupposizione non implica impossibilità oggettiva e assoluta della prestazione, vi è solo programma che non è più realizzabile: la prestazione è ancora oggettivamente possibile, ma non è più funzionale alla ragione concreta del contratto. Cass. 2007: parla di “impossibilità di utilizzazione della prestazione”, ma poteva ricorrersi comodamente a presupposizione (v. sentenza, causa).
d) Inadempimento. Il presupposto rientra nell’impegno contrattuale, come risultato dovuto, anche se implicitamente.
e) Errore. Falsa rappresentazione di una e l’altra riconosce (o entrambe). Qui non vi è falsa rappresentazione, ma rappresentazione corretta di un presupposto che non si verifica. Volontà non è viziata, vi è un vizio funzionale della causa. Inoltre, 1429 tassatività.
f) Condizione. Evento è incerto, in presupposizione no.
g) Impossibilità per eccessiva onerosità sopravvenuta. Presupposto simile a risoluzione: le sopravvenienze infatti non rendono impossibile la prestazione, ma turbano il programma negoziale.
4. Disciplina. Manca espressa norma, quindi devi dedurre dai rimedi previsti per altre situazioni. Nell’individuare la norma applicabile, tieni conto di due esigenze: Principio di conservazione del contratto (rimedio il più possibile manutentivo, economia); Tutela dei terzi.
a) Annullabilità (argomentando da errore). Elimini, tuteli terzi.
b) Condizione risolutiva. Elimini e non tuteli terzi (retroattività sia per parti che per terzi).
c) Clausola risolutiva espressa. Elimini e tuteli terzi (retroattività solo per parti).
d) Risoluzione per inadempimento. Elimini, tuteli terzi (1468).
e) Risoluzione per impossibilità sopravvenuta. Elimini, tuteli terzi (1468).
f) Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta. XXX Conservi, ogni volta in cui la presupposizione ha inciso su valori economici e non sulla realizzabilità della prestazione. Tuteli terzi (1468). Presupposto è il più vicino a risoluzione.
SCHEMA 43. LA RAPPRESENTANZA
1. Nozione. Potere di un soggetto di disporre della sfera giuridica altrui; legittimazione ad agire per conto altrui. Scissione tra autore dell’atto e soggetto nel cui ambito incidono gli effetti. Deroga al principio generale per cui res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest. Se manca autorizzazione: 2028 (se vi sono requisiti).
2. Il meccanismo di operatività di deroga. Come può un atto produrre effetti nella sfera di un terzo?
I. Teoria della volontà del R.to. R.nte è portavoce della volontà del R.to. CT: R.nte non è nuncius.
II. Teoria del concorso delle volontà. CT: si prescinde dalla volontà di R.to per validità di contratti.
III. Teoria dell’autorizzazione. Autonomia privata è rispettata, perché R.to autorizza R.nte. CT: il R.nte è autorizzato, e ok, ma non spiega il meccanismo per cui atto R.nte ha effetti in sfera R.to.
IV. Sostituzione del R.nte al R.to nell’esercizio del potere di autonomia negoziale. Potere rappresentativo deriva da legge o da atto autorizzatorio; consente di disporre dell’altrui sfera in nome proprio (R. indiretta) o altrui (R. diretta).
3. Storia. Nel diritto romano non era conosciuta la R. diretta, anche se vi erano alcune deroghe, come per soggetti in potestate (figli e servi; atti di acquisto direttamente efficace in capo a parte familias o dominus, anche se compiuti in nome proprio).
4. Fondamento. Tesi I. Sostanziale. Nella cura dell’interesse altrui (l’effettivo perseguimento non incide sul potere rappresentativo, infatti v. conflitto di interessi). Tesi II. Formale. Nell’esercizio del potere di sostituzione (81, cpc) o nella spendita del nome altrui. Cura dell’interesse altrui non è elemento della nozione di R.
5. Ratio. Ampliamento della sfera giuridica del soggetto, fondamentale nell’evoluzione dei traffici e nelle organizzazioni complesse. Se R. legale, ratio è nell’interesse per cui l’ufficio è previsto.
6. Oggetto. Secondo alcuni solo negozi (perché rilevanza della volontà del rappresentato); per altri ogni atto giuridico lecito (ciò che conta è che gli effetti siano imputabili a persona diversa dall’autore dell’atto). In ogni caso, escludi atti personalissimi (testamento e sua revoca, atti di diritto familiare; sì mero nuncius) che richiedono sia il rappresentato a compierli.
7. Tipologie
Processuale. Potere del difensore di rappresentare la parte in giudizio. E’ R. tecnica, ha per oggetto atti il cui compimento o ricevimento è per legge riservato al difensore (84, 1° c., cpc). Per taluni, non può ricondursi a R. vera e propria, perché avvocato non si sostituisce alla parte, ma si limita a compiere atti che la parte di massima non è autorizzata a compiere.
Sostanziale nel processo. Potere di agire ed essere convenuto in nome del rappresentato.
Organica. Potere rappresentativo che compete agli organi esterni (non a quelli meramente interni) di un ente. Persona fisica si immedesima nella struttura e, laddove costituisca lo stesso organo che forma la volontà, manca un contraltare, un altro centro di interesse - persona fisica è cioè ad un tempo rappresentante e (organo del) rappresentato -, per cui si dubita della possibilità di applicare disciplina di R. generale. Vi sono due problemi, che derivano dal fatto che R. organica non ha propria disciplina. 1. Ultra vires, eccesso della rappresentanza: capisci che parlare di eccesso di R. non ha molto senso, se il soggetto che dichiara la volontà è l’organo dell’ente deputato a formarne la volontà. 2. Tutela dei terzi: non possono interpellare il rappresentato per chiedergli qual è la sua volontà, poiché il rappresentato in quel momento è costituito proprio dalla persona fisica. Soluzione: salvo diversamente previsto (es. 22 ) applichi disciplina di R., e ciò perché in realtà puoi distinguere persona fisica esercente funzione organica (parte formale) e ente (parte sostanziale).
Passiva. Potere di ricevere atti o prestazioni in nome del rappresentato. Meramente passiva (1913, 2212, 1188, 1° c.). Secondo alcuni meramente passiva non rientra in R.
Gestoria. Potere di R. è normativamente previsto in capo a chi ha una funzione gestoria nell’ambito di enti giuridici o imprese. Disciplina legale (pur se titolo è in un rapporto negoziale) di R. gestoria (sp: 2296, modifiche 1396; sas: 2320, limitazioni 2193, se manca iscrizione 2298; sdc 2384; assR,F: 19; institore: 2203; commesso 2210; agente: di suo non è R.nte, ma alcuni poteri ex 1745): il rappresentato ha l’onere di portare a conoscenza le modifiche rispetto alla disciplina legale.
Legale o volontaria. A seconda della fonte. Quella volontaria, viene conferita tramite un’autorizzazione privata, che è una procura (R.nza diretta) o un’autorizzazione ad agire in nome proprio (R.za indiretta).
8. Rappresentanza diretta Legittimazione ad agire in nome altrui, potere di un soggetto di compiere atti giuridici in nome altrui. Solitamente quella volontaria trae origine da un atto di procura.
1. Elementi
a) Spendita del nome del R.to. Nel nostro sistema, la R. è un meccanismo formale, perciò perché il contratto produca effetti in capo al R.to occorre la contemplatio domini. Spendita deve essere effettiva, espressa (non è sufficiente l’esistenza del potere di rappresentanza per far presumere che l’atto è compiuto nella qualifica di R.nte), salvo che per univocità e concludenza, per natura dell’atto e circostanze, (es. atto rientrante nell’attività tipica), il terzo abbia ragione di credere che venga compiuto da R.nte nella sua qualità. Se l’atto non è né appare (v. apparenza) compiuto nell’esercizio del potere rappresentativo, R.to può comunque giovarsi degli effetti dell’atto secondo regola che vale anche per R.nza indiretta. L’atto attraverso cui la spendita del nome del R.to è lecita e produttiva di effetti è la Procura.
Procura. Nozione. Atto con cui si conferisce l’esercizio del potere rappresentativo, con cui si autorizza il R.nte ad agire in nome del R.to. Natura. E’ un negozio unilaterale a carattere latamente autorizzatorio e, per tesi prevalente, recettizio (per altri no, perché la conoscenza non sarebbe funzionale all’effetto e non risponderebbe ad un’esigenza di tutela del destinatario). Secondo alcuni è un negozio astratto (produce cioè il suo effetto a prescindere dal sottostante rapporto R.to-R.nte): in realtà oggi causa concreta più (Bianca) l’interesse a farsi sostituire nel compimento di attività giuridiche è già di per sé sufficiente ragione giustificatrice dell’atto. Se tuttavia la causa manca o è illecita, la procura è nulla, ma tale nullità non può essere opposta ai terzi che hanno ragionevolmente fatto affidamento su di essa. L’annullabilità del negozio di procura si ritiene possa essere opposta ai terzi nei limiti in cui di riconoscibilit.??????????? Forma. 1392 (effetto finestra negozi di secondo grado). Tipi. La procura può essere generale o speciale, a seconda che si riferisca a tutti gli atti relativi alla gestione degli interessi del R.to o tutti gli atti rientranti in una determinata attività (comunque no straordinaria amministrazione, atti con se stesso, devono essere specificamente indicati, donazione indichi persona e valore massimo) oppure singoli atti giuridici. Revoca. Negozio unilaterale con effetto ex nunc (recesso), con cui R.to priva di efficacia la procura, estinguendo il potere del R.nte. E’ espressamente prevista da legge. Può essere tacita o espressa, comunque deve essere portata a conoscenza dei terzi, adeguata pubblicizzazione dell’atto (taluno dice che revoca è recettizia, Bianca fa notare che legge non chiede comunicazione ma solo adeguatezza della pubblicizzazione). Secondo Bianca, revoca non è recettizia nemmeno per il R.nte, ma egli deve essere indennizzato e compensato (tieni conto di rapporto interno di gestione) dell’attività svolta nell’ignoranza dell’avvenuta revoca. In alcuni casi, la procura è irrevocabile: tendenzialmente, stessi casi di 1723, 2° c., 1726. Modifica. E’ una revoca parziale, con cui si ampliano o specificano i termini di R. Non occorre stessa forma di procura (lo stesso vale per revoca). Prova. Può essere difficile fornire la prova di una procura fornita oralmente. Se R.to nega procura, spetta al terzo darne prova (se a forma libera, aiuteranno presunzioni). Imp: terzi possono chiedere giustificazione ex 1393 “può”, non deve e se per iscritto, copia. Subprocura. Solo con consenso di R.to, perché intuitu personae. Differenza col mandato. Procura rileva all’esterno, mentre mandato (o altro rapporto gestorio) disciplina rapporto interno. Differenza con l’autorizzazione. Autorizzazione è negozio con cui si autorizza un soggetto ad entrare nella sfera giuridica altrui, non necessariamente in nome. Procura è quindi sottocategoria di autorizzazione, in cui il soggetto è autorizzato ad entrare nella sfera giuridica altrui, in nome e per conto di altri.
Difetto di Rappresentanza, Falsus procurator. Qui a differenza dei casi in cui vi è cattivo uso del potere (v. dopo), il potere manca, o perché chi stipula il contratto non ha proprio il potere rappresentativo o perché eccede i limiti della procura (perché, a differenza dell’abuso – v. dopo – qui non c’è impermeabilizzazione, in quanto i rapporti interni si esteriorizzano nella procura, attraverso indicazioni precise, cogenti e sufficientemente pubblicizzate). Qui l’atto è inefficace (Tesi 1. Il contratto è perfetto ma inefficaceXXX. Tesi 2. Il contratto è incompleto; imperfetto, fattispecie a formazione successiva, suscettibile di essere perfezionata con la ratifica. Tesi 3. Il contratto è nullo, per mancanza del consenso, in quanto 1398 richiama l’invalidità e non attribuisce azioni giudiziali al falso R.to, come invece in 1384 e 1395): rispetto al R.to perché manca il potere di R.nza; rispetto al R.nte perché l’atto è compiuto in nome altrui. Che il contratto sia perfetto ma inefficace (Tesi 1) pare dedursi 1. Da possibilità di ratifica. 2. Dal fatto che né il terzo né il falsus procurator possono recedere unilateralmente dal contratto stipulato (prima della ratifica possono sciogliersi solo con accordo). Ratifica. Negozio unilaterale attraverso il quale il soggetto rende efficace nei suoi confronti l’atto posto in essere dal non autorizzato. Conferimento successivo della posizione di legittimazione, sorta di procura successiva (quindi stessa forma di procura). Condizione legale, che però dipende dalla volontà di R.to: effetto retroattivo, anche se sono fatti salvi i diritti dei terzi. Recettizietà nei confronti del terzo, per tesi dominante. Responsabilità. In assenza di ratifica, possibilità di responsabilità precontrattuale di R.nte nei confronti del terzo, per lesione della libertà contrattuale del terzo. Risarcimento può essere diminuito ex 1227, se vi è concorso di colpa del terzo (ma tieni conto che esibizione della procura è una facoltà e non un obbligo).
b) Cura dell’interesse del R.to. 1388. Il R.nte ha l’obbligo di esercitare il potere conformemente all’interesse del R.to, come espressione del principio per cui il titolare di un potere conferito nell’interesse altrui deve esercitarlo conformemente all’interesse per cui è stato conferito. IMP: La cura effettiva dell’interesse del R.to non è tuttavia elemento essenziale di R.nza, nel senso che l’atto del R.nte è efficace per R.to anche se non conforme al suo interesse (principio generale: il rapporto esterno è impermeabilizzato rispetto a quello interno), salvo conflitto di interessi e contratto con se stesso (che è sottospecie del conflitto di interessi).
Conflitto di interessi. Non è sufficiente che l’atto sia svantaggioso per R.to, occorre che R.nte sia portatore di interessi incompatibili con quelli di R.to. Ciò perché R.nte può agire “anche” per proprio o nell’interesse di terzi (lo deduci dalla normativa del mandato) ma non può agire nell’interesse “esclusivo” proprio o di terzi. Elementi. a) pregiudizio. E’ sufficiente che il danno sia morale o potenziale, non occorre sia attuale o patrimoniale. b) contrasto interesse R.to- interesse R.nte o terzi. Interessi incompatibili (non c’è spazio per accontentare entrambi gli interessi, non occorre specifica prova del danno, è insita nell’incompatibilità), conflitto in astratto: cioè una volta che gli interessi sono incompatibili non c’è spazio per prova in concreto, tipo io però ho fatto il meglio. c) conflitto conosciuto o conoscibile dal terzo. Effetti: Annullabilità. Terzo può agire ex 2043 (1337) verso R.nte, lesione libertà contrattuale, risarcisci l’interesse negativo a non essere coinvolto a trattative inutili.
Contratto con se stesso. R.nte assume la posizione di parte sostanziale contrapposta al R.to o stipula in rappresentanza delle due parti. Sottocategoria di conflitto di interessi, c’è in via presuntiva un conflitto di interessi, un presunto pregiudizio che deriva proprio dalla presunzione che tale conflitto impedisce al R.nte di curare gli interessi del R.to. Salvo casi di 1395. Possibilità che R.to chiami terzo (se collusione con R.nte) a rispondere ex 2043 (concorso nell’inadempimento di R.nte).
Da quanto detto deduci quindi che in caso di Abuso del potere rappresentativo (cattivo uso del potere, il potere esiste ma è usato male, non diligentemente, non in conformità agli obblighi verso il rappresentato il contratto concluso da R.nte è valido ed efficace, vi sarà semmai sotto il profilo interno responsabilità per inadempimento del R.nte verso R.to. Il senso è che di solito potere rappresentativo è più ampio del rapporto di gestione, allora per principio di Autonomia della procura dal rapporto di gestione, se sei dentro procura e fuori da rapporto di gestione affidamento del terzo è tutelato con l’efficacia dell’atto concluso, anche se R.nte non ha osservato obblighi relativi al rapporto di gestione (purché istruzioni non siano esplicitate nella procura, perché allora è difetto di rappresentanza) o ancora nel caso in cui il R.nte ha trascurato o leso gli interessi del R.to.
2. Struttura.
a) Parte formale. La volontà che perfeziona il contratto è quella del R.nte, ed ecco perché rilevano i suoi stati soggettivi; 1390, 1391. Il R.to è estraneo al contratto. R.nte è sufficiente che abbia capacità di intendere e di volere, non occorre che abbia capacità di agire (che deve avere il R.to). Se il R.te è incapace naturale: annullabilità del contratto ex 428, ma “pregiudizio” va riferito a R.to. Se contenuto è predeterminato da R.to non occorre nemmeno capacità di intendere e volere.
b) Parte sostanziale. Rapp.to; no R.nte: ecco perché il terzo non può agire contro quest’ultimo per l’esecuzione del contratto. Capacità di agire del R.to. Se R.to non esiste nullità del contratto. Se ente è in via di formazione o riconoscimento, inefficacia. Problema: chi agisce in nome di ente in via di formazione: per alcuni resta obbligato in proprio, per altri applichi 2028.
3. Effetti. Al R.to vengono imputati direttamente ed immediatamente gli effetti, l’intero rapporto derivante dal contratto.
4. Estinzione. 1722. Scadenza termine. Revoca del potere rappresentativo (della procura). Rinunzia del R.to (può esserci risarcimento per R.nte, salvo che rinuncia sia per giusta causa). Incapacità sopravvenuta del R.to o R.nte. Fallimento. Condizione risolutiva. Estinzione del sottostante rapporto di gestione (procura ha funzione strumentale rispetto a questo).
9. Rappresentanza indiretta. Legittimazione del soggetto ad agire in nome proprio nell’interesse altrui. Solitamente si accompagna ad un obbligo assunto dal gestore di agire per conto dell’interessato (es. mandato).
1. Effetti. 1705 ss. Parte formale e sostanziale è R.nte, anche se terzo è a conoscenza di mandato:
- R.nte resta obbligato nei confronti del terzo all’esecuzione del contratto: risponde per inadempimento; può esperire azioni contrattuali; acquista i crediti derivanti da contratto.
- Legge consente a R.to (mandante) di agire in sostituzione del R.nte (mandatario) per esercitare i diritti di credito che derivano dall’esecuzione del contratto di mandato. Non è azione surrogatoria (il creditore si limita a far valere diritti del debitore, ai fini di 2740), perché il mandante qui si appropria di un credito che in realtà gli spetta.
- Il potere di sostituzione del mandante trova un limite nei diritti che il mandatario a sua volta ha verso mandante: allora per sostituzione occorre consenso del mandatario, altrimenti mandante per agire deve chiamare in causa mandatario per accertare che questi ha ragioni da tutelare.
- Mandante ha l’obbligo, oltre che il diritto, di acquistare gli effetti dell’atto autorizzato. Beni mobili, crediti: immediatamente (1706, 1° c.); beni immobili e mobili registrati: a seguito di atto di trasferimento (1706, 2° c.; 2932). Creditore del mandatario: 1707.
2. Questioni. Il falsus R.nte indiretto (nome mio). Chi dispone del diritto altrui in nome proprio senza esserne legittimato. Es. vendi bene del terzo senza esserne legittimato. Desumi principi e disciplina da norme sulla vendita (1476, 1478). Effetti. Atto è inefficace nei confronti del titolare del diritto (non è speso il suo nome), ma ha effetto nei confronti di colui che ha disposto (ha speso il proprio nome). Disciplina.1476, n.2.obbligo del venditore di far conseguire la proprietà, se non è effetto immediato:
- Legittimazione successiva, supplisce alla mancanza originaria. 1478, 2° c.
- Approvazione del titolare. Il titolare autorizza successivamente il negozio di alienazione stipulato dal terzo in nome proprio, è atto che vale a rendere efficace il negozio giuridico compiuto da altri in nome proprio. Distingui da ratifica (ha ad oggetto l’atto compiuto dal non legittimato in nome altrui, ratificante diventa titolare del vincolo contrattuale). Problema: nel nostro codice è prevista ratifica, mentre non è prevista autorizzazione. Bianca: se si ammette autorizzazione preventiva, finalizzata a far sì che titolare possa consentire che altri dispongano della propria sfera senza assumere in proprio la titolarità del contratto, allora ammetti anche autorizzazione successiva. Principio di recuperabilità di negozio giuridico: requisiti di efficacia possono sopravvenire, dopo il compimento dell’atto.
10. Figure affini.
a) Nuncius. Non emette una propria dichiarazione di volontà, si limita a riferire la volontà altrui. Se vi è errore del nuncio, applichi 1443 e principio di auto responsabilità: chi si affida al nuncio sopporta il rischio della divergenza. Eventuale responsabilità del nuncio è extracontrattuale, per lesione dell’altrui libertà contrattuale. Si discute sulla possibilità di ratificare l’atto del falso nuncio. Pare preferibile la tesi negativa.
b) Gestione di affare altrui (può essere in nome proprio o altrui). In nome altrui: distingui da mandato con rappresentanza, ove vi è procura. In nome proprio: distingui da mandato senza rappresentanza, ove R.to anche se successivamente autorizza.
c) Procura rilasciata nell’esclusivo interesse altrui. Vuol dire che in realtà il R.to ha ceduto la posizione giuridica di cui può disporre. Allora procura diventa strumento esecutivo per realizzare finalità molteplici (es. A vende a B, che vuole vendere a C: dà procura a B: eviti doppio passaggio di proprietà). Se però il terzo sa che procura è rilasciata nell’esclusivo interesse di R.nte: parte sostanziale è R.nte, non R.to.
SCHEMA 44. CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE
1. Nozione. 1401. Contratto in cui una delle parti (stipulante) si riserva il potere di nominare, entro il termine legale o convenzionale, un’altra persona quale parte sostanziale del contratto. La dottrina inquadra l’istituto nella formazione progressiva del contratto (accanto a contratto preliminare, normativo, proposta irrevocabile, opzione); tieni conto che il contratto per persona da nominare a differenza di queste altre figure è solo eventualmente predisposto alla formazione del definitivo.
2. Storia e Ratio. Sconosciuto al diritto romano, sorge nella pratica del diritto comune. Ragioni del suo sviluppo:
- occultamento del reale acquirente alle aste pubbliche (funzione originaria).
- fini fiscali: unico tributo, sul piano giuridico è unico trasferimento. Nel 1800 mancava termine legislativo per la nomina; r.d. 1874: doppia tassazione se l’elezione non è fatta in tre giorni. Tale termine vale ancora (cod. 1942): le parti possono stabilirne uno più lungo, irrilevante a fini fiscali.
- utile strumento per le contrattazioni commerciali: scissione cronologica tra il momento di conclusione del contratto e quello di individuazione del soggetto parte in senso sostanziale, il che ne attesta la funzione lato sensu circolatoria, pur nella certezza della produzione degli effetti.
3. Natura giuridica. Capisci la difficoltà: un terzo diventa titolare di diritti e obblighi nascenti da un contratto a cui era estraneo.
Tesi 1. Unico contratto, con effetto alternativo in quanto ai soggetti. Il contratto sotto il profilo oggettivo è immutato, vi è modifica soggettiva del negozio, sottoposto a duplice condizione (effetto retroattivo): acquisto di A a condizione risolutiva; acquisto di C a condizione sospensiva.
Tesi 2. Unico contratto con facoltà alternativa di sostituzione. Il contratto nasce tra A e B, non vi è quindi alter natività di soggetti, ma A ha facoltà di liberarsi degli effetti contrattuali nominando C.
Tesi 3. Pluralità di negozi: A-B sottoposto a condizione risolutiva della nomina; B-C sottoposto a condizione sospensiva della nomina (secondo alcuni, B-C contratto in via di formazione).
Tesi 4. Teoria della rappresentanza eventuale in incertam personam (dottrina prevalente e cassazione). Figura particolare di rappresentanza: eventuale (l’electio amici non è obbligatoria, quindi può mancare) ed in incertam personam (la persona non è già nota al momento della stipula). Non occorre mandato preventivo della persona proprio perché, in assenza della nomina, il contratto produrrà effetto tra le parti originarie, quindi non vi è incertezza sull’esistenza di un contraente, ma solo sulla circostanza che allo stipulante debba o no sostituirsi un’altra persona, con effetto retroattivo. Il contratto è subito efficace tra le parti (puoi ipotizzare anche qui meccanismo di duplicità di condizioni). A è parte formale e nell’immediato sostanziale: guardi ad A per requisiti di capacità e integrità consenso. Effettuata efficacemente la nomina, applichi regole di rappresentanza.
4. Struttura-Elementi.
a) Parti: indeterminatezza soggettiva.
Dottrina e giurisprudenza prevalenti: A e C devono avere capacità (giuridica e di agire) e legittimazione al momento della conclusione del contratto (es. vendita della farmacia). Tuttavia:
- parte dottrina: è sufficiente che C sia giuridicamente capace al momento della nomina o dell’accettazione, pur essendo inesistente al momento della stipula (es. società non iscritte).
- parte dottrina: puoi nominare soggetto interdetto o minore al momento della stipula. Tale soggetto può ratificare l’atto ex 1402, debitamente autorizzato, e tale autorizzazione retroagisce.
b) Oggetto, rectius ambito di applicazione. Malgrado la collocazione dell’istituto nella disciplina generale, escludi contratti:
- con obbligazioni di una sola parte.
- intuitu personae per disposizione di legge (per volontà delle parti e le parti sono d’accordo, sì).
- che possono essere stipulati da una determinata persona, tra cui modificativi o estintivi di un precedente rapporto e permuta (si ammette tuttavia nella permuta di cose future).
c) Riserva di nomina. Tipico patto accessorio contestuale al contratto. Non ha specifici requisiti di forma: stessa forma del contratto. Per prova: 2722, 2723.
e) Dichiarazione di nomina. Per tesi prevalente è un atto unilaterale negoziale (e non atto giuridico in senso stretto, perché lo stipulans fa una valutazione di interessi) e recettizio. Diritto potestativo, non cedibile senza cedere il contratto. Deve avvenire entro termine previsto o, se manca, tre giorni. Se il termine previsto è superiore, comunque a fini fiscali vale 3 giorni (poi devi pagare un’altra imposta, come se fosse un doppio trasferimento). Non ha effetto se non è accompagnata da:
- Accettazione della persona nominata. E’ ratifica (=negozio giuridico unilaterale, v. effetti per i terzi). Di regola è contestuale alla dichiarazione di nomina, per evitare incertezza del contraente, ma può intervenire fino al momento della scadenza del termine.
- Procura anteriore al contratto.
Forma della dichiarazione, dell’accettazione e della procura: la stessa del contratto (1403).
5. Effetti. Due tesi (rilevano in punto di trascrizione).
Tesi minoritaria: fino alla nomina gli effetti tra A-B sono sospesi, differiti. Una volta avvenuta la nomina (o la mancata nomina) si producono ex tunc. Ciò in quanto – si afferma – il contratto non è concluso in nome proprio né intanto in nome altrui. Questa tesi trae argomento falla funzione dell’istituto in esame e dell’art. 1405.
Tesi prevalente: il contratto è già perfetto, le parti sono già vincolate, produce già i suoi effetti tra A-B (i creditori di A possono compiere atti esecutivi e conservativi sul bene, ma il soddisfacimento del loro diritto è subordinato al consolidamento dell’acquisto in capo ad A), pur se sottoposti a condizione risolutiva dell’electio amici. Come abbiamo visto in natura il contratto è già perfetto in tutti i suoi elementi da subito, vi è solo incertezza sul fatto della sostituzione. Chiaramente A dovrà evitare comportamenti che frustrerebbero la nomina (implicando una tacita rinunzia alla stessa, es. chiedere l’esecuzione), può invece compiere atti conservativi (rinnovazione di iscrizione ipotecaria), di vigilanza (esercizio di un’azione possessoria), di amministrazione temporanea (rinnovazione di un contratto di locazione di breve durata).
6. Disciplina
a) Rapporto A-B. A ha onere e non obbligo. Se non effettua la nomina, resta vincolato.
b) Rapporto A-C. Comuni regole della rappresentanza: preventiva procura, mandato, mera aspettazione che un terzo possa accettare. Il rapporto interno può essere di varia natura: vendita con corrispettivo, liberalità con intento di fare un favore. A è tenuto a garantire la validità del contratto, non la solvenza di B.
c) Rapporto B-C. C assume nei confronti di B tutti i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto, ma non può opporgli le eccezioni relative al suo rapporto con A (B è estraneo a tale rapporto).
d) Trascrizione. Se il c.p.n. ha effetti reali e riguarda bene immobili:
- Contratto. Teoria prevalente: il contratto ha effetto subito tra gli originari contraenti. Trascrivi subito a favore di A contro B.
- Riserva di nomina. Teoria prevalente: annoti a margine della trascrizione del contratto (tipo menzione della condizione ex 2659), perché sia opponibile agli aventi causa (che abbiano reso opponibile il loro acquisto) e ai creditori dello stipulante (cha hanno compiuto atti di esecuzione). E’ comunque salva la revocatoria.
- Dichiarazione di nomina. 1403: stessa pubblicità (unitamente all’indicazione dell’atto di procura o dell’accettazione) richiesta per il contratto (cioè trascrizione). Teoria prevalente: 2655, 1° c. La nomina trascritta dopo tre giorni (o termine parti) non è opponibile al terzo avente causa dallo stipulante che ha trascritto il suo acquisto anteriormente.
7. Figure affini.
a) Rappresentanza indiretta. Esclude che il rappresentato divenga parte del contratto.
b) Contratto a favore del terzo. Produce effetti sia a favore dello stipulans che del terzo (e non alternativamente), e il terzo non diventa parte del contratto.
c) Promessa del fatto del terzo. Crea obbligo solo a carico del promittente, la prestazione del terzo è solo oggetto del contratto. Nel c.p.n. il contraente promette il fatto proprio, con riserva di nomina del terzo, che, nominato, non può rifiutarsi di adempiere.
d) Interposizione fittizia di persona. Vi è simulazione, mentre nel c.p.n. lo stipulans rende noto sin dall’inizio che il contratto potrà eventualmente avere come parte una persona diversa.
e) Cessione del contratto (preventivamente autorizzata). Differenza per garanzia (nel c.p.n. stipulans non risponde dell’adempimento del terzo nominato), per retroattività (nella cessione del contratto si ha successione ex nunc mentre nel c.p.n. il terzo subentra ex nunc).
f) Contratto per conto di chi spetta. Contratto in cui l’interessato non partecipa alla formazione, perché provvisoriamente indeterminato o perché controverso (esempi: vendita di cose mobili ex 1513, 1° c.; trasporto ex 1690, 2° c.; assicurazione 1891). Le determinazione della persona è immancabile e ha luogo per effetto di un elemento oggettivo e non soggettivo come la nomina.
g) Mediatore che non effettua la nomina. 1762. La dottrina prevalente inquadra questa ipotesi in quella di c.p.n. (si ha infatti la conclusione di un contratto con un soggetto ignoto, e il mediatore può pretendere a sua volta l’adempimento). CT (dottrina minoritaria): la nomina da parte del mediatore non è essenziale, il mediatore è impossibilitato a fare valere le pretese derivanti dal contratto prima di aver eseguito le prestazioni che dovrebbe eseguire il contraente taciuto.
8. Problematiche.
I. Efficacia della riserva di nomina. La riserva di nomina può essere apposta sia ai contratti con effetti reali che obbligatori. Efficacia ha in relazione agli effetti obbligatori: anticipi il pagamento?
II. Contratto per persona da nominare e preliminare. Classico caso: con c.p.n. fai preliminare e poi con nomina direttamente il definitivo. Trascrivi a favore di A contro B, con la menzione della nomina. Questa trascrizione risolve i conflitti tra A ed eventuali acquirenti di B. Con electio amici, interviene una trascrizione a favore di C. Ma se nel mentre B ha venduto il bene ad un terzo?
- Tesi 1. C’è trascrizione ex 1403, se trascrivi la nomina essa ha efficacia dichiarativa.
- Tesi 2. Gazzoni dice che è questione che si risolve sul piano sostanziale, cioè conta se è arrivata o no prima l’electio amici, perché il terzo sapeva che entro tre giorni o entro il termine previsto dalle parti poteva giungere la nomina e che avrebbe avuto efficacia ex tunc. E’ tipo i successioni: efficacia della trascrizione è notizia, per continuità e non per risolvere i conflitti..
