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nuotatore2012.
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Si fa riferimento alla nota prot. n. 00009097 del 15 marzo 2012 con cui codesto Istituto, che ha indetto un concorso pubblico, per titoli ed esami, per il reclutamento di otto dirigenti di II fascia, chiede il parere di questo Ufficio in materia di accesso alla qualifica dirigenziale.
Nella nota si evidenzia che, secondo l'articolo 2, comma 1, lettera b) del bando di concorso, tra gli altri, possono partecipare alla selezione i "dipendenti di ruolo delle pubbliche amministrazioni, muniti di laurea, che abbiano compiuto almeno cinque anni di servizio o, se in possesso del dottorato di ricerca o del diploma di specializzazione conseguito presso le scuole di specializzazione individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca, almeno tre anni di servizio, svolti in posizioni funzionali per l'accesso alle quali è richiesto il possesso del dottorato di ricerca o del diploma di laurea. Per i dipendenti delle amministrazioni statali reclutati a seguito di corso-concorso, il periodo di servizio è ridotto a quattro anni".
Sulla base delle domande di partecipazione risulta che diversi candidati sono:
1) dipendenti di ruolo di pubbliche amministrazioni in possesso di laurea e che hanno compiuto almeno cinque anni di servizio maturato per mezzo di uno o più precedenti contratti di lavoro subordinato a tempo determinato.
2) soggetti che hanno compiuto almeno 3 anni di servizio, svolti in posizioni funzionali per l'accesso alle quali è richiesto il possesso del dottorato di ricerca o del diploma di laurea, e in possesso del diploma di specializzazione.
Nella richiesta di parere si evidenzia che le fattispecie descritte appaiono problematiche in quanto, nel primo caso (punto 1)), l'articolo 2, comma 1, lettera b) del bando di concorso che, pedissequamente, riporta quanto previsto dall'articolo 28, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non richiede che gli anni di servizio utili ai fini dell'accesso alla qualifica siano necessariamente a tempo indeterminato.
Rispetto alla seconda fattispecie (punto 2)), il dPCM che, in base alla disposizione del bando e dell'articolo 28, comma 2, del d.lgs.165/2001, individua le scuole abilitate al rilascio del diploma di specializzazione utile ai fini del possesso del requisito ad oggi non risulta adottato con la conseguenza che, secondo l'Istituto, si precluderebbe la possibilità per i candidati in possesso del diploma di specializzazione che non abbiano anche i cinque anni di servizio di partecipare al concorso.
In via cautelativa, l'Istituto si è determinato ad ammettere con riserva entrambe le categorie di candidati e a subordinare lo scioglimento della riserva al parere di questo Ufficio.
Al riguardo, occorre premettere che lo Scrivente Ufficio formula indirizzi generali e di orientamento sull'interpretazione delle norme a garanzia di una loro maggiore chiarezza e uniformità applicativa. Pertanto le considerazioni che si andranno ad esprimere sono volte a delineare la fattispecie in termini generali, tenuto conto della normativa primaria e della giurisprudenza sull'argomento, ferma restando in capo a codesto Istituto ogni determinazione finale sul caso concreto e sulla corretta applicazione dei propri bandi di concorso.
In termini riassuntivi e in riferimento alle disposizioni del comma 2 dell'articolo 28 del d.lgs. 165/2001, che come detto è richiamato nei contenuti nel bando di concorso, il quesito è volto a chiarire i seguenti aspetti:
a) se, ai fini del possesso del requisito di partecipazione al concorso di accesso alla dirigenza di II fascia per cui occorre essere dipendenti di ruolo delle pubbliche amministrazioni, con almeno cinque anni di servizio nelle posizioni funzionali per l'accesso alle quali è richiesto il possesso del diploma di laurea, sia possibile considerare utile il periodo di servizio svolto a tempo determinato;
b) se ai concorsi per l'accesso alla dirigenza di II fascia possano essere ammessi i candidati dipendenti di ruolo delle pubbliche amministrazioni in possesso di laurea nonché del dottorato di ricerca o del diploma di specializzazione conseguito presso le scuole di specializzazione individuate con dPCM, di concerto con il Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca, che abbiano compiuto almeno tre anni di servizio svolti in posizioni funzionali per l'accesso alle quali è richiesto il possesso del dottorato di ricerca o del diploma di laurea, atteso che il predetto dPCM allo stato attuale non risulta adottato.
Rispetto al quesito evidenziato nel punto a), si formulano le seguenti osservazioni.
Relativamente al requisito previsto è chiaro che per poter accedere alla procedura di reclutamento i candidati, alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione al concorso, devono essere già dipendenti di ruolo delle pubbliche amministrazioni. In base alla formulazione della norma, dubbi potrebbero sussistere rispetto agli anni di servizio che il candidato deve aver svolto per poter partecipare al concorso. Occorre, quindi, chiarire se l'intero periodo debba essere di ruolo oppure se possa essere considerato utile anche il servizio non di ruolo, atteso che l'attività complessivamente prestata ben potrebbe conseguire dal cumulo di anzianità di un contratto a tempo determinato con quello a tempo indeterminato.
E' il caso di evidenziare che questo Dipartimento ha avuto, sull'argomento, per diverso tempo, un orientamento restrittivo ritenendo che l'essere dipendenti di ruolo fosse elemento necessario anche per la maturazione del requisito dell'anzianità. In tal senso si è ritenuto di non poter computare, ai predetti fini, anche il servizio prestato a tempo determinato. Tale avviso nasceva dal fatto che solitamente l'equiparazione del servizio di ruolo a quello "non di ruolo" dovesse essere espressamente prevista.
In disparte gli aspetti connessi alla ricostruzione di carriera di periodi di servizio di ruolo e non di ruolo che esulano da questo contesto e che, avendo riflessi di natura economica, meritano distinta e ben più complessa trattazione, per quanto riguarda la fattispecie della valutazione del periodo di ruolo e non di ruolo, quale percorso professionale utile a costituire un'esperienza lavorativa per l'accesso alla qualifica di dirigente, si ritiene che la recente giurisprudenza nazionale e comunitaria sulla qualificazione dei rapporti di lavoro a tempo determinato non possa essere disconosciuta.
Pertanto, considerata la mancanza di chiarezza dell'articolo 28, comma 2, del d.lgs. 165/2001 e malgrado non sia intervenuta alcuna modifica normativa al riguardo, si ritiene che oggi l'orientamento debba necessariamente adeguarsi ai principi generali della parità di trattamento e del divieto di discriminazione, di matrice comunitaria, per cui ai lavoratori a tempo determinato occorre garantire di beneficiare degli stessi vantaggi riservati ai lavoratori a tempo indeterminato comparabili, a meno che un trattamento differenziato non si giustifichi per ragioni oggettive.
Come precisato nelle conclusioni dell'Avvocato generale della Corte di giustizia europea, nella sentenza dell'8 settembre 2011(causa C-177/10): "La clausola 4 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, contenuta nell'allegato alla direttiva del Consiglio del 28 giugno 1999, 1999/70/CE, relativa all'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dalla CES, UNICE e CEEP, è violata qualora un bando di concorso, (…), subordini l'idoneità per la promozione all'interno del pubblico impiego ad un periodo di servizio in qualità di dipendente pubblico di ruolo, escludendo i periodi di tempo trascorso in qualità di dipendente pubblico a tempo determinato, senza addurre alcuna ragione oggettiva a fondamento di una siffatta esclusione".[1].
La nozione di "ragioni oggettive" richiede che la disparità di trattamento sia giustificata dalla sussistenza di elementi precisi e concreti che contraddistinguono il rapporto di impiego, nel particolare contesto in cui s'inscrive e in base a criteri oggettivi e trasparenti, al fine di verificare se tale disparità risponda ad una reale necessità, sia idonea a conseguire l'obiettivo perseguito e risulti a tal fine necessaria.
Ai fini della questione, soccorre altresì la natura del concorso finalizzato a reclutare personale in possesso di esperienza lavorativa che, si presume, possa essere conseguita a prescindere dalla tipologia (tempo determinato o indeterminato) del rapporto di lavoro di natura subordinata.
Pertanto, sotto tali aspetti, l'esclusione dell'anzianità a tempo determinato dal computo del periodo di servizio necessario per l'accesso alla dirigenza, in assenza di una motivazione adeguata, determinerebbe, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, disparità di trattamento, con effetti discriminatori, tra le due tipologie di esperienze lavorative (di ruolo e non di ruolo). Ne consegue che, ai fini dell'accesso alla qualifica, occorrerà computare anche il servizio prestato a tempo determinato.
Rispetto al quesito evidenziato nel punto b), si formulano le seguenti considerazioni.
In assenza del dPCM che, in base al comma 2 dell'articolo 28 del d.lgs. 165/2001, individua le scuole di specializzazione abilitate al rilascio del diploma di specializzazione utile ai fini dell'ammissione al concorso per l'accesso alla qualifica dirigenziale si ritiene opportuno richiamare, ai fini della risoluzione della questione interpretativa evidenziata, colmando il vuoto normativo che determinerebbe un nocumento ai candidati, quanto disposto dal dPCM del 29 settembre 2004, n. 295.
Si tratta del dPCM che introduce, ai sensi del comma 3 dell'articolo 28 del d.lgs.165/2001, il regolamento circa le modalità di riconoscimento dei titoli post-universitari considerati utili ai fini dell'accesso al corso concorso selettivo di formazione dirigenziale. E' evidente che nella circostanza il riferimento non è a tutti i titoli post-universitari, ma solo al diploma di specializzazione richiesto dall'articolo 28 comma 2.
Il rinvio al predetto dPCM può essere utile solo per chiarire la validità dei diplomi di specializzazione rilasciati dalle università o istituti universitari italiani o stranieri di cui agli articoli 5 e 6.
Sull'argomento tuttavia può risultare opportuno chiedere un parere al Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca.
IL DIRETTORE DELL'UFFICIO
Maria Barilà
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[1] La Corte di giustizia europea, con sentenza dell'8 settembre 2011(causa C-177/10), ha stabilito che l'esclusione del servizio a termine dai requisiti di un pubblico concorso costituisce discriminazione ai sensi del diritto comunitario. Di seguito il dispositivo della sentenza:
1)La direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, 1999/70/CE, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, e l'accordo quadro che figura in allegato ad essa devono essere interpretati nel senso che, da un lato, essi si applicano ai contratti e rapporti di lavoro a tempo determinato conclusi con le amministrazioni e gli altri enti del settore pubblico e, dall'altro, richiedono che sia esclusa qualsiasi disparità di trattamento tra i dipendenti pubblici di ruolo e i dipendenti pubblici temporanei comparabili di uno Stato membro per il solo motivo che questi ultimi lavorano a tempo determinato, a meno che la disparità di trattamento non sia giustificata da ragioni oggettive nell'accezione di cui alla clausola 4, punto 1, di detto accordo quadro.
2) La clausola 4 di detto accordo quadro sul lavoro a tempo determinato deve essere interpretata nel senso che osta a che i periodi di servizio prestati da un dipendente pubblico temporaneo di un'amministrazione pubblica non vengano presi in considerazione ai fini dell'accesso di quest'ultimo, divenuto nel frattempo dipendente pubblico di ruolo, ad una promozione per via interna cui possono esclusivamente aspirare i dipendenti pubblici di ruolo, a meno che tale esclusione non sia giustificata da ragioni oggettive ai sensi del punto 1 di tale clausola. Il semplice fatto che il dipendente pubblico temporaneo abbia prestato detti periodi di servizio in base ad un contratto o un rapporto di lavoro a tempo determinato non costituisce una tale ragione oggettiva..