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Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 marzo 2011, ord. coll. n. 1839 - Pres. Coraggio - Rel. Castriota Scanderbeg
Va rimessa all’Adunanza Plenaria la questione riguardante la posizione degli idonei in graduatoria rispetto alla determinazione della Amministrazione di far luogo a nuove assunzioni di personale nell’ambito della stessa categoria professionale.
L’ordinanza, dopo aver dato atto della tesi dominante secondo cui la determinazione amministrativa di indizione di nuove procedure concorsuali, in quanto conforme alla regola costituzionale tracciata
dall’art. 97 Cost., è ampiamente discrezionale, e non necessita di specifica motivazione (dovendosi semmai motivare la scelta opposto, trattandosi di deroga allo strumento concorsuale), prospetta, anche alla luce dell’evoluzione legislativa degli ultimi anni, una diversa soluzione, secondo cui, una volta assunta e specificata in termini quantitativi e qualitativi l’esigenza di far luogo a nuova provvista di personale, l’Amministrazione non potrebbe non tener conto della posizione dei soggetti che si trovano in una graduatoria ancora valida ed efficace, di tal che la determinazione di dar corso ad un nuovo bando concorsuale andrebbe specificamente motivata, ad esempio con riferimento alla esigenza di acquisire particolari professionalità, diverse da quelle possedute dai soggetti idonei (ancorchè rientranti nella medesima categoria) ed attestate, se del caso, dalla necessità di sottoporre il nuovo personale da assumere a prove d’esame diverse da quelle espletate dai soggetti idonei.
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Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 9491 del 2009, proposto dai signori Ernesto Biondo, Andrea Pagliara, Antonella Castellano, Stefania Taurino, Massimiliano D'Ambrosio e Sandra Vantaggiato, rappresentati e difesi dall'avv. Adriano Tolomeo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F. Massa in Roma, via degli Avignonesi n. 5;
contro
Universita' del Salento, Universita' degli Studi di Lecce, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, e domiciliate in Roma, via dei Portoghesi, 12; la signora Anna Sodero, non costituita in questo grado di giudizio;
e con l'intervento di
ad opponendum:
Anna Chiara Presicce, Luigina Martiriggiano, Maria Rosaria Greco, Giovanni De Benedetto, Massimiliano Viva, rappresentati e difesi dall'avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Ombrone, 12 Pal. B;
Flora Fanizza, Daniela Guacci, Tonio Marsonofrio Renna, Donato Giuseppe Nuzzo, Silvia Federica Piccinno, Cristina Palumbo, Salvatore Miglietta, Francesca Giannuzzi, rappresentati e difesi dall'avv. Pantaleo Ernesto Bacile, con domicilio eletto presso la signora Barbara Cataldi in Roma, corso Rinascimento, 11;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE I n. 2574/2009, resa tra le parti, concernente le procedure selettive per la copertura di posti di categoria C presso l’Università degli studi di Lecce.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita' del Salento e della Universita' degli Studi di Lecce;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2011 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avv. Tolomeo, l’avv. Romano per delega dell'avv. Bacile, l’avv. Vari per delega dell'avv. Loiodice e l'avvocato dello Stato Massarelli;
1. Gli odierni appellanti hanno partecipato al concorso pubblico per titoli ed esami ad un posto di categoria C indetto dall’Università degli Studi di Lecce (oggi, Università del Salento) la cui graduatoria finale è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 23 del 24 marzo 2006; gli appellanti sono risultati idonei non vincitori, essendosi collocati in posizione non utile per l’assunzione in relazione al numero dei posti messi a concorso.
2. L’Amministrazione universitaria ha utilizzato la graduatoria degli idonei per far luogo a nuove assunzioni di personale, senza tuttavia mai giungere ad assumere i ricorrenti. Nel 2008 l’Università ha indetto due nuove procedure concorsuali per l’assunzione di personale nella medesima categoria C : in particolare, con il D.D. n. 398 del 14 ottobre 2008 ha disposto la copertura di n. 14 posti (con una quota di posti riservati alla stabilizzazione del personale precario) e con D.D. n. 449 del 30 ottobre 2008 ha disposto la copertura di altri 3 posti, sempre di categoria C.
3. Gli appellanti hanno impugnato in primo grado i suddetti decreti indittivi delle richiamate procedure concorsuali, nonché ogni atto connesso e susseguente rilevando la illegittimità delle determinazioni amministrative volte a sopperire alla provvista di nuovo personale, nell’ambito della medesima categoria oggetto della precedente selezione, mediante nuove procedure concorsuali anziché mediante l’utilizzazione della graduatoria ancora valida ed efficace in cui essi appellanti figuravano in posizione utile per ottenere l’assunzione (tenuto conto del numero dei posti messi complessivamente a concorso dalla Università e della posizione di graduatoria di essi ricorrenti, divenuta nel frattempo utile per ottenere l’assunzione).
4. Si è costituita in giudizio l’Università del Salento per resistere al ricorso e per far rilevare, anzitutto, la circostanza dirimente della intervenuta scadenza della efficacia della graduatoria concorsuale ove si trovavano collocati i ricorrenti; inoltre, l’ampia discrezionalità di cui gode ogni amministrazione nel bandire nuovi concorsi, in alternativa alla scelta di attingere alla graduatoria degli idonei di pregresse tornate concorsuali.
5. I giudici di primo grado hanno respinto il ricorso sul rilievo della inesistenza, in sede di indizione di nuovi concorsi, di un onere motivazionale puntuale a carico della Amministrazione procedente, dato che quella del concorso è la regola ordinaria (contemplata all’art. 97 della Cost.) di provvista di nuovo personale per le pubbliche amministrazioni, nello specifico rafforzata dalla esigenza di far luogo alla parziale stabilizzazione di personale precario (il concorso bandito con DD n. 398 prevedeva infatti una riserva di posti, nella misura di 8 unità, in favore dei soggetti che avessero maturato i requisiti previsti dall’art. 3, comma 94, lett. b) della legge n. 244/2007).
6. Hanno impugnato tale sentenza gli originari ricorrenti, riproponendo le medesime questioni già prospettate senza successo dinanzi ai giudici di primo grado e censurando la sentenza resa da questi ultimi, per l’assorbente ragione secondo cui la stessa avrebbe sostanzialmente validato la obliterazione del loro interesse legittimo pretensivo ad ottenere l’assunzione, in quanto utilmente collocati ( ai fini dello scorrimento) in una graduatoria ancora valida ed efficace.
7. Si è costituita l’Università del Salento per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.
8. Si sono altresì costituiti in appello, ad opponendum, alcuni dei soggetti risultati vincitori nelle procedure concorsuali indette dall’Università a mezzo degli atti impugnati in primo grado.
9. In esito alla udienza camerale del 11 dicembre 2009 è stata disposta la sospensione cautelare della gravata sentenza.
10. All’udienza del 21 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
11. La causa pone una pluralità di questioni che vanno partitamente esaminate.
12. Una prima, centrale, questione riguarda la validità e la efficacia della graduatoria concorsuale in cui figurano gli odierni appellanti alle date (14 e 30 ottobre 2008) in cui l’Università del Salento ha bandito nuove procedure concorsuali per la copertura di posti della medesima categoria professionale oggetto della selezione cui hanno partecipato i ricorrenti.
Su tale questione gli argomenti in primo grado addotti dalle parti a sostegno delle loro contrapposte tesi difensive hanno riguardato l’applicazione, alla fattispecie in esame, del disposto di cui all’art. 3 della legge 244 della legge 24 dicembre 2007 che dispone testualmente che < Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali>.
13. In questo grado di appello gli interventori ad opponendum hanno poi prospettato, sulla medesima questione della validità della graduatoria in cui sono collocati gli odierni appellanti, un nuovo ordine argomentativo, fondato sulla decorrenza del termine di validità della graduatoria non già dalla sua pubblicazione sebbene dalla data di approvazione (30 dicembre 2005 ) della graduatoria da parte del competente dirigente; donde la intervenuta scadenza della medesima graduatoria, avente efficacia biennale, già alla data del 30 dicembre 2007 ( e quindi prima della entrata in vigore – 1 gennaio 2008 - della legge di proroga n. 244/07).
14. Altro profilo in punto di validità della graduatoria concorsuale in cui figurano gli appellanti è stato infine quello della applicabilità o meno ratione temporis delle previsioni della richiamata legge n. 244/07, dato che secondo l’assunto difensivo della Università tale disposizione si applicherebbe soltanto alle graduatorie approvate a decorrere dal 1 gennaio 2008 e cioè dopo la sua entrata in vigore.
15. Ciò posto, si può passare ad esaminare la questione centrale della controversia, riguardante la posizione degli idonei in graduatoria rispetto alla determinazione della Amministrazione di far luogo a nuove assunzioni di personale nell’ambito della stessa categoria professionale.
E in particolare ai fini della risoluzione di tale questione che la Sezione ritiene opportuno rimettere la decisione del ricorso alla adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99 del c.p.a, per una più approfondita riflessione sui punti di approdo della giurisprudenza del Consiglio di Stato nella materia, ai fini del suo eventuale superamento alla luce dei rilievi che seguono.
16. La tesi dominante nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ben compendiata in una sentenza della quinta Sezione (Cons. St., sez. V, 19 novembre 2009 n. 7243) e confermata in epoca ancor più recente (Cons. St., sez.V, 18 dicembre 2009 n. 8369; Cons. St., sez. IV, 27 luglio 2010 n. 4911), è attestata nel senso di ritenere che la determinazione amministrativa di indizione di nuove procedure concorsuali, in quanto conforme alla regola costituzionale tracciata dall’art. 97 Cost., sia ampiamente discrezionale (quando non addirittura dettata da mere ragioni di opportunità, sottratte al sindacato giurisdizionale in quanto afferenti al merito amministrativo), e non necessiti di specifica motivazione; e ciò anche ove sussista una graduatoria concorsuale pregressa ancora valida ed efficace con soggetti utilmente collocati ai fini della assunzione; piuttosto è la decisione di attingere alle graduatorie che necessiterebbe, sempre secondo tale giurisprudenza, di apposita motivazione, trattandosi di deroga all’applicazione dello strumento concorsuale.
17. In giurisprudenza si riscontra tuttavia (soprattutto presso i giudici amministrativi di primo grado e presso il giudice ordinario) altra contrapposta posizione, orientata nel senso di ritenere che, a fronte di una graduatoria valida ed efficace, l’Amministrazione ( salvo il caso che si tratti di posti di nuova istituzione in pianta organica) non potrebbe trascurare completamente, a mezzo della indizione di nuova procedura concorsuale, le posizioni dei soggetti già selezionati come idonei, quantomeno in carenza di valide ragioni giustificatrici ( cfr. ad esempio, in questo senso, Tar Sardegna, 19 ottobre 1999, n. 1228; Tribunale ordinario Roma ord. sez. lav. 3 gennaio 2001; Tar Lazio 30 gennaio 2003, n. 536; Tar Lecce, 10 ottobre 2005, n. 4452; Tar Lombardia, 15 settembre 2008, n.4073; Tar Lazio 15 settembre 2009 n. 8743; Cass. SS.UU. 29 settembre 2003 n. 14529 e 9 febbraio 2009 n. 3055, che dà conto dei due diversi orientamenti ).
18. A parer del Collegio, dovrebbe essere in primo luogo riconsiderata la corrente affermazione, che si rinviene nella richiamata giurisprudenza amministrativa, secondo cui la utilizzazione delle graduatorie concorsuali va letta in chiave di deroga alla regola costituzionale sul concorso quale modalità ordinaria di accesso ai pubblici impieghi. Anzitutto perchè, così opinando, dovrebbe conseguentemente dubitarsi della legittimità costituzionale del persistente trend legislativo che da oltre un ventennio ha prorogato, evidentemente proprio al fine di consentirne la utilizzazione, la validità delle graduatorie concorsuali (difficilmente giustificabile sul piano della compatibilità con il principio costituzionale – contenuto nell’art.97 Cost - del concorso quale modalità ordinaria di accesso agli impieghi pubblici, stante la diffusività e persistenza temporale del fenomeno, alla luce della clausola di salvezza contenuta nell’incidentale “salvi i casi previsti dalla legge”). In secondo luogo, appare dirimente il rilievo secondo cui i candidati risultati idonei sono soggetti che risultano selezionati, in definitiva, proprio in forza del più efficiente e trasparente strumento selettivo prescelto dal legislatore costituente (il concorso, appunto); di tal che la loro assunzione postuma va vista, piuttosto che come deroga alla regola concorsuale, in chiave di scelta allocativa efficiente, conforme al principio di economicità dell’azione amministrativa (art. 1 L. 241/90).
Ora, appare difficile pensare che la posizione dei soggetti idonei, a fronte di una legge che abbia espressamente prorogato l’efficacia della graduatoria in cui gli stessi figurano, possa essere obliterata, anche senza specifica motivazione in seno alla presupposta determina indittiva, a mezzo dell’avvio di nuova procedura concorsuale; e ciò in quanto la posizione giuridica del soggetto che ha superato le prove concorsuali e si trova collocato in graduatoria, pur se ben distinta dalla posizione del vincitore (che può contare nell’assegnazione di uno dei posti messi a concorso), ha comunque dignità e consistenza di interesse legittimo pretensivo, quantomeno dal momento in cui la Amministrazione si determina a far luogo a nuove assunzioni di personale nell’ambito della stessa categoria o profilo professionale.
19. Il consolidato orientamento giurisprudenziale è probabilmente il portato del più risalente (e, all’epoca, corretto) approccio interpretativo al tema dello scorrimento delle graduatorie, fondato sul Testo unico degli impiegati civili dello stato ( in particolare, art. 8 T.U. n. 3 del 1957) che, anche nella formulazione letterale (….”l’Amministrazione ha facoltà di….”), lasciava effettivamente intendere che la Amministrazione avesse ampia discrezionalità nel decidere di dar corso alla chiamata degli idonei, peraltro limitatamente ai posti resisi vacanti fino alla approvazione della graduatoria ovvero, anche nei due anni successivi, ma solo nei casi di rinuncia, decadenza o dimissioni dei vincitori.
Tuttavia, tale approccio interpretativo, corretto se inserito negli stretti margini fissati dal pregresso quadro normativo d’insieme per il conferimento dei posti agli idonei, appare poco coerente con il nuovo contesto normativo, caratterizzato: a) dalla persistente adozione di una pluralità di disposizioni legislative, contenute generalmente nel corpo di leggi finanziarie che si sono succedute nel tempo a partire dagli inizi degli anni ’80 volte a conferire ultrattività alle graduatorie concorsuali, prorogandone di volta in volta l’efficacia ovvero sospendendone i termini di validità (solo per citare le più salienti: L. 207/85, art.9, comma 15; L. 537/93, art. 3, comma 22; L. 724/94, art.22, comma 8; L. 662/96 art.41, comma 47; L. 488/99, art.20, comma 3; L. 289/02, art.34, comma 12; L. 350/03, art.3, comma 61; L. 311/04, art.1, comma 98; per non dire delle tante leggi regionali che hanno disposto nello stesso senso, e della regola generale rifluita nel Regolamento generale relativo ai concorsi pubblici, contenuta nell’art. 15, comma 7, d.P.R. 487/94);
b) dalla insussistenza di condizioni legali limitative la chiamata degli idonei (salvo che per la natura dei posti da conferire, la cui istituzione non deve essere successiva alla tornata concorsuale cui ha partecipato il soggetto risultato idoneo);
c) dalla formulazione delle disposizioni in termini letterali tali da escludere (stante l’uso corrente dell’indicativo presente) che l’utilizzazione della graduatoria degli idonei possa rientrare nell’ambito delle mere facoltà dell’Amministrazione che intenda far luogo alla copertura di posti divenuti disponibili, a fronte di una sempre più rigida attenzione del legislatore ai profili del contenimento della spesa pubblica ed alla limitazione del turn over del personale.
20. Il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze potrebbe essere raggiunto ove si riconoscesse alla Amministrazione procedente una discrezionalità piena e ampia nella determinazione afferente i profili dell’an e del quantum dell’assunzione, ma se ne restringesse significativamente la discrezionalità sul quomodo, quante volte vi siano graduatorie con soggetti utilmente selezionati pronti a soddisfare la specifica esigenza di provvista di nuovo personale fatta palese dalla Amministrazione nella determinazione propedeutica alla copertura dei posti disponibili. In altri termini, una volta assunta e specificata in termini quantitativi e qualitativi l’esigenza di far luogo a nuova provvista di personale, la Amministrazione non potrebbe non tener conto della posizione dei soggetti che si trovano in una graduatoria ancora valida ed efficace, di tal che la determinazione di dar corso ad un nuovo bando concorsuale andrebbe specificamente motivata, ad esempio con riferimento alla esigenza di acquisire particolari professionalità, diverse da quelle possedute dai soggetti idonei (ancorchè rientranti nella medesima categoria) ed attestate, se del caso, dalla necessità di sottoporre il nuovo personale da assumere a prove d’esame diverse da quelle espletate dai soggetti idonei.
21. Da ultimo, non appare superfluo rilevare, ancora sul piano generale, che l’opzione di riconnettere una discrezionalità limitata alla amministrazione circa le modalità dell’assunzione, una volta che la stessa a tanto si sia determinata, appare maggiormente rispondente ai principi costituzionali dell’azione amministrativa, sotto il profilo che il restringimento della discrezionalità amministrativa in tal modo operato sul quomodo delle assunzioni, in presenza di graduatorie valide ed efficaci, diventa un presidio sicuro contro il rischio di prassi che potrebbero risultare poco osservanti del buon andamento e dell’imparzialità amministrativa (art. 97), se si considera che i nominativi dei soggetti in graduatoria sono ben noti a tutti, sicchè potrebbe indebitamente interferire sulla decisione di utilizzare o meno la graduatoria (ove l’amministrazione avesse mano libera in tal senso) il maggiore o minore <gradimento> che i soggetti che vi si trovano incontrano presso l’ente che deve provvedere all’assunzione.
22. In definitiva, poiché la controversia in oggetto suppone la soluzione della questione di massima dianzi prospettata, sulla quale è auspicabile un ripensamento del consolidato approccio interpretativo di questo Consiglio di Stato, la Sezione ritiene opportuno rimetterne l’esame alla adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99 c.p.a..
23. Naturalmente, la rimessione comporta l’affidamento all’esame dell’adunanza plenaria di tutte le questioni anticipate all’inizio, nonché di quella “di fatto” sollevata in appello dall’Università secondo cui il personale da assumere a mezzo delle nuove tornate concorsuali avrebbe una professionalità diversa da quella degli odierni appellanti.
24. Le spese di lite saranno liquidate con la decisione che definirà il merito della causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta);
visto l’art. 99 c.p.a;
rimette all’adunanza plenaria l’esame dell’appello n. 9491 del 2009, per le ragioni indicate in motivazione.
Spese al definitivo.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Coraggio, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore.