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ATTO GIUDIZIARIO DI DIRITTO CIVILE
Tizia e Sempronio citano in giudizio l'impresa Gamma esponendo di aver acquistato con preliminare e successivo contratto definitivo un appartamento destinato a civile abitazione e di aver versato alla parte venditrice la somma di euro140.000 mentre il prezzo indicato nei suddetti atti era di 95.000.
Chiedono, pertanto la restituzione della somma pagata in eccedenza oltre agli accessori di legge.
L'impresa edile Gamma sostiene, per contro, l'esistenza di un precedente preliminare di compravendita che recava il prezzo effettivo di euro140.000 e che i contratti successivi erano stati simulati indicandosi il minor prezzo di euro 95.000 e ritiene inoltre di poter fornire prova testimoniale di tale simulazione.
Il candidato, assunte le vesti di avvocato dell'impresa edile Gamma rediga l'atto giudiziario più opportuno illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie.
SOLUZIONE
di LUCA D’APOLLO
TRIBUNALE CIVILE DI ....
COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA
PER
L'impresa edile Gamma corrente in ....... Via ............, (P:IVA/Cod. fisc. ………………….) in persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliata in………………….., Via ..............., presso e nello studio dell'avv. .......................... (Cod. fisc. ………………….) che la rappresentata e difende in virtù di procura a margine del presente atto, (per le comunicazioni di cancelleria si indica il n. FAX ………………….. e la PEC …………………………)
PARTE CONVENUTA
CONTRO
I sigg. Tizia e Sempronio rappresentati e difesi dall’avv. ..............
PARTE ATTRICE
* * * * * * * * *
Con atto di citazione notificato in data ................., la parte attrice riferiva di aver stipulato con l'impresa Gamma un preliminare e un successivo contratto definitivo per l’acquisto di un appartamento destinato a civile abitazione e di aver versato, ad essa convenuta, la somma di euro140.000.
Gli attori, tuttavia, sostengono che il prezzo indicato nei suddetti atti era di 95.000, per cui chiedono la restituzione della somma pagata in eccedenza oltre agli accessori di legge.
* * * * * * * *
Con il presente atto si costituisce la convenuta impresa edile Gamma come sopra rappresentata e difesa, la quale contesta le domande, eccezioni, deduzioni ed affermazioni attoree tutte, contenute nell’atto di citazione e proposte nei suoi confronti, in quanto infondate in fatto ed in diritto per i seguenti
MOTIVI
Pacifica tra le parti l'esistenza di una contrattazione tesa alla compravendita di un immobile per civile abitazione, spiace a questa difesa evidenziare le lacune in termini fattuali di parte attorea che tace sull’esistenza di un precedente contratto preliminare di compravendita in cui le parti avevano concordato il prezzo di acquisto – effettivo – dell’immobile in oggetto pari ad euro140.000. I contratti ad esso successivi erano stati simulati indicandosi il minor prezzo di euro 95.000.
Alla sottoscrizione dei contratti in parola erano presenti anche i sigg. ………. per cui, sin d’ora, se ne chiede l’ammissione a testi, con le circostanze ed i capitoli di prova che saranno articolati nei termini di legge.
È necessario far chiarezza sui diversi contratti – preliminari – esistenti, di cui alcuni simulati, ed i rapporti con il contratto definitivo, anch’esso simulato in parte, come appresso si dirà.
Si parla di simulazione assoluta, quando le parti concludono un contratto ma, nel contempo, con separato accordo (la cd. controdichiarazione) dichiarano di non volerne alcun effetto; invece, nella simulazione relativa le parti stipulano due contratti, quello simulato, che appare all'esterno, e quello dissimulato, che ha realmente efficacia tra di loro, a patto che sia fornito dei requisiti di sostanza e forma previsti dalla legge. Con la precisazione che se l'accordo dissimulato non viene provato, non esiste, oppure è invalido od inefficace, la disciplina della simulazione non si applica.
Parte attrice asserisce che, in sede della redazione dell'atto pubblico di compravendita, è stato dichiarato un prezzo diverso da quello effettivamente concordato, indicato nel primo effettivo contratto preliminare. Si tratta, pertanto, della c.d. simulazione relativa parziale, cioè della simulazione che riguarda un elemento della pattuizione, il prezzo della vendita: tra le parti è stato sottoscritto un successivo accordo per la simulazione del prezzo, con cui viene concordato un corrispettivo maggiore rispetto a quello del contratto apparente.
La compravendita posta in essere tra le parti – la cui validità non è contestata da controparte – trova integrazione in un precedente preliminare relativo esclusivamente al prezzo di vendita. La richiesta di modificare, rectius, simulare il prezzo di vendita così riducendolo ad € 95 mila non incide sulla validità della contrattazione definitiva che ha determinato l’effetto reale tipico della compravendita. L’accordo simulatorio, in altri termini, riguarda esclusivamente il prezzo dell’immobile, ed infatti parte attrice non impugna né contesta la validità del contratto definitivo di compravendita.
Pertanto qualora la simulazione, come nella fattispecie per cui vi è causa, verte soltanto su uno degli elementi del contratto avente forma scritta ad substantiam, quest’ultimo, non sarà né nullo né annullabile, e conserva inalterati tutti i suoi elementi. L’effetto della simulazione si riverbera soltanto nei rapporti interni: è, infatti, inefficace tra le parti esclusivamente la pattuizione simulata, la quale può essere sostituita o integrata con quella realmente voluta dai contraenti. La simulazione di un solo elemento (quale ad esempio il prezzo) non ha autonomia contrattuale tale da modificare la natura e l’essenza della pattuizione, e non può essere assimilata alla simulazione del contratto.
Ne consegue, pertanto che nella presente vertenza non trova applicazione la disciplina dettata dall’art. 1417 c.c.: sarà così possibile a questa difesa dimostrare la reale volontà dei paciscenti tramite prova per testi avente per oggetto e per scopo una semplice integrazione del contratto (Cass. n. 5975/87, 526/88, 3857/96).
Dovrà pacificamente applicarsi la regola generale in tema di “Eccezioni al divieto della prova testimoniale” ex art. 2724 c.c, per cui la prova per testimoni e ammessa in ogni caso quando vi è un principio di prova per iscritto: per interpretazione costante tale sintagma è da riferirsi a qualsiasi scritto, purchè proveniente dalla persona contro la quale è diretta la domanda, e che faccia apparire verosimile il fatto allegato.
L’impresa Gamma infatti ha stipulato un precedente preliminare con gli odierni attori: tale scritto, legittima, pertanto parte convenuta alla dimostrazione giudiziale anche per testimoni della veridicità degli accordi convenuti.
In particolare il precedente contratto preliminare è da considerarsi quale "fatto storico" non già quale titolo posto a base della domanda, ma al fine di individuare l’esatto prezzo concordato: ed infatti la prova per testimoni sarà diretta a verificare il fatto oggettivo dell'operato pagamento e le relative ragioni, quale che fosse la sussistenza o validità del negozio in base al quale lo stesso era stato eseguito (Cass., n. 24100/2011).
La posizione espressa trova conferma anche nella giurisprudenza di legittimità laddove si afferma che se il prezzo, in realtà, è diverso da quello dichiarato, bisogna fornire, innanzitutto, la prova della simulazione del primo atto di compravendita, ovvero quello redatto nella forma di scrittura privata, e pertanto, la inefficacia di tale atto (Cass. 15120/10).
* * * * *
Per tutti i motivi suesposti, con riserva di ulteriori deduzioni nel corso del giudizio e con salvezza di ogni mezzo istruttorio secondo i termini di rito, la ditta Gamma come sopra rappresentata e difesa, chiede l'accoglimento delle seguenti
CONCLUSIONI
“Voglia l'On.le Tribunale adito, contrariis reiectis,
Rigettare le avverse richieste di restituzione delle somme indicate perché infondate in fatto e diritto, per tutti i motivi ut sopra delineati
Con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio”.
Luogo, data
Avv. <...>
Procura alle liti
L'impresa edile Gamma corrente in ....... Via ............, (P:IVA/Cod. fisc. ………………….) in persona del legale rappresentante pro tempore informata ai sensi dell’art.4, comma 3, del d.lgs. n. 28/2010 della possibilità di ricorrere al procedimento di mediazione ivi previsto e dei benefici fiscali di cui agli artt. 17 e 20 del medesimo decreto, come da atto allegato, delega a rappresentarla e difenderla, in ogni stato e grado, anche esecutivo del presente procedimento, con ogni più ampio potere di legge - ivi compresa la facoltà di agire e resistere in riconvenzionale, di chiamare terzi in causa, di rinunciare ed accettare rinunce agli atti ed all’azione, di nominare sostituti, di transigere e conciliare, di incassare e quietanzare anche in relazione alle somme che saranno versate in sede esecutiva, di sottoscrivere qualsiasi atto giudiziale e stragiudiziale utile all'adempimento del mandato conferito - l’Avv. _____________ Eleggo domicilio presso il loro studio in _____________ Via ___________ n.____.
Ai sensi e per gli effetti della L. 675/96, come sostituita dal T.U. 196/03, si dichiara di avere ricevuta apposita informativa e presto il consenso al trattamento dei dati, compresi quelli sensibili, direttamente o anche tramite terzi per ottemperare agli obblighi previsti dalla legge e al mandato conferito.
____________
Vera la firma
Avv. <...>
****************
ATTO GIUDIZIARIO DI DIRITTO PENALE
Caio, dipendente del comune di Beta, viene sorpreso dal sindaco mentre, per mezzo del computer dell'ufficio naviga in internet visitando siti non istituzionali dai quali scarica, su archivi personali,immagini e filmati non attinenti alla pubblica funzione.
Viene denunciato e sottoposto a procedimento penale.
Il computer viene sottoposto a sequestro. nel corso delle indagini si accerta, grazie alla consulenza tecnica disposta dal pubblico ministero sul computer sequestrato, che la citata attività si è protetta per circa un anno, e che il numero dei file scaricati è di circa 10 mila. rinviato a giudizio Caio viene condannato alla pena di 3 anni di reclusione per il reato di peculato.
Il candidato, assunta la veste di difensore di Caio, analizzato il caso della fattispecie giuridica, evidenziando, tra l'altro, che le indagini difensive definitivamente svolte hanno dimostrato che l'ente gestore del servizio telefonico aveva stipulato con il comune di Beta un contratto con tariffa forfettaria denominato "tutto incluso".
SVOLGIMENTO
di CLAUDIO VENDITTI
CORTE D’ APPELLO DI _______
SEZIONE PENALE______
P. P. N. 01/01 R.G. N.R.
P. P. N. 01/01 R. GEN.TRIB.
ATTO DI APPELLO
L’ Avv. _______, del foro di _____, con studio in_____ alla via____, nella qualità di difensore di fiducia, giusta nomina in calce al presente atto di Caio, nato a______il________e residente in ______ , via________, imputato nel procedimento penale indicato in epigrafe per il reato di cui all’art. 314 c.p. espone quanto segue
* * * * * * *
Il sig. Caio è dipendente del Comune di Beta e durante l’orario di lavoro viene sorpreso dal Sindaco mentre, per mezzo del computer dell'ufficio, naviga in internet visitando siti non istituzionali.
Da quest’ultimi, inoltre, scarica, su archivi personali, immagini e filmati non attinenti alla proprie mansioni nonché agli interessi pubblici dell’ente.
Durante il processo di primo grado si è accertato che i file scaricati sono stati più di 10.000 e che l’attività incriminata è durata più di un anno.
Si è evidenziato durante la fase dibattimentale del processo, alla luce delle indagini difensive svolte, che il Comune di Beta aveva stipulato con l’ente gestore telefonico un contratto con tariffa forfettaria denominato "tutto incluso", prescindente quindi dal numero di accessi ad internet effettuati durante il periodo oggetto dell’accordo.
Tutto ciò premesso il sottoscritto procuratore
DICHIARA
di proporre appello avverso la sentenza di condanna n. ______emessa il____e pubblicata il_____del Tribunale di ________ procedimento penale n. ________R.G.N.R. e n. ____ R.G.Trib., con la quale il sig. Caio è stato condannato alla pena di 3 anni di reclusione, per i seguenti
MOTIVI
1. ERRATA APPLICAZIONE ED INSUSSISTENZA DELL’ART. 314 C.P.
Il delitto di peculato è una forma di appropriazione indebita da parte del pubblico ufficale ed in particolare del funzionario pubblico.
Secondo un primo orientamento giurisprudenziale il bene giuridico tutelato dall’art. 314 c.p. sarebbe il patrimonio della P.A., evidentemente compromesso da condotte appropriative commesse da tutti coloro che svolgono la propria attività lavorativa all’interno della stessa, avendo, per ragioni di servizio o di ufficio, la disponibilità di denaro o di cose mobili altrui.
Si rammenta sia la giurisprudenza citata che la dottrina considerano che il reato di peculato sia configurabile solo qualora la cosa della quale il pubblico ufficiale si sia appropriato abbia un valore apprezzabile.
La Corte di Cassazione ha infatti affermato che: “Il bene giuridico tutelato dall’art. 314 c.p. è l’integrità patrimoniale della P.A., con l’effetto che se la cosa oggetto di apprensione da parte del pubblico ufficiale ha un valore economico molto modesto il reato non può profilarsi mancando un’effettiva lesione patrimoniale”(Cass. Pen., sez. VI, sentenza 29.09.2010 n. 35150)
Altro orientamento giurisprudenziale, alla luce della teoria costituzionalmente orientata del diritto penale, sostiene che il delitto di peculato abbia, come quasi tutti i reati, natura plurioffensiva.
Tale delitto, infatti, tenderebbe ad incriminare, al contempo, sia le condotte lesive del patrimonio della P.A., sia tutte quelle condotte contrastanti con i principi d’imparzialità e di buon andamento dell’agire pubblico ex art. 97 Cost..
La Corte di Cassazione, sul punto, ha affermato che: “La disposizione dell’art. 314 c.p., oltre a tutelare il patrimonio della Pubblica Amministrazione, mira ad assicurare anche il corretto andamento degli uffici della stessa, basato su un rapporto di fiducia e di lealtà col personale dipendente, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte”(Cassazione penale , sez. VI, sentenza 24.03.2005 n. 13064).
Nel caso di specie non si sarebbe, di fatto, determinata la lesione di nessuno dei beni giuridici prima richiamati.
La tariffa forfettaria è dovuta a prescindere dagli accessi e dal numero di periferiche attivate.
I computers sono comunque collegati alla rete elettrica e telefonica indipendentemente dall’uso e dalla navigazione che i dipendenti ne fanno.
Non essendosi determinato alcun danno patrimoniale effettivo in capo all’Ente Comunale né alcuna lesione dei principi ex art. 97 Cost. a seguito della condotta del sig. Caio appare evidente come il reato contestato non sia configurabile.
Per questi motivi il sottoscritto procuratore
CHIEDE
che l’Ecc.ma Corte d’Appello di _____ Voglia, in riforma della sentenza impugnata
IN VIA PRINCIPALE
assolvere l’imputato con formula piena dal reato di cui all’art. 314, perché il fatto non sussiste;
IN VIA SUBORDINATA
Concedere, in caso di decisione sfavorevole all’imputato, le attenuanti ex art. 62 n. 4 c.p. attesa la tenuità del fatto nonché le attenuati generiche visto lo stato d’incersuratezza e le modalità applicative dello stesso.
Luogo e data
Avv._________________
NOMINA DEL DIFENSORE
Nomino mio difensore di fiducia l’Avv. ________ del Foro di _________, con studio in ____, alla via_____,conferendogli ogni più ampia facoltà di legge, inclusa quella di proporre impugnazioni in ogni stato e grado del procedimento, compresa la fase dell’esecuzione e della revisione.
Eleggo domicilio presso il suo studio professionale, sito in _______, alla Via ________.
Tizio
E’ vera ed autentica
Avv. ______________
fonte: www.dirittoeprocesso.com/
di amministrativo non ho scritto la traccia e non è ancora stata pubblicata sul giustizia.it
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Satanspond.
User deleted
ATTO DI PENALE
Segnalo, a mio sommesso avviso, e per Giurisprudenza piuttosto recente e costante della Cassazione Penale - v. Cass. pen. Sez. II, (ud. 11-02-2010) 13-05-2010, n. 18160 -
ed altre, il fatto che fosse possibile enucleare un secondo motivo di ricorso in Appello, in subordine, tramite il quale richiedere alla Ecc.ma Corte,
la derubricazione del contestato reato di peculato in art. 323 c.p. (abuso d'ufficio), utilizzando la via della distrazione del bene uti dominus onde compierne indebito utilizzo personale;
comportamento in cui sarebbe ravvisabile l'ingiusto vantaggio patrimoniale ( o assimilabile) senza causazione di danno ingiusto apprezzabile nei confronti della P.A. di rispetto.
Le due condotte tipiche nel reato de quo sono, infatti, come si sa, del tutto alternative.
Naturalmente, oltre al non trascurabile vantaggio d'una pena-base assai più lieve, si dovrebbero richiedere i benefici di Legge ove concedibili.
Cfr. www.reaticollettibianchi.it/portal/node/49. -
.
c'era una sentenza la 41709 del 2010 che risolveva il caso in oggetto, disponendo per l'insussistenza del reato.
www.altalex.com/index.php?idnot=51264
****
quanto all'atto di civile, mi è sembrato piuttosto insidioso (nell'estensione della motivazione ovviamente).
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Satanspond.
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c'era una sentenza la 41709 del 2010 che risolveva il caso in oggetto, disponendo per l'insussistenza del reato.
www.altalex.com/index.php?idnot=51264
****
quanto all'atto di civile, mi è sembrato piuttosto insidioso (nell'estensione della motivazione ovviamente).
In estrema sintesi, si assolverebbe in base al principio generale di necessaria offensività materiale o lesività sostanziale del reato che qui, appunto, mancherebbe.
Siamo d'accordo. Soluzione stiracchiata anche se rimane la via maestra.
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lostsoul.
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quanto all'atto di civile, mi è sembrato piuttosto insidioso (nell'estensione della motivazione ovviamente).
Io non ho parole.
Ma come le elaborano le tracce?????
Tizio e Sempronio come avrebbero pagato somme al nero all'impresa Gamma, mediante sistemi di pagamento tracciabili? (perché in qualche modo devono provare il maggior prezzo pagato)
E l'impresa gamma invece di trovare un accordo stragiudiziale ovviamente si costituisce confessando il tutto e condendolo con una bella dissertazione sulla simulazione assoluta?
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Satanspond.
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quanto all'atto di civile, mi è sembrato piuttosto insidioso (nell'estensione della motivazione ovviamente).
Io non ho parole.
Ma come le elaborano le tracce?????
Tizio e Sempronio come avrebbero pagato somme al nero all'impresa Gamma, mediante sistemi di pagamento tracciabili? (perché in qualche modo devono provare il maggior prezzo pagato)
E l'impresa gamma invece di trovare un accordo stragiudiziale ovviamente si costituisce confessando il tutto e condendolo con una bella dissertazione sulla simulazione assoluta?
E' evidente l'uso di doping.
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Spiritolibero.
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quanto all'atto di civile, mi è sembrato piuttosto insidioso (nell'estensione della motivazione ovviamente).
Io non ho parole.
Ma come le elaborano le tracce?????
Tizio e Sempronio come avrebbero pagato somme al nero all'impresa Gamma, mediante sistemi di pagamento tracciabili? (perché in qualche modo devono provare il maggior prezzo pagato)
E l'impresa gamma invece di trovare un accordo stragiudiziale ovviamente si costituisce confessando il tutto e condendolo con una bella dissertazione sulla simulazione assoluta?
Difatti è un caso irreale, nemmeno si può definire di scuola.
Toga com'è andata questa tre giorni?
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ti dico solo che quando ho studiato ho preso sempre 25 e la sufficienza all'atto (pur avendo fatto pochissimi atti in vita mia), quando non ho studiato (cioè lo scorso anno) ho preso sempre 25...trai tu le conclusioni!
io speriamo che me la cavo!
(grazie del pensiero, sei sempre carinissimo!)
adesso passeranno un paio di giorni in cui penserò a cosa ho fatto ed a come avrei potuto fare meglio, poi me ne dimenticherò fino a giugno
in bocca al lupo a tutti!. -
Spiritolibero.
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Dai vedrai che quest'anno andrà diversamente.
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taratat.
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ATTO DI PENALE
Segnalo, a mio sommesso avviso, e per Giurisprudenza piuttosto recente e costante della Cassazione Penale - v. Cass. pen. Sez. II, (ud. 11-02-2010) 13-05-2010, n. 18160 -
ed altre, il fatto che fosse possibile enucleare un secondo motivo di ricorso in Appello, in subordine, tramite il quale richiedere alla Ecc.ma Corte,
la derubricazione del contestato reato di peculato in art. 323 c.p. (abuso d'ufficio), utilizzando la via della distrazione del bene uti dominus onde compierne indebito utilizzo personale;
comportamento in cui sarebbe ravvisabile l'ingiusto vantaggio patrimoniale ( o assimilabile) senza causazione di danno ingiusto apprezzabile nei confronti della P.A. di rispetto.
Le due condotte tipiche nel reato de quo sono, infatti, come si sa, del tutto alternative.
Naturalmente, oltre al non trascurabile vantaggio d'una pena-base assai più lieve, si dovrebbero richiedere i benefici di Legge ove concedibili.
Cfr. www.reaticollettibianchi.it/portal/node/49
Secondo me la derubricazione in abuso d'ufficio è opinabile; si potrebbe argomentare, a tal riguardo, che, oltre a difettare il danno ingiusto, manca anche l'ingiusto vantaggio patrimoniale, dal momento che Tizio, con la sua condotta, non ha conseguito alcun effettivo incremento patrimoniale.
Certo, c'è un risparmio, un mancato depauperamento, ma, aderendo all'orientamento prevalente della Corte di Cassazione, l'ingiusto vantaggio ex art.323 c.p. deve sostanziarsi in un vantaggio incrementale.
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Satanspond.
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ATTO DI PENALE
Segnalo, a mio sommesso avviso, e per Giurisprudenza piuttosto recente e costante della Cassazione Penale - v. Cass. pen. Sez. II, (ud. 11-02-2010) 13-05-2010, n. 18160 -
ed altre, il fatto che fosse possibile enucleare un secondo motivo di ricorso in Appello, in subordine, tramite il quale richiedere alla Ecc.ma Corte,
la derubricazione del contestato reato di peculato in art. 323 c.p. (abuso d'ufficio), utilizzando la via della distrazione del bene uti dominus onde compierne indebito utilizzo personale;
comportamento in cui sarebbe ravvisabile l'ingiusto vantaggio patrimoniale ( o assimilabile) senza causazione di danno ingiusto apprezzabile nei confronti della P.A. di rispetto.
Le due condotte tipiche nel reato de quo sono, infatti, come si sa, del tutto alternative.
Naturalmente, oltre al non trascurabile vantaggio d'una pena-base assai più lieve, si dovrebbero richiedere i benefici di Legge ove concedibili.
Cfr. www.reaticollettibianchi.it/portal/node/49
Secondo me la derubricazione in abuso d'ufficio è opinabile; si potrebbe argomentare, a tal riguardo, che, oltre a difettare il danno ingiusto, manca anche l'ingiusto vantaggio patrimoniale, dal momento che Tizio, con la sua condotta, non ha conseguito alcun effettivo incremento patrimoniale.
Certo, c'è un risparmio, un mancato depauperamento, ma, aderendo all'orientamento prevalente della Corte di Cassazione, l'ingiusto vantaggio ex art.323 c.p. deve sostanziarsi in un vantaggio incrementale.
Non ha usato internet a casa sua.
Conseguentemente il suo conto in banca è rimasto/divenuto più pingue.
Fatto si è che derubricarlo in peculato d'uso non si poteva. Mancando l'elemento costitutivo dell'uso momentaneo servente quale detentore qualificato nonchè la restituzione.
Poi, del resto, tutto è opinabile a questo mondo.
P.S. Riguardo al danno ingiusto procurato nel 323 c.p. esso è del tutto alternativo al vantaggio patrimoniale. Lo dice la norma.. -
capra giuridica.
User deleted
CITAZIONEFatto si è che derubricarlo in peculato d'uso non si poteva. Mancando l'elemento costitutivo dell'uso momentaneo servente quale detentore qualificato nonchè la restituzione.
Elemento che attiene alla condotta materiale e non all'elemento soggettivo. Vedi giurisprudenza unanime per distinguere il peculato d'uso dal peculato ordinario. Giurisprudenza che non a caso conclude per l'insussistenza del fatto e non con la diversa formula per cui il fatto non costituisce reato.
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lostsoul.
User deleted
Io non ho parole.
Ma come le elaborano le tracce?????
Tizio e Sempronio come avrebbero pagato somme al nero all'impresa Gamma, mediante sistemi di pagamento tracciabili? (perché in qualche modo devono provare il maggior prezzo pagato)
E l'impresa gamma invece di trovare un accordo stragiudiziale ovviamente si costituisce confessando il tutto e condendolo con una bella dissertazione sulla simulazione assoluta?
Difatti è un caso irreale, nemmeno si può definire di scuola.
Già...
Oltretutto contrario alla posizione delle sezioni unite. Mah.
Cioè chi avesse svolto la traccia di civile nella realtà avrebbe combinato un disastro.
Continuo a chiedermi a cosa serva questo esame visto che per superarlo si richiede ai candidati di spegnere necessariamente il cervello.. -
taratat.
User deleted
Secondo me la derubricazione in abuso d'ufficio è opinabile; si potrebbe argomentare, a tal riguardo, che, oltre a difettare il danno ingiusto, manca anche l'ingiusto vantaggio patrimoniale, dal momento che Tizio, con la sua condotta, non ha conseguito alcun effettivo incremento patrimoniale.
Certo, c'è un risparmio, un mancato depauperamento, ma, aderendo all'orientamento prevalente della Corte di Cassazione, l'ingiusto vantaggio ex art.323 c.p. deve sostanziarsi in un vantaggio incrementale.
Non ha usato internet a casa sua.
Conseguentemente il suo conto in banca è rimasto/divenuto più pingue.
Fatto si è che derubricarlo in peculato d'uso non si poteva. Mancando l'elemento costitutivo dell'uso momentaneo servente quale detentore qualificato nonchè la restituzione.
Poi, del resto, tutto è opinabile a questo mondo.
P.S. Riguardo al danno ingiusto procurato nel 323 c.p. esso è del tutto alternativo al vantaggio patrimoniale. Lo dice la norma.
A noi hanno consigliato di propendere per l'assoluzione, senza derubricazione in abuso d'ufficio.
In via subordinata, la concessione delle attenuanti ex artt.323 bis., 61 n.4(che possono concorrere in ossequio ad alcuni pronunciamenti della Suprema Corte) e 61 bis c.p.
Per quanto concerne l'abuso d'ufficio, so bene che il danno ed il vantaggio sono alternativi: nel caso di specie, difetterebbero sia l'uno che l'altro.
Io ho interpretato l'ingiusto vantaggio ex art.323 c.p. non già come risparmio di spesa, bensì come incremento del patrimonio; nel caso oggetto del parere non era riscontrabile alcun incremento patrimoniale (tutt'al più, come scrivi giustamente tu, è configurabile un risparmio che, in base a quanto mi è stato suggerito da un membro della commissione, non rileverebbe ai fini della configurazione del reato di cui all'art.323 c.p.).
P.S. Sul fatto che non era possibile la derubricazione in peculato d'uso, sono perfettamente d'accordo con te.
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gundam.
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CITAZIONEATTO GIUDIZIARIO DI DIRITTO CIVILE
Tizia e Sempronio citano in giudizio l'impresa Gamma esponendo di aver acquistato con preliminare e successivo contratto definitivo un appartamento destinato a civile abitazione e di aver versato alla parte venditrice la somma di euro140.000 mentre il prezzo indicato nei suddetti atti era di 95.000.
Chiedono, pertanto la restituzione della somma pagata in eccedenza oltre agli accessori di legge.
L'impresa edile Gamma sostiene, per contro, l'esistenza di un precedente preliminare di compravendita che recava il prezzo effettivo di euro140.000 e che i contratti successivi erano stati simulati indicandosi il minor prezzo di euro 95.000 e ritiene inoltre di poter fornire prova testimoniale di tale simulazione.
Il candidato, assunte le vesti di avvocato dell'impresa edile Gamma rediga l'atto giudiziario più opportuno illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie.
SOLUZIONE
di LUCA D’APOLLO
TRIBUNALE CIVILE DI ....
COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA
PER
L'impresa edile Gamma corrente in ....... Via ............, (P:IVA/Cod. fisc. ………………….) in persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliata in………………….., Via ..............., presso e nello studio dell'avv. .......................... (Cod. fisc. ………………….) che la rappresentata e difende in virtù di procura a margine del presente atto, (per le comunicazioni di cancelleria si indica il n. FAX ………………….. e la PEC …………………………)
PARTE CONVENUTA
CONTRO
I sigg. Tizia e Sempronio rappresentati e difesi dall’avv. ..............
PARTE ATTRICE
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Con atto di citazione notificato in data ................., la parte attrice riferiva di aver stipulato con l'impresa Gamma un preliminare e un successivo contratto definitivo per l’acquisto di un appartamento destinato a civile abitazione e di aver versato, ad essa convenuta, la somma di euro140.000.
Gli attori, tuttavia, sostengono che il prezzo indicato nei suddetti atti era di 95.000, per cui chiedono la restituzione della somma pagata in eccedenza oltre agli accessori di legge.
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Con il presente atto si costituisce la convenuta impresa edile Gamma come sopra rappresentata e difesa, la quale contesta le domande, eccezioni, deduzioni ed affermazioni attoree tutte, contenute nell’atto di citazione e proposte nei suoi confronti, in quanto infondate in fatto ed in diritto per i seguenti
MOTIVI
Pacifica tra le parti l'esistenza di una contrattazione tesa alla compravendita di un immobile per civile abitazione, spiace a questa difesa evidenziare le lacune in termini fattuali di parte attorea che tace sull’esistenza di un precedente contratto preliminare di compravendita in cui le parti avevano concordato il prezzo di acquisto – effettivo – dell’immobile in oggetto pari ad euro140.000. I contratti ad esso successivi erano stati simulati indicandosi il minor prezzo di euro 95.000.
Alla sottoscrizione dei contratti in parola erano presenti anche i sigg. ………. per cui, sin d’ora, se ne chiede l’ammissione a testi, con le circostanze ed i capitoli di prova che saranno articolati nei termini di legge.
È necessario far chiarezza sui diversi contratti – preliminari – esistenti, di cui alcuni simulati, ed i rapporti con il contratto definitivo, anch’esso simulato in parte, come appresso si dirà.
Si parla di simulazione assoluta, quando le parti concludono un contratto ma, nel contempo, con separato accordo (la cd. controdichiarazione) dichiarano di non volerne alcun effetto; invece, nella simulazione relativa le parti stipulano due contratti, quello simulato, che appare all'esterno, e quello dissimulato, che ha realmente efficacia tra di loro, a patto che sia fornito dei requisiti di sostanza e forma previsti dalla legge. Con la precisazione che se l'accordo dissimulato non viene provato, non esiste, oppure è invalido od inefficace, la disciplina della simulazione non si applica.
Parte attrice asserisce che, in sede della redazione dell'atto pubblico di compravendita, è stato dichiarato un prezzo diverso da quello effettivamente concordato, indicato nel primo effettivo contratto preliminare. Si tratta, pertanto, della c.d. simulazione relativa parziale, cioè della simulazione che riguarda un elemento della pattuizione, il prezzo della vendita: tra le parti è stato sottoscritto un successivo accordo per la simulazione del prezzo, con cui viene concordato un corrispettivo maggiore rispetto a quello del contratto apparente.
La compravendita posta in essere tra le parti – la cui validità non è contestata da controparte – trova integrazione in un precedente preliminare relativo esclusivamente al prezzo di vendita. La richiesta di modificare, rectius, simulare il prezzo di vendita così riducendolo ad € 95 mila non incide sulla validità della contrattazione definitiva che ha determinato l’effetto reale tipico della compravendita. L’accordo simulatorio, in altri termini, riguarda esclusivamente il prezzo dell’immobile, ed infatti parte attrice non impugna né contesta la validità del contratto definitivo di compravendita.
Pertanto qualora la simulazione, come nella fattispecie per cui vi è causa, verte soltanto su uno degli elementi del contratto avente forma scritta ad substantiam, quest’ultimo, non sarà né nullo né annullabile, e conserva inalterati tutti i suoi elementi. L’effetto della simulazione si riverbera soltanto nei rapporti interni: è, infatti, inefficace tra le parti esclusivamente la pattuizione simulata, la quale può essere sostituita o integrata con quella realmente voluta dai contraenti. La simulazione di un solo elemento (quale ad esempio il prezzo) non ha autonomia contrattuale tale da modificare la natura e l’essenza della pattuizione, e non può essere assimilata alla simulazione del contratto.
Ne consegue, pertanto che nella presente vertenza non trova applicazione la disciplina dettata dall’art. 1417 c.c.: sarà così possibile a questa difesa dimostrare la reale volontà dei paciscenti tramite prova per testi avente per oggetto e per scopo una semplice integrazione del contratto (Cass. n. 5975/87, 526/88, 3857/96).
Dovrà pacificamente applicarsi la regola generale in tema di “Eccezioni al divieto della prova testimoniale” ex art. 2724 c.c, per cui la prova per testimoni e ammessa in ogni caso quando vi è un principio di prova per iscritto: per interpretazione costante tale sintagma è da riferirsi a qualsiasi scritto, purchè proveniente dalla persona contro la quale è diretta la domanda, e che faccia apparire verosimile il fatto allegato.
L’impresa Gamma infatti ha stipulato un precedente preliminare con gli odierni attori: tale scritto, legittima, pertanto parte convenuta alla dimostrazione giudiziale anche per testimoni della veridicità degli accordi convenuti.
In particolare il precedente contratto preliminare è da considerarsi quale "fatto storico" non già quale titolo posto a base della domanda, ma al fine di individuare l’esatto prezzo concordato: ed infatti la prova per testimoni sarà diretta a verificare il fatto oggettivo dell'operato pagamento e le relative ragioni, quale che fosse la sussistenza o validità del negozio in base al quale lo stesso era stato eseguito (Cass., n. 24100/2011).
La posizione espressa trova conferma anche nella giurisprudenza di legittimità laddove si afferma che se il prezzo, in realtà, è diverso da quello dichiarato, bisogna fornire, innanzitutto, la prova della simulazione del primo atto di compravendita, ovvero quello redatto nella forma di scrittura privata, e pertanto, la inefficacia di tale atto (Cass. 15120/10).
Il prezzo è un elemento essenziale della compravendita, la cui inefficacia travolge l'intero contratto. La tesi secondo cui la relativa clausola sarebbe integrata da quella corrispondente contenuta nel preliminare "vero" è priva di qualsiasi fondamento.
Il convenuto doveva difendersi eccependo la simulazione - da provarsi a mezzo testimone ed in via indiretta, posto che è del tutto illogico che si paghi 140.000 euro a fronte di un prezzo pari a 95.000 - e sostenendo che il pagamento era avvenuto in esecuzione anticipata del preliminare "vero", spiegando inoltre domanda riconvenzionale ex art. 2932 c.c. per trasformare detto preliminare in definitivo..
