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Vedo che sei alle prime armi... l'unico consiglio valido che posso darti è quello di iniziare a leggere le sentenze, i manuali, le riviste.
All'inizio magari ci capirai poco ma con il tempo inizierai a crescere e a capire le sentenze i manuali le riviste.
D'altronde se un fanciullo ti chiede come si diventa grandi l'unica cosa che puoi dirgli è quella di crescere -
.CITAZIONE (de residuo @ 29/9/2010, 13:50)CITAZIONE (tristano77 @ 29/9/2010, 13:43)in parte posso concordare con te sulla circostanza che molti pretendono di scrivere ciò di cui hanno sentito parlare nei corsi, ma ti invito a non generalizzare oltremodo.
Dal fatto che nel precedente concorso su 500 posti solo 250 sono stati ritenuti non puoi dedurre che il livello di preparazione fosse basso. Le correzioni purtroppo sono molto aleatorie ( per non dire altro) e risentono di tanti fattori. Centrare perfettamente 3 temi non è semplice, era difficile coprire i posti con 2 materie figurati ora. prendere anche 2 sufficienze su 3 significa aver delle buone basi. E' troppo facile dire, "beh in civile e penale anche io avrei preso la sufficienza"; Diffido tantissimo dei concorsisti da "salotto", che parlano da casa, dopo aver letto e riletto manuali e testi. Il tema è hic et nunc
Questi corsi fanno solo i loro interessi dicono di aver centrato le tracce poi però, conti alla mano, il concorso lo passano sempre in pochissimi.
Due sono le cose, allora: o non è vero che le tracce sono state trattate o questi corsi valgono molto poco.
Per quanto riguarda i "concorsisti da salotto" non vedo qual è il problema: in questo spazio ognuno dice la sua.
Anche se quello che viene detto è frutto di una lettura a posteriori di sentenze o di manuali può essere utile ai fini di un corretto inquadramento delle problematiche.
Poi se chi scrive certe cose non le ha dette nel tema sono affari suoi, qui, però, può essere d'auito ad elevare il livello della discussione e a stimolare un sano confronto giuridico. -
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Io sono sicuro che la buona fede e l'equità fossero la vera questione della traccia, come fate a dire di no?
Ma soprattutto mi chiedo, allora, di cosa avete parlato?
La traccia, secondo me, è estremamente chiara; si chiede quali sono i poteri e i limiti del giudice in fase di integrazione e sostituzione di clausole.
Il 1419, 2° comma, prevede, in deroga al 1° comma, una sostituz. (ma anche integraz.) della clausola nulla con quella imperativa, evitando così il giudizio di essenzialità, di cui al 1° comma, che può portare alla nullità integrale del contratto.
La traccia ci chiede se tale sostituzione e/o integrazione possa avvenire anche con norme dispositive e non solo imperative.
La risposta è positiva e va fatta dal giudice alla luce dei criteri della buona fede (procedural justice) e, in alcuni casi, anche dell'equità (substantive justice).
Questo, a mio avviso, era il percorso logico-argomentativo da seguire: così la traccia, per come è formulata, ha un senso e uno sviluppo.
Mi spieghi, chi non condivide, di cosa ha parlato e soprattutto che ha scritto sull'ambito e i limiti del potere del giudice. -
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La sentenza indicata da sezioniunite (che ha seguito sicuramente una buona scaletta) è pertinente al quesito della traccia.
Arancia meccanica non riesci a capire il senso del discorso.
Sei ancorato alla norma codicistica (art. 1419) che, oggi, però, è stata superata o meglio riconsiderata, alla luce degli interventi comunitari che hanno inciso sul contratto e, di conseguenza, sulla nullità.
Il discorso è questo: in caso di nullità parziale del contratto il 2 comma del 1419 prevede una sostituzione o un'integrazione della clausola nulla con quella prevista ex lege.
Ciò nell'ipotesi in cui tale clausola non debba ritenersi essenziale perchè, altrimenti, verrebbe ad operare il disposto di cui al 1 comma con la conseguenza che il contratto sarebbe interamente nullo.
In quest'ambito nessun potere di riequilibrio è riconosciuto al giudice proprio perchè la disciplina codicistica improntata sull'intangibilità dell'autonomia contrattuale preclude al giudice un sindacato sul contratto (vedi in questo senso art. 1372 "il contratto ha forza di legge tra le parti").
Con l'avvento del consumatore si è arrivati a coniare la figura dei contratti asimmetrici fondati, quindi, su un diverso rapporto di forza delle parti: l'autonomia contrattuale, così, non si è più ritenuta intangibile.
La nullità di protezione prevede una necessaria parzialità, ciò significa che la clausola che inficia l'atto può essere eliminata senza caducare tutto il contratto (è, quindi, un'ipotesi di nullità parziale).
La questione allora è questa: è ammesso, in questo caso, la possibilità di intervento riequilibratore da parte del giudice?
Il contratto, infatti, parzialmente nullo a seguito dell'eliminazione della clausola abusiva, potrebbe necessitare di un intervento correttivo del giudice perchè altrimenti, in assenza di tale intervento, il contratto non potrebbe funzionare e la nullità parziale finirebbe per diventare integrale.
Ciò andrebbe contro il principio di conservazione del contratto.
Per questo il giudice, alla luce della buona fede oggettiva, una volta che si sia in presenza di una nullità di protezione, che è necessariamente parziale perchè elimina solo la clausola, può integrare o modificare il contratto perchè, altrimenti, senza tale intervento "integrativo" si potrebbe avere una nullità integrale del contratto. -
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Anch'io ritengo che la questione del terzo dovesse essere trattata. Ora dire se fosse centrale o residuale è relativo ma cmq è questione attinente alla traccia.
Come fate a dire di no? Mah
Basta prendere un qualsiasi manuale (ad es. il garofoli che è sicuramente uno dei migliori testi in circolazione) e vedere che il tema della dia è necessariamente collegato con quello della tutela del terzo.
Dalla soluzione del primo dipende la soluzione del secondo aspetto.
In tutto questo l'autotutela gioca un ruolo fondamentale.
Posso accettare se si è deciso di parlare d'altro ( di cosa però???), ma non capire il collegamento, che mi sembra più che evidente, tra natura giuridica della dia e tutela del terzo (su cui lo ripeto gioca un ruolo fondamentale il richiamo all'autotutela) mi sembra non aver colto a fondo la questione che la traccia richiedeva di trattare.
Questo lo dico senza voler entrare in polemica con nessuno (già immagino le reazioni)
Anche perchè qui possiamo fare solo delle considerazioni che spero siano costruttive per cui sono disposto a un sano confronto basato su valide argomentazioni con chi non condivide la mia impostazione (che poi mi sembra sia condivisa anche da altri utenti). -
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Bè io penso che non bisognava prendere una decisione e optare per l'una o l'altra natura giuridica della dia (questo lo fa solo il CdS) ma riportare le due diverse tesi senza propendere per nessuna.
E' chiaro che il discorso sull'autotutela cambia a seconda della natura che si riconosca alla dia.
In questo modo viene fuori un tema semplice che va al cuore del problema -
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Secondo me, invece, l'azione di accertamento ci sta eccome. 
Certo non è che il tema andava impostato su di essa ma nel momento in cui si dà conto della natura privata della dia si arriva, inevitabilmente, a parlare anche di quella.
Soprattutto perchè il vero problema della natura giuridica della dia è la tutela del terzo che si oppone a tale attività, attesa l'inadeguatezza del rimedio di cui al 21 bis. -
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Si, in effetti, è una chiave di lettura della traccia e, credo, che alla fine sia stata un pò seguita da tanti.
Questo mi porta sempre più ad affermare quanto questo tema fosse "insidioso".
Secondo me la vera difficoltà era proprio quella di riuscire a fare un discorso organico, logico e conseguenziale. -
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Per diritto civile:
Trovo inaccettabile che in un forum di discussione qualcuno (chiunque esso sia) si permetta di intervenire in questi termini nei confronti di un altro utente.
Qui nessuno è il depositario della verità: ci sono sicuramente persone più preparate di altre, alcune che sono in grado di fare osservazioni pertinenti e illuminanti ma questo non li autorizza a giudicare gli altri.
Gli elaborati e quello che è stato scritto negli stessi verrà valutato da un'apposita commissione per questo in questa sede l'unica cosa da fare è un sano confronto nel rispetto in primis della persona e poi del tempo e delle forze che ognuno di noi ha dedicato alla preparazione di questo concorso. -
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Bè la traccia è: l'autotutela CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLA DIA -
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Bè non credo che bisogni ragionare in questi termini.
A parte che la traccia non è "premessi cenni" si chiede in pratica come si atteggia A all'interno di B.
Sono due aspetti collegati: bisogna allora pensare a qual è il problema e la trattazione che si pone.
Ha poco senso, a mio avviso, fare fiumi di discorsi sull'autotutela e parlare poi della dia che c'azzecca?
Bisogna fare un discorso organico e parlare di entrambe con riferimento al problema sotteso -
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Chi l'ha detto che la traccia chiedeva di parlare solo di sostituzione ope iudicis?
Nella prima parte si chiedeva "integrazione e sostituzioe": ebbene la sostituzione è proprio quella ope legis lo dice, tra l'altro lo stesso 1419, secondo comma.
Tra l'altro l'art. 1339 c.c. è un classico esempio di sostituzione ope legis -
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Io ho scritto 1 pagina e mezzo circa sull'autotutela e circa 6 sulla dia: in particolare sono partito subito con la natura giuridica della dia che, come scritto da altro forumista, era il vero baricentro della traccia per poi, dopo aver riferito l'orientamento che la qualifica come valutazione legale tipica, trattare brevemente dell'autotutela il cui richiamo è conforme con la natura provvedimentale.
Tuttavia ho precisato come la formulaz. letterale del 19 sembra escludere la natura provv.della dia e come oggi la legittimaz. del privato ad agire non si fondi più sulla sequenza norma-potere-effetto ma su quella norma-fatto-effetto.
Di conseguenza la dia sarebbe atto di liberalizzazione privata impostazione, questa, confortata dalla diversa collocazione sistematica con il silenzio-assenso.
La tesi privatistica si scontra però proprio con il richiamo all'autotutela che secondo questa impostazione è un'autot. sui generis.
Anzi si afferma come coloro che riconoscono natura provv. alla dia siano in realtà più preocuppati di tutelare i terzi: in particolare questo è il vero nocciolo del discorso. La questione della natura giuridica della dia è infatti finalizzata proprio a questo aspetto conseguenziale.
Quindi breve riferimento all'art. 21 bis L. tar e all'azione di accertamento autonomo.
In definitiva il discorso sull'autotula è funzionale alla natura della dia che è il cuore della traccia