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.Il bando è lex specialis di gara, anche se dovesse contenere disposizioni illegittime la commissione deve applicarle. In ogni caso qui ancora mi meraviglio che non abbiate capito il punto. Anche se il regolamento comunale prevedesse che la competenza ad approvare gli atti è della giunta, ciò non significa una cippa, visto che il bando dice il contrario. Qui non si sta discutendo se vi è incompentenza o meno (non ci interessa questo), ma se tale violazione del bando (che c'è stata, è un dato di fatto!) ha inciso sulla piena conoscenza del provvedimento. La domanda è sempre la stessa, per la millesima volta: il giudice avrebbe dovuto rilevare d'ufficio tale violazione del bando al fine di respingere l'eccezione di tardività formulata dal mio avvocato?? Questa è la domanda! Che vi sia stata incompetenza è UN DATO DI FATTO visto che il bando è lex specialis ed è stato violato.ora che ci penso però,
l'approvazione della graduatoria non è il provvedimento sostanziale...
quindi va bene che proprio il bando dica a chi spetta.
cosa vuoi dire che non è il provvedimento sostanziale? più sostanziale di questo atto cosa c'è?
Onestamente mi sembri un po' nervosetto.
Ti abbiamo dato tutti una personale opinione sul punto specifico,
e se la più gettonata sempre essere, pur con varie declinazioni, "non si sa",
capisco che la cosa possa non entusiasmarti,
ma forse è la più corretta e comunque quella che siamo in grado di darti.
Poi, visto che è una discussione aperta, si divaga.
Il bando è l'ex specialis ma non sono mica le tavole di Mose'.
Ci sono bandi che ancora prevedono il bollo. Clausole illegittime che vanno disapplicate, semplicemente.
Così come lo sarebbe una ipotetica clausola che determini una competenza in contrasto con quella (eventualmente) determinata da una legge.
La pensiamo diversamente?
Pazienza, ce ne faremo una ragione entrambi.
Buon fine settimana a tutti i simpatici avventori di questo thread. -
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Inoltre il fatto che il bando rilevi come lex specialis non ha alcuna attinenza con la questione inerente alla decorrenza del termine di prescrizione.
Casomai se il provvedimento di approvazione della graduatoria risultasse non conforme al bando stesso, si configurerebbe eventualmente un vizio che renderebbe l'atto annullabile, ma tutto ciò non c'entra nulla con il problema del dies a quo della prescrizione.
Ritorno al mio primissimo intervento (e ti invito a rileggere i miei interventi con maggiore attenzione) in cui ti facevo presente, in generale, che la questione di dubbio semmai è se il vizio in oggetto è una annullabilità o di nullità (se l'incompetenza relativa è annullabilità. se assoluta è nullità), ma il dies a quo sarebbe sempre lo stesso (salvo che, qualora l'atto fosse considerato nullo e non annullabile, il termine di decadenza non sarebbe più di 60 giorni ma di entità maggiore - ora non ricordo esattamente quanto).
Il punto è questo... la tua domanda verteva sul dies a quo della decadenza. Ed in genere la giurisprudenza amministrativa, sull'argomento, è granitica nell'affermare che la conscenza effettiva coincide con la conoscenza presunta anche nei casi in cui l'interessato, utilizzando l'ordinaria diligenza, avrebbe potuto agevolmente conoscere in modo tempestivo il provvedimento impugnato.
Nel caso di specie il fatto che un atto fosse "delibera" anziché "determinazione" in sé non è significativo a dirimere il dubbio. Perché, se ad esempio (ipotizzo) la comunicazione diceva che l'atto sarebbe stato pubblicato nell'albo pretorio il giorno X ed in quel giorno l'atto c'era nell'albo pretorio, difficilmente il ricorrente potrà dolersi di una mancata conoscenza incolpevole per il solo fatto che l'atto fosse una "delibera" anziché una "determinazione", in ragione del fatto che, usando la diligenza media, avrebbe quanto meno dovuto leggere l'intero oggetto (o se preferisci l'intero "titolo") degli atti sull'albo pretorio onde verificare se uno di essi riguardasse la graduatoria di suo interesse.
Ed insisto... tendenzialmente la giurisprudenza amministrativa tende a non essere molto "tenera" con i ricorrenti, specie quando si tratta di termini di impugnazione. Il discorso sarebbe diverso se il ricorrente sia stato in grado di dedurre delle circostanze oggettive che concretamente ne abbiano impedito la tempestiva conoscenza pur utilizzando l'ordinaria diligenza e non arrestandosi solo alla parola "delibera" mentre cercava l'atto di suo interesse.
Ipotizzo: se ad esempio non era stabilito un arco temporale preciso in cui l'atto doveva essere emanato (es: non è stato indicato alcun termine per l'approvazione della graduatoria, oppure il termine era troppo palesemente amplio e generico [es. entro 8 mesi... potendo essere qualunque giorno dal giorno successivo all'ultimo giorno dell'ottavo mese]) o se vi erano altre case che concretamente, UNITE al fatto che l'atto fosse diverso da quello atteso, avrebbero impedito anche ad un soggetto diligente di aver piena e tempestiva conoscenza dell'atto SOLO ALLORA si può ipotizzare una dicotomia tra dies a quo presunto per legge e dies a quo di conoscenza effettiva.
Ribadisco che io ragiono seguendo un vecchio adagio, confermato spesso nei fatti, che la giustizia amministrativa tende a preservare il più possibile l'attività provvedimentale della pubblica amministrazione e valutare con un certo rigore la diligenza richiesta al ricorrente.
Concludo poi sottolineando che la questione che il bando possa o non possa aver violato la legge è inconferente se il bando non è stato impugnato anch'esso contestualmente all'atto provvedimentale di approvazione della graduatoria.
Se effettivamente la clausola del bando inerente alle modalità di approvazione della graduatoria siano illegittime, esse potranno essere contestate solo qualora siano oggetto di specifica impugnazione da parte dell'interessato. Trattandosi di norme non immediatamente lesive dell'interesse del ricorrente (il bando è immediatamente impugnabile sin dalla data della pubblicazione solo per le questioni inerenti ai requisiti di partecipazione, le sole idonee a ledere immediatamente la posizione giuridica dei soggetti esclusi dalla previsione illegittima), esse non saranno autonomamente impugnabili, ma potranno essere impugnate contestualmente all'atto adottato in applicazione della previsione illegittima.
E' quindi da quel momento che scatta il dies a quo, per l'interessato, di impugnazione sia per il bando sia per il provvedimento attuativo, essendo onere dell'interessato impugnare contestualmente entrambi gli atti.
Quindi, se il bando non è stato impugnato, esso ormai si è cristallizzato e non può più essere messo in discussione, anche se illegittimo.. -
.Nel caso di specie il fatto che un atto fosse "delibera" anziché "determinazione" in sé non è significativo a dirimere il dubbio. Perché, se ad esempio (ipotizzo) la comunicazione diceva che l'atto sarebbe stato pubblicato nell'albo pretorio il giorno X ed in quel giorno l'atto c'era nell'albo pretorio, difficilmente il ricorrente potrà dolersi di una mancata conoscenza incolpevole per il solo fatto che l'atto fosse una "delibera" anziché una "determinazione", in ragione del fatto che, usando la diligenza media, avrebbe quanto meno dovuto leggere l'intero oggetto (o se preferisci l'intero "titolo") degli atti sull'albo pretorio onde verificare se uno di essi riguardasse la graduatoria di suo interesse.
Ed insisto... tendenzialmente la giurisprudenza amministrativa tende a non essere molto "tenera" con i ricorrenti, specie quando si tratta di termini di impugnazione. Il discorso sarebbe diverso se il ricorrente sia stato in grado di dedurre delle circostanze oggettive che concretamente ne abbiano impedito la tempestiva conoscenza pur utilizzando l'ordinaria diligenza e non arrestandosi solo alla parola "delibera" mentre cercava l'atto di suo interesse.
Ipotizzo: se ad esempio non era stabilito un arco temporale preciso in cui l'atto doveva essere emanato (es: non è stato indicato alcun termine per l'approvazione della graduatoria, oppure il termine era troppo palesemente amplio e generico [es. entro 8 mesi... potendo essere qualunque giorno dal giorno successivo all'ultimo giorno dell'ottavo mese]) o se vi erano altre case che concretamente, UNITE al fatto che l'atto fosse diverso da quello atteso, avrebbero impedito anche ad un soggetto diligente di aver piena e tempestiva conoscenza dell'atto SOLO ALLORA si può ipotizzare una dicotomia tra dies a quo presunto per legge e dies a quo di conoscenza effettiva.
Ribadisco che io ragiono seguendo un vecchio adagio, confermato spesso nei fatti, che la giustizia amministrativa tende a preservare il più possibile l'attività provvedimentale della pubblica amministrazione e valutare con un certo rigore la diligenza richiesta al ricorrente.
nel mio caso specifico, come ho già scritto diverse volte, c'è solo un art. di bando che dice che la graduatoria viene approvata con Determinazione e viene affissa all'albo pretorio per n. 15 giorni. Stop! Ma tale violazione non è stata censurata dal ricorrente nel ricorso di 1° grado. Lui ha impugnato la delibera, senza dire nulla!. -
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Al di là di tutto, e in questo mi riporto a tutti coloro che sono intervenuti nel forum, nessuno di noi ha la verità in tasca, perché nessuno di noi può concretamente sapere cosa deciderà il Consiglio di Stato. Ognuno sta esprimendo il suo punto di vista sulla base di quello che possiamo sapere in base allo studio che stiamo facendo per prepararci al concorso di magistratura ovvero alle eventuali conoscenze dirette in materia (per essere operatori del settore).
Io rientro nella sola prima categoria e la mia risposta è limitata a quello che posso dire con riferimento alle nozioni generali di diritto amministrativo.
E continuo a ribadire:
- il dies a quo dell'impugnazione non si "sposta" solo per il fatto che l'atto pubblicato sia delibera anziché determinazione, a prescindere dalle indicazioni del bando.
- affinché il dies a quo sia "spostato in avanti", e quindi affinché si possa ritenere che la conoscenza effettiva è successiva rispetto alla conoscenza presunta, il ricorrente che non è nei termini rispetto alla conoscenza presunta, deve allegare una circostanza oggettiva (possiamo dire una sorta di "fumus boni iuris", per richiamarci ad un concetto proprio dei provvedimenti cautelari, anche se qui stiamo parlando di una cosa diversa) che faccia ragionevolmente presumere che il ricorrente non avrebbe potuto conoscere tempestivamente l'atto lesivo qualora avesse utilizzato l'ordinaria diligenza. Cioè deve allegare un fatto oggettivo che faccia ragionevolmente presumere che l'adozione della delibera in luogo della determinazione abbia concretamente impedito di conoscere per tempo l'atto anche utilizzando l'ordinaria diligenza, non bastando il mero dato oggettivo dell'adozione di un atto diverso per spostare il dies a quo dell'effettiva conoscenza
Questo sul dies a quo
Sul fatto che il ricorrente non abbia impugnato il fatto che l'atto fosse delibera o determinazione la questione è diversa e non rileva ai fini del dies a quo da cui scatta il periodo di decadenza.
Quello che rileva, sul punto, è la natura del vizio, se sia nullità o annullabilità
se si considera il vizio come incompetenza assoluta, comportante la nullità dell'atto:
- l'impugnazione è tempestiva, perché nei casi di nullità il tempo di impugnazione non è 60 giorni ma è maggiore (non ricordo però ora il termine)
- la questione sull'adozione dell'atto "deliberazione" in luogo di "determinazione" può essere conosciuta dal giudice anche in disparte all'eventuale eccezione del ricorrente, potendo il giudice conoscere d'ufficio le questioni inerenti la nullità dell'atto
se si considera il vizio come incompetenza relativa, comportante la annullabilità dell'atto:
- l'impugnazione è intempestiva, ed il ricorso è irricevibile perché l'atto si è consolidato essendo scaduto il termine di impugnazione. Per superare tale eccezione di rito il ricorrente dovrebbe dimostrare l'impedimento oggettivo (e non soggettivo) della mancata conoscenza tempestiva, adducendo ragioni che inducano a ritenere che, pur con l'ordinaria diligenza, non avrebbe potuto conoscere tempestivamente l'atto lesivo.
- la questione sull'adozione dell'atto "deliberazione" in luogo di "determinazione" è preclusa al giudice, essendo vizio non dedotto dalla parte interessata, e quindi non oggetto del giudizio in base al principio della domanda.
inoltre, come giustamente un altro utente ha fatto notare, potremmo anche essere in presenza di un atto vincolato.
Cioè... se la graduatoria è stata approvata con deliberazione anziché con determinazione, bisognerebbe vedere se tale atto di approvazione è stato frutto di esercizio di attività discrezionale o vincolata.
Ad esempio se la deliberazione si è limitata ad approvare la graduatoria stilata dalla commissione d'esame (come dovrebbe essere) essa ha un contenuto esattamente identico a quello che avrebbe avuto la determinazione.
Quindi, in tale ottica, l'adozione dell'atto "deliberazione" anziché "determinazione" rileverebbe, anche a mio avviso, come invalidità non viziante ai sensi dell'art. 21 octies L. 241/90 (in buona sostanza: se il giudice accerta che, se l'atto fosse stato adottato non viziato il provvedimento avrebbe avuto con certezza un contenuto identico, allora il vizio non è censurabile, proprio perché l'accoglimento del ricorso non comporterebbe di per sé alcun vantaggio per l'interessato e per la sua aspettativa di interesse legittimo).
QUINDI: se così fosse, molto probabilmente, l'adozione di "delibera" anziché "determinazione" potrebbe comunque non aver rilievo di per sè.... in particolare, le censure dell'atto impugnato, molto probabilmente, riguarderanno più in dettaglio le modalità con cui la commissione ha valutato i candidati, contestando la conformità della valutazione rispetto ai criteri stabiliti (e quindi contestando come "erronea" la valutazione dei candidati).
Se così fosse si ritornerebbe nell'ottica in cui la questione "delibera" / "determinazione" non sposta minimamente il giudizio, né in punto di vizi dedotti (probabilmente l'atto, se è viziato, è annullabile e non nullo), nè in punto dei limiti dell'estensione del sindacato del giudice (se "delibera"/"determinazione" non è un profilo di nullità, essa non è conoscibile dal giudice se non è stata oggetto di specifico motivo di impugnazione), nè in punto di decadenza dai termini di impugnazione dell'atto (perché, come ho detto, l'adozione dell'atto "delibera" anziché "determinazione" non è di per sè sufficiente per determinare una posticipazione del dies a quo, dovendo essere in tal luogo necessario che la parte interessata alleghi una circostanza oggettiva che abbia impedito - o reso particolarmente difficile - alla stessa una conoscenza tempestiva dell'atto). -
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Grazie Zefiro, molto chiaro e preciso! Speriamo davvero sia come dici...
Sì, la delibera si è limitata sostanzialmente ad approvare l'operato della commissione, quindi atto vincolato certamente. Ma chi lo può dire se il responsabile del servizio avrebbe approvato tale operato? Non c'è la sua firma sulla delibera, né viene fatto alcun riferimento in essa.. -
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Ovviamente nessuno di noi può garantire cosa deciderà il Consiglio di Stato, questo sia chiaro.
Come tutti io ho espresso gli argomenti sulla base dei quali sostengo la mia posizione, nulla di più.
In ogni caso, per rispondere alla tua domanda, la natura discrezionale o vincolata dell'atto si desume in realtà da due fattori:
- uno, il fattore reale -> la deliberazione si è limitata ad approvare l'operato della commissione, come avrebbe fatto la determinazione, se fosse stata emanata
- uno, il fattore giuridico, il più importante -> ovvero.... al soggetto competente di approvare l'operato della commissione erano stati attribuiti (dal bando o dalla legge) spazi discrezionali? Avrebbe potuto cambiarne, anche solo in parte, il contenuto? Poteva non approvare o la sua era era una attività formale volta solo a rendere pubblica la decisione della commissione, non potendo in alcun modo intervenire?
In ogni caso, anche se non fosse vincolato l'atto, si potrebbe tornare alla questione "incompetenza relativa" o "incompetenza assoluta". E se fosse "incompetenza relativa" sarebbe comunque un vizio che comporterebbe l'annullabilità dell'atto con tutte le conseguenze descritte prima.. -
.Ovviamente nessuno di noi può garantire cosa deciderà il Consiglio di Stato, questo sia chiaro.
Come tutti io ho espresso gli argomenti sulla base dei quali sostengo la mia posizione, nulla di più.
In ogni caso, per rispondere alla tua domanda, la natura discrezionale o vincolata dell'atto si desume in realtà da due fattori:
- uno, il fattore reale -> la deliberazione si è limitata ad approvare l'operato della commissione, come avrebbe fatto la determinazione, se fosse stata emanata
- uno, il fattore giuridico, il più importante -> ovvero.... al soggetto competente di approvare l'operato della commissione erano stati attribuiti (dal bando o dalla legge) spazi discrezionali? Avrebbe potuto cambiarne, anche solo in parte, il contenuto? Poteva non approvare o la sua era era una attività formale volta solo a rendere pubblica la decisione della commissione, non potendo in alcun modo intervenire?
In ogni caso, anche se non fosse vincolato l'atto, si potrebbe tornare alla questione "incompetenza relativa" o "incompetenza assoluta". E se fosse "incompetenza relativa" sarebbe comunque un vizio che comporterebbe l'annullabilità dell'atto con tutte le conseguenze descritte prima.
per me è annullabile.
si parla di un atto dell'organo esecutivo dell'ente che assume, come fa ad essere addirittura nullo?
a meno che il principio di separazione non implichi in questo caso che ogni atto che riguardi il personale debba essere di competenza dirigenziale (e non lo so, ma non credo).
anche in questo caso, però, se lo intendiamo come atto di pubblicità, allora al massimo sarebbe annullabile.
e per capire se è (eventualmente) annullabile dobbiamo capire se è astrattamente possibile una competenza della giunta e/o del responsabile del servizio in questo senso.
ma possiamo anche fregarcene e badare alla sostanza del provvedimento e quindi, come hai già rilevato, applicare il 21octies comma 2.
perciò neppure annullabile.
resta poi sempre, secondo me, che per valutare la possibilità che l'atto abbia implicato la non conoscibilità dell'esito della procedura concorsuale, bisogna eventualmente rifarsi a circostanze concrete in relazione alla fattispecie.
circostanze concrete che mi paiono non esserci se c'è stata l'affissione sull'albo pretorio, in base a tutti i bei ragionamenti che sono già stati fatti.
esiste comunque il principio in base al quale se l'amm.ne si è comportata in maniera scorretta, questo può spostare il dies a quo (una roba del genere fu affermata qualche anno fa dalla CGCE in materia di appalti)
ciao, mi rimetto a lavorare
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Bassotuba.
User deleted
la nullità del provvedimento non è stata dedotta come motivo di ricorso.
e nemmeno il vizio di incompetenza relativa.
il ricorso è quindi irricevibile essendo stato notificato tardivamente.. -
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ok, grazie a tutti per le risposte, che in un certo senso un po' mi rassicurano. Ora veniamo a un altro punto..... mettiamo caso che il C.d.S. dovesse dichiarare il ricorso ricevibile (e mi sto toccando!), la mia preoccupazione risiede principalmente nel 2° motivo di ricorso, che l'avvocato ricorrente richiama in via subordinata (cioè chiede che sia esaminato solo e soltanto nel caso in cui il giudice ritenga infondato il 1° motivo di ricorso... 1° motivo che se accolto consentirebbe al suo assistito di scavalcarmi in graduatoria, ma che vi assicuro che è infondato... perciò non mi preoccupa affatto). Quello che mi preoccupa è appunto il 2° motivo di ricorso, che l'avvocato intitola nel ricorso "PERPLESSITA' DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA" e con il quale chiede l'annullamento dell'intera procedura concorsuale 
Allora il problema è questo:
nel regolamento del mio Comune è previsto che per il profilo professionale del posto messo a concorso ("esecutore amministrativo") siano previste 2 prove: una scritta e una pratica. Non c'è quindi la prova orale (prevista invece per altri profili professionali.. tipo istruttore amministrativo.. istruttore di vigilanza.. ecc ecc). Fatto sta che il Comune, nel redigere il bando, probabilmente ha utilizzato il modello di un altro bando precedentemente emanato, e il risultato ha prodotto il seguente refuso nel bando di concorso:
all'art. del bando intitolato "PROVE D'ESAME" è scritto:
"L'esame consiste in:
1) PROVA SCRITTA: [e si elencano le materie........]
2) PROVA PRATICA: [e si dice in cosa consiste.....]
Saranno ammessi a sostenere la prova pratica i candidati che raggiungeranno 21/30 nella prova scritta.
[omissis]
L'esito delle prove sarà affisso all'Albo Pretorio. L'elenco affisso, contenente l'indicazione dei voti riportati, costituirà comunicazione degli ammessi alla prova orale."
Al successivo art. del bando, intitolato "VALUTAZIONE DEI TITOLI" c'è scritto:
"La Commissione dispone dei seguenti punteggi:
a) 30 punti per ciascuna PROVA SCRITTA;
b) 30 punti per ciascuna PROVA PRATICA;
c) 30 punti per ciascuna PROVA ORALE;
d) 10 punti per i titoli."
L'avvocato nel ricorso parla di "perplessità dell'azione amministrativa", dice che la prova orale, astrattamente prevista dal bando, non si è svolta, e di questa prova il suo assistito avrebbe potuto approfittarne. E chiede quindi, in subordine, l'annullamento dell'intera procedura concorsuale.
Ora ditemi voi se le mie paure sono fondate o meno. Il mio avvocato dice che non possono annullare un concorso per un refuso del genere, ma io non ne sarei tanto sicuro... Cosa ne pensate voi? Si può veramente annullare un concorso per un refuso del genere? Non vi sembra evidente il refuso? in fondo il bando dice chiaramente in cosa consiste l'esame... poi però dice appunto che l'esito delle prove costituisce comunicazione degli ammessi alla prova orale (il che è un controsenso), e poi il successivo art. parla di 30 punti per ciascuna prova orale!!
Considerate che di questo refuso la Commissione non ne ha fatto proprio cenno, né con qualche comunicato né nei vari verbali redatti..
Cosa ne pensate? Si può annullare un concorso per qualcosa del genere? Che poi, anche volendo, su quali materie si sarebbe potuta svolgere la prova orale? e quali candidati bisognava ammettere dato che non è riportato il punteggio minimo per l'ammissione a una fantomatica prova orale?
Edited by impiegato_comunale - 16/12/2014, 22:58. -
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ma tu stai dicendo veramente oppure è uno scherzo?. -
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purtroppo è tutto vero. Non capisco perché dovrebbe essere uno scherzo. Se non ci credi posso mandarti link del bando.. -
ILVEROMULOPARLANTE.
User deleted
Io credo si riferisca alla trovata dell'Avvocato.. -
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no, no, mi riferisco proprio al bando.
mi piacerebbe conoscerne il talentuoso estensore.
posta il link, come si fa a questo punto a non leggerlo per intero?. -
ILVEROMULOPARLANTE.
User deleted
Va buò word ha giocato un brutto scherzo ma a me sembra che l'avvocato batta l'estensore.. -
primaopoi.
User deleted
- el segretario dèla comissiòn xè ...un dopio STRACASSO!
- una volta par el bando e una per la procedura de aprovasiòn dela graduatoria
- su questo punto son d'accordo con l'avvocato di Impiegato : regolamento comunale e prima parte del bando stabiliscono due prove , e non tre e quella orale
- in ogni caso un eventuale annullamento (cui , per questo motivo , non credo) comporterebbe non l'annullamento dell'intera procedura, ma solo dal momento in cui si è verificato il vizio : e , in questa ipotesi , trattandosi di un mera contraddizione formale ,dovrebbero solo correggere il bando, sistemare le carte e , forse , ripubblicare l'approvazione sull'albo pretorio.
