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Art. 21 SEXIES L. n. 241 / 1990 e succ. mod. e int., Possibile una ricostruzione sistematica come strumento di autotutela amministrativa ?

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Satanspond
icon14  view post Posted on 19/10/2010, 11:47 Quote









L'art. 21 sexies della Legge generale sul Procedimento amministrativo, così come modificata ed integrata, soprattutto, dalle Leggi nn. 15 / 2005, 40 / 2007, 69 / 2009,

prevede, come si sa, l'istituto del cosiddetto "recesso unilaterale dai contratti della Pubblica Amministrazione" . Sono possibili ( ed in effetti percorse ) diverse interpretazioni dell'istituto in parola .

Infatti, con riguardo ad una sommaria ricapitolazione di siffatto strumento normativo, si può affermare :


RECESSO DAI CONTRATTI

Articolo 21-sexies
“1. Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto”.

A prima vista la disposizione ripete quanto stabilito dall’art. 1373 del codice civile

Art. 1373 Recesso unilaterale


Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione.
Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, tale facoltà può essere esercitata anche successivamente, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione.
Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha effetto quando la prestazione è eseguita.
E' salvo in ogni caso il patto contrario.

Occorre ricordare che per il recesso dagli accordi di cui all’art. 11 della legge 241/1990, è prevista una disciplina diversa, al comma 4: Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato. Nonché al comma 5: 5. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il codice dei contratti pubblici disciplina specifiche ipotesi di recesso delle stazioni appaltanti dai contratti di appalto, principalmente art. 37, comma 18, e art. 134.

L’interpretazione più aderente alla formulazione letterale, ma non l’unica, dell’art. 21 sexies è che il legislatore abbia voluto disciplinare il recesso unilaterale dai contratti della P.A. allo stesso modo della disciplina operante per i contratti dei privati, cioè secondo gli schemi del codice civile.



Il mio quesito, dunque, che tosto vi propongo, è il seguente .

Non si potrebbe, forse, affermare che il "recesso unilaterale dai contratti" ad opera della P.A. di riferimento, possa rappresentare una forma inespressa di autotutela amministrativa ?
Temerariamente affermo ciò, non soltanto in base alla collocazione sistematica dell'istituto qui in esame nell'ambito della L. n. 241 / 1990, accanto ai ben noti mezzi di autotutela amministrativa, od in base alla presenza di rimedi analoghi in settori speciali normati da discipline speciali e pubblicistiche; ma anche, in base al rilievo per cui pure il "recesso" rappresenterebbe, infine ed in effetti, un provvedimento "di secondo grado" in esito ad un procedimento "di secondo grado" . Se, infatti, ogni stipulazione contrattuale nell'ambito della quale sia parte sostanziale una P.A., necessita di una previa delibera in tal senso, la quale, quasi univocamente, viene riconosciuta e ricostruita come un provvedimento in senso tecnico, adottato all'esito di procedimento, è possibile, se non probabile, che il "recesso unilaterale", fondi su di esso la propria natura di procedimento/provvedimento "di secondo grado" in autotutela amministrativa, considerato anche il fatto, che gli effetti giuridici della delibera negoziale della P.A. procedente non sono certamente da considerarsi esauriti, definitivi e non più nella disponibilità dell'Amministrazione riguardata .


Sinceramente, che ne pensate ?
 
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view post Posted on 19/10/2010, 13:21 Quote
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fanatico del "post"

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a mio avviso no

oltre ad esserne diversi i presupposti, in questo caso le cause di recesso unilaterale o sono previste dalla legge (probabilmente in casi specifice e tassativi a priori) o accettate dall'altro contraente e pertanto con natura pattizia.

quindi si potrebbe forse interpretare come uan norma che cmq è favore della pa, ma solo nel senso di temperare in alcuni casi un regime del tutto privatistico

Faccio sempre ciò che non so fare, per imparare come va fatto. (Van Gogh)
 
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view post Posted on 19/10/2010, 13:51 Quote
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CITAZIONE (Satanspond @ 19/10/2010, 12:47)
L'art. 21 sexies della Legge generale sul Procedimento amministrativo, così come modificata ed integrata, soprattutto, dalle Leggi nn. 15 / 2005, 40 / 2007, 69 / 2009,

prevede, come si sa, l'istituto del cosiddetto "recesso unilaterale dai contratti della Pubblica Amministrazione" . Sono possibili ( ed in effetti percorse ) diverse interpretazioni dell'istituto in parola .

Infatti, con riguardo ad una sommaria ricapitolazione di siffatto strumento normativo, si può affermare :


RECESSO DAI CONTRATTI

Articolo 21-sexies
“1. Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto”.

A prima vista la disposizione ripete quanto stabilito dall’art. 1373 del codice civile

Art. 1373 Recesso unilaterale


Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione.
Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, tale facoltà può essere esercitata anche successivamente, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione.
Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha effetto quando la prestazione è eseguita.
E' salvo in ogni caso il patto contrario.

Occorre ricordare che per il recesso dagli accordi di cui all’art. 11 della legge 241/1990, è prevista una disciplina diversa, al comma 4: Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato. Nonché al comma 5: 5. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il codice dei contratti pubblici disciplina specifiche ipotesi di recesso delle stazioni appaltanti dai contratti di appalto, principalmente art. 37, comma 18, e art. 134.

L’interpretazione più aderente alla formulazione letterale, ma non l’unica, dell’art. 21 sexies è che il legislatore abbia voluto disciplinare il recesso unilaterale dai contratti della P.A. allo stesso modo della disciplina operante per i contratti dei privati, cioè secondo gli schemi del codice civile.



Il mio quesito, dunque, che tosto vi propongo, è il seguente .

Non si potrebbe, forse, affermare che il "recesso unilaterale dai contratti" ad opera della P.A. di riferimento, possa rappresentare una forma inespressa di autotutela amministrativa ?
Temerariamente affermo ciò, non soltanto in base alla collocazione sistematica dell'istituto qui in esame nell'ambito della L. n. 241 / 1990, accanto ai ben noti mezzi di autotutela amministrativa, od in base alla presenza di rimedi analoghi in settori speciali normati da discipline speciali e pubblicistiche; ma anche, in base al rilievo per cui pure il "recesso" rappresenterebbe, infine ed in effetti, un provvedimento "di secondo grado" in esito ad un procedimento "di secondo grado" . Se, infatti, ogni stipulazione contrattuale nell'ambito della quale sia parte sostanziale una P.A., necessita di una previa delibera in tal senso, la quale, quasi univocamente, viene riconosciuta e ricostruita come un provvedimento in senso tecnico, adottato all'esito di procedimento, è possibile, se non probabile, che il "recesso unilaterale", fondi su di esso la propria natura di procedimento/provvedimento "di secondo grado" in autotutela amministrativa, considerato anche il fatto, che gli effetti giuridici della delibera negoziale della P.A. procedente non sono certamente da considerarsi esauriti, definitivi e non più nella disponibilità dell'Amministrazione riguardata .


Sinceramente, che ne pensate ?

l'esercizio dell'autotutela, con cui si priva di efficacia un atto amministrativo efficace anche se viziato, presuppone una valutazione del pubblico interesse da bilanciare con quello del privato e se è decorso molto tempo, difficilmente un atto di secondo grado reggerebbe. Il recesso dal contratto, inoltre, ti consente di intervenire su eventuali vizi della fase esecutiva, ma deve essere previsto in una legge (es. recesso dal contratto di conferimento di incarico di progettazione ex lege 143/49) oppure in base ad ipotesi previste nel contratto. Quando agisci sul contratto, ma il provvedimento resta in piedi, non si dovrebbe parlare di autotutela. Ad es., se recedi dal contratto ma la determina a contrarre resta in piedi non stai privando di efficacia la scelta relativa alla fase pubblicistica. Dammi un paio di giorni, credo di poterti rimediare qualcosa sul punto e di potertelo inviare in mp o via mail. Buono studio, Satan. ;)

O siamo capaci di sconfiggere le idee contrarie con la discussione, o dobbiamo lasciarle esprimere. Non è possibile sconfiggere le idee con la forza, perché questo blocca il libero sviluppo dell'intelligenza.(Che Guevara)

Ricchi come siamo di beni e di risorse materiali, i nostri criteri di successo sono quasi indissolubilmente legati con l’avidità dell’acquisto. I mezzi di cui viviamo sono realmente meravigliosi e tuttavia qualcosa manca. Abbiamo imparato a volare nell’aria come uccelli e a nuotare nel mare come pesci, ma non abbiamo appreso la semplice arte di vivere insieme come fratelli. La nostra abbondanza non ci ha portato né pace della mente né serenità dello spirito. Uno scrittore orientale ha ritratto candidamente il nostro dilemma:

"Voi chiamate le vostre migliaia di invenzioni materiali macchine per risparmiare lavoro, eppure siete sempre indaffarati. Col moltiplicarsi delle vostre macchine, voi divenite sempre più stanchi, ansiosi, nervosi, insoddisfatti. Qualunque cosa abbiate, volete di più, e dovunque siate, volete andare altrove. Avete una macchina per scavare per voi il materiale greggio… una macchina per lavorarlo… una macchina per trasportarlo… una macchina per spazzare e spolverare, una per portare messaggi, una per scrivere, una per parlare, una per cantare, una per recitare in teatro, una per votare, una per cucire... e un centinaio di altre per fare un centinaio di altre cose per voi, eppure siete gli uomini più nervosamente affaccendati del mondo... Le vostre invenzioni non sono né macchine per risparmiare il tempo né per salvare l’anima. Sono tanti acuti sproni che vi incalzano ad inventare altre macchine e a fare altri affari".

Noi non possiamo sfuggire all’accusa. I mezzi di cui viviamo si sono lasciati indietro i fini per i quali viviamo. Il nostro potere scientifico ha sorpassato il nostro potere spirituale. Noi abbiamo guidato bene i missili e guidato male gli uomini. Come il ricco dell’antichità, abbiamo stoltamente minimizzato l’interiorità della nostra vita nei mezzi di vita. Non troveremo pace nella nostra generazione finché non apprenderemo di nuovo che "la vita di un uomo non consiste nell’abbondanza delle cose che egli possiede", ma in quei tesori interiori dello spirito che "il ladro non può rubare né il tarlo corrodere".


La nostra speranza di una vita creativa sta nella nostra capacità di ristabilire i fini spirituali della nostra vita nel carattere personale e della giustizia sociale. Senza questo risveglio spirituale e morale, noi distruggeremmo noi stessi col cattivo uso dei nostri stessi strumenti.

Martin Luther King

 
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Andreuzzzo
view post Posted on 19/10/2010, 16:06 Quote




mi permetto di intervenire. l'autotutela è espressione di una funzione di riesame..funzione che come diceva il benvenuti è potere nel suo farsi atto..nel recesso unilaterale non cè potere..c'è un contratto ex 1321, quindi atto negoziale..se si esaminasse la vicenda secondo uno schema logico l'autotutela si adagia secondo lo schema norma potere effetto..mentre il contratto su quello norma fatto effetto..se rimaniamo nell'ambito contrattuale non è possibile parlare di autotutela ma al massimo di autorità privata (difatti il recesso è unanimemente ricondotto a tale categoria)..ovviamente la pa non si spoglia del potere che la norma le attribuisce..difatti può intervenire in via di autotutela secondo i dettami deglia art 21 quinquies..ma in tal caso la sua azione va ad incidere sul provvedimento e quindi sul potere..
 
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view post Posted on 19/10/2010, 16:27 Quote
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forumista di seconda generazione

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Mi permetto di integrare quanto sopra - ottimamente - argomentato per evidenziare come la distinzione tra contratto/rapporto paritetico/recesso e provvedimento/atto autoritativo/revoca o annullamento emerge anche dal principio, introdotto dalla legge 15/2005, secondo cui la p.a., nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge non disponga diversamente. Ed anche dall'art. 21 quinquies, comma 1-bis,che prevede che " Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati e' parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilita' da parte dei contraenti della contrarieta' dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilita' di tale atto con l'interesse pubblico", mostrando di differenziare appieno la revoca dell'atto presupposto rispetto al recesso dal rapporto contrattuale.

Mi pare, poi, che un diverso problema si ponga per il recesso dagli accordi integrativi o sostitutivi (art. 11, l. 241) per cui il venir meno dell'autovincolo è comnque possibile in tutti i sopravvenuti motivi di pubblico interesse. In tal caso la ricostruzione (provvedimentale
o contrattuale) della caducazione del rapporto discende dalla più ampia ricostruzione della natura giuridica degli accordi amministrativi.

 
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Satanspond
view post Posted on 19/10/2010, 17:16 Quote






Sì, beh, che dipendesse da espressa clausola contrattuale convenuta fra le parti o da specifica previsione di Legge ex professo, l'avevo già scritto e ricordato sopra .

Comunque, mi pare voi siate, in linea di massima, per la disposizione di favore per la P.A. e per l'atto negoziale puro . Ok.

Attendo altri pareri e contributi ..
 
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5 replies since 19/10/2010, 11:47
 
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