-
alex.falco.
User deleted
Esame di avvocato /raccolta di giurisprudenza
(
I poteri del giudice amministrativo
Il giudice amministrativo è pienamente legittimato a rendersi conto della valenza obiettiva degli elaborati e a trarne le dovute conseguenze (Consiglio di Stato, sez. V, 21 ottobre 1992 n. 1047; Tar Lecce, sez. II, 2 luglio 1993 n. 406; Tar Veneto, II sez., 5 novembre 1994 n. 836; Tar Sicilia-Catania, 23 novembre 1994 n. 2647).
Il giudice amministrativo può sindacare, in sede di giurisdizione di legittimità, la correttezza dell'iter logico seguito dalla commissione giudicatrice di un pubblico concorso al fine di valutare la conformità dell'operato della commissione stessa rispetto alle regole generali dell'azione amministrativa, la cui violazione configura le diverse ipotesi di eccesso di potere. Alla stregua di tale principio deve ritenersi ammissibile il sindacato dell'esercizio della discrezionalità tecnica utilizzando criteri tecnici desumibili dalle diverse scienze (nel caso in esame si è ritenuto ammissibile il sindacato da parte di una commissione giudicatrice in ordine alla correzione di una prova pratica di diritto pubblico) (Cons. Stato, Sez. V, 21 ottobre 1992, n. 1047; Riviste Foro Amm., 1992, 2261).
Il giudice di legittimità ben può sindacare la correttezza dell'iter logico seguito dalla commissione di concorso a posti di pubblico impiego che ha valutato la prova d'esame e rilevarne i momenti di difformità rispetto alle generali regole dell'azione amministrativa, la cui violazione integra le diverse figure sintomatiche di eccesso di potere (Cons. Stato, Sez. V, 21 ottobre 1992, n. 1047; Riviste Cons. Stato, 1992, I, 1330).
I criteri di valutazione non si sottraggono al controllo giurisdizionale, ben potendo essere sottoposti a censura se presentino lacune, insufficienze o contraddizioni dal punto di vista logico e razionale (Tar Valle d’Aosta, 21 marzo 1997, n. 48, in Foro amm., 1997, 2800).
Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici dell'amministrazione può svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'"iter" logico seguito dall'autorità amministrativa, bensì in base alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo (Cons. Stato, Sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601; Parti in causa Spirito c. Min. giust.; Riviste
Cons. Stato, 1999, I, 584).
E' inammissibile la censura proposta avverso la valutazione di una prova scritta, che si limiti di fatto ad assumere che l'elaborato del ricorrente doveva essere considerato, sia in assoluto che in comparazione con gli altri candidati, non essendo possibile richiedere al giudice amministrativo una valutazione sostitutiva di quella della commissione esaminatrice, essendo il sindacato giurisdizionale di legittimità limitato ai casi in cui le operazioni di apprezzamento degli elaborati, manifestino, sul piano sintomatico, illogicità o perplessità valutative talmente evidenti e gravi da far dubitare, in ultima analisi, dell'obiettività e competenza stessa della commissione giudicatrice (Tar Puglia, sez. II Bari, 11 giugno 1996, n. 357; Riviste Trib. Amm. Reg., 1996, I, 3433).
Elaborati conformi. Esclusi i candidati dall’esame di Stato. Nel caso in cui, si riscontri che due o più elaborati scritti risultino conformi tra loro, la Commissione esaminatrice di un pubblico concorso (nel caso di specie, esame di abilitazione alla professione di avvocato) deve procedere all'esclusione di entrambi i candidati, non essendo necessaria l'individuazione del soggetto attivo della copiatura, dovendosi ritenere che gli elaborati, per il solo fatto della loro identità o similarità totale o parziale, sono stati redatti in violazione della regola di comportamento che impedisce ai candidati di comunicare tra loro. (Cons. Stato sez. IV 17-02-2004, n. 616; Ministero della giustizia c. B.; FONTI Guida al Diritto, 2004, 19, 89)
Commissione giudicatrice nominata da commissario “ad acta”. Il giudizio valutativo dato dalla nuova commissione giudicatrice per l'esame di abilitazione alla professione di avvocato, nominata dal commissario "ad acta" in sede di giudizio di ottemperanza di decisione del giudice amministrativo che aveva annullato la precedente valutazione, è censurabile direttamente dinanzi al giudice dell'ottemperanza ma non per vizi che attengono al merito della valutazione compiuta dall'organo (Cons. Stato, Sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1834; Parti in causa Calbi c. Min. giust.; Riviste Foro It., 2000, III, 244).
Ricusabili i commissari d’esame
La ricusazione dei commissari di esami di concorso per la copertura di posti d'impiego della p.a. è regolata, in mancanza di norme specifiche, dall'art. 52 Cpc, il quale va applicato unicamente in
presenza di concrete fattispecie coincidenti con quelle elencate dal legislatore in seno all'articolo 51 codice cit., onde evitare di addivenire, attraverso tale strumento normativo, alla composizione di commissioni di personale gradimento dei candidati (Cons. Stato, Sez. II, 12 novembre 1997, n. 2437; Parti in causa Min. univ. e ricerca scientifica; Riviste Cons. Stato, 1999, I, 330; Rif. ai codici: CPC art. 52).
Il ricorso all’autotutela
La potestà di controllo di atti amministrativi, una volta esercitata, non è soggetta a riesame in sede di autotutela (Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 1997, n. 734; Min. Giust. c. Spataccioli e altro; Riviste: Foro amm., 1997, 1947).
Il ricorso all’autotutela è possibile nel tratto di tempo tra l’emanazione e l’atto di controllo (M. S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. II, III edizione, Giuffrè, Milano 1993, pagg. 597- 604).
In sede di esercizio della potestà di autotutela, l'interesse pubblico che presiede a tale esercizio comporta che debba essere valutata anche la sussistenza di posizioni giuridiche consolidate nel tempo (Cons. Stato, Sez. IV, 9. 11. 1995, n. 896; Riviste: Foro Amm., 1995, 2528).
Tenuto conto dei valori espressi dall'art. 97 Cost., l'esercizio dei poteri amministrativi di annullamento in autotutela di precedenti statuizioni illegittime non ha natura eccezionale, in quanto la p.a. ha in materia il potere-dovere di emanare l'atto di annullamento, pur potendo valutare, qualora sia trascorso un tempo più o meno lungo dall'adozione dell'atto illegittimo, se sia opportuno esercitare i predetti poteri, oppure se sia da tralasciare il mero ripristino della legalità violata laddove non sia soddisfatto alcun interesse pubblico, non trascurando l’esigenza di evitare che si consolidino situazioni di fatto illegalmente costituitesi, le quali sono veri e propri esempi di diseducazione civile (Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 1996, n. 232; Riviste: Foro Amm., 1996, 572; Cons. Stato, 1996, I, 240).
La revoca, in via di autotutela, di una precedente determinazione dello stesso organo, non presuppone il coinvolgimento procedimentale di altri soggetti, in quanto la nuova valutazione posta a base della revoca prescinde da ulteriori acquisizioni di nuovi elementi aventi rilevanza nella fattispecie (Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 1996, n. 464; Riviste: Foro Amm., 1996, 959).
L’amministrazione può correggere gli atti quando l’errore appare “ictu oculi”
Sussiste l'errore materiale in un atto amministrativo, con possibilità per l'amministrazione, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, di procedere alla sua correzione, quando detto errore appare "ictu oculi" e non è necessario risalire alla interpretazione della volontà dell'amministrazione stessa (Cons. Stato, sez. IV, 23 dicembre 1998, n. 1907; Riviste: Giur. It., 1999, 847).
I criteri generali delle valutazioni vanno stabiliti con anticipo sulle operazioni di apprezzamento sugli elaborati
La presenza di diversi partecipanti nella procedura concorsuale, determina ad un primo livello la necessità della predisposizione - anteriormente alle singole valutazioni - dei criteri generali delle valutazioni stesse e, ad un secondo livello, la possibilità di procedere alla semplice applicazione di detti criteri alla fattispecie concreta; in questa prospettiva, il controllo giudiziale delle valutazioni deve considerare non la sola operazione di attribuzione del punteggio al singolo bensì anche la fase preliminare, che costituisce oggetto precipuo di valutazione, sotto il profilo dell'imparzialità e della ragionevolezza (Tar Puglia, sez. I Lecce, 27 marzo 1996, n. 120; Parti in causa Messuti c. Min. giust.; Riviste Foro Amm., 1996, 3464, n. Colzi).Va ammesso con riserva alle prove orali un concorrente (bocciato allo scritto), quando non sono stati attivati sistemi atti a garantire l’uniformità di giudizio
Va ammesso con riserva alle prove orali un concorrente che non ha superato le prove scritte previste per gli esami per l'abilitazione all'esercizio della professione di avvocato, non essendo stati attivati sistemi atti a garantire l’uniformità di giudizio nella valutazione delle prove scritte (Tar Liguria-Genova, sez. II - Ordinanza 9 novembre 2000 n. 1642 in www.giust.it, n. 11/ 2000).
Sentenza inedita del Tar Lazio in tema di ricorrezione degli elaborati
Prende corpo frattanto il dibattito sulla ricorrezione degli elaborati affidata alla stessa commissione che li ha bocciati. I rimedi alla situazione possono essere vari: nuova correzione di tutti gli elaborati secondo i principi varati dal Tar (garantendo in tal modo par condicio e valutabilità comparativa) oppure sostituzione della commissione per ragioni di opportunità. In una vicenda inedita, il giudice amministrativo di primo grado ha imposto all’amministrazione di rinnovare una prova pratica affiancando al ricorrente (vittorioso nel ricorso) alcuni concorrenti fittizi, la cui presenza strumentale dovrebbe evitare la scontata severità contro chi ha sfidato la commissione con l’azione giudiziaria (Tar Lazio II, sentenza 14 febbraio 1991 n. 396; www.giust.it, n. 6/2000, in nota di Guglielmo Saporito a sentenza Tar Lecce n. 1314/2000). La stessa commissione, che ha bocciato, non ha, si ritiene, la serenità tale da garantire un riesame equilibrato degli elaborati e non può ragionevolmente, smentendosi, correre il rischio di essere citata in giudizio per le conseguenze risarcitorie legate al danno ingiusto (sentenza n. 500/1999 delle sezioni unite civili della Cassazione) provocato con il primo giudizio negativo (Il Sole 24 Ore, 8 luglio 2000).
Il principio di imparzialità
Il principio d'imparzialità amministrativa che, in generale, significa agire nell'interesse collettivo, non di singoli o di gruppi privilegiati rispetto ad altri, comporta la sua applicazione, da parte degli organi amministrativi non soltanto per gli atti di volontà, ma anche per gli atti di valutazione (Cons. Stato, Sez. IV, 12 marzo 1996, n. 310; Riviste: Foro Amm., 1996, 833, n. Cannada-Bartoli; Cons. Stato, 1996, I, 378).
La par condicio tra i candidati
La par condicio tra i candidati è tutelata, per quanto riguarda le prove scritte, dalla loro segretezza e, per quanto riguarda quelle orali, dalla loro pubblicità (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 1990 n. 380; Riviste Cons. Stato, 1990, I, 570).
Diritto di accesso alla visione degli elaborati redatti da altri esaminandi
Si deve riconoscere il diritto di accesso alla visione degli elaborati redatti da altri esaminandi, e corretti lo stesso giorno in cui è stato corretto l'elaborato dell'interessato, se il fine è mettere in luce evidenti disparità di giudizio operate dalla commissione (Cons. Stato, Sez. IV, 31 ottobre 1997, n. 1251; Parti in causa: Min. Giust. c. Santamaria; Riviste: Studium juris, 1998, 204; Rif. legislativi L 7 agosto 1990 n. 241, art. 22).
Ai sensi dell'articolo 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241 sussiste il diritto di accesso del candidato ad una procedura concorsuale agli atti interni della stessa e dunque agli elaborati delle prove degli altri candidati positivamente giudicati nella stessa seduta, anche al fine di desumere elementi di convinzione circa l'utilizzo da parte della commissione d'esame di un medesimo criterio di valutazione di tutti i candidati che escluda macroscopiche incongruenze o palesi aberrazioni e dunque l'eventuale vizio di eccesso di potere (Cons. Stato, Sez. IV, 31 ottobre 1997, n. 1249; Parti in causa Min. giust. c. Trancanella; Riviste Foro Amm., 1997, 2708; Cons. Stato, 1997, I, 1376).
In una prova paraconcorsuale i candidati hanno interesse e titolo ad accedere sia ai verbali della commissione di esame che agli elaborati delle prove degli altri candidati e ciò, evidentemente, proprio al fine di valutare l'imparzialità di giudizio e la coerente ed uniforme applicazione di criteri generali di valutazione. Infatti il giudice amministrativo, pur non potendo sindacare nel merito la discrezionalità tecnica dell'amministrazione, ha tuttavia un "sindacato residuale" onde valutare l'esistenza o meno di illogicità manifesta nell'"iter" logico seguito dall'amministrazione stessa. Non c'è, tra l'altro, violazione del diritto alla riservatezza dei candidati, dal momento che gli elaborati possono essere letti prescindendo dalla conoscenza dei relativi autori (Tar Marche, 30 luglio 1998, n. 936; Parti in causa: Manciali c. Comm. abilitazione esercizio prof. forense).
Nel verbale anche le dichiarazioni di voto del singolo commissario
Dal combinato disposto degli articoli 17 bis e 30, r.d. 22 gennaio 1934 n. 37, si desume che l'obbligo di verbalizzazione di tutte le operazioni concorsuali dev'essere ritenuto comprensivo anche dell'attribuzione del voto (e, quindi, dei voti attribuiti a ciascun commissario), a differenza della previsione dell'articolo 24, r.d. n. 37 cit. , che si riferisce al solo "voto - risultato". Nessun argomento in contrario può, infatti, essere tratto dalla natura collegiale dell'organo deputato alle valutazioni non essendo possibile, nel sistema di cui alla l. 7 agosto 1990 n. 241, postulare zone di segreto amministrativo, peraltro non espressamente riferibili alle ipotesi previste dal menzionato articolo 24 (Tar Puglia, sez. I Lecce, 27 marzo 1996, n. 120; Parti in causa Messuti c. Min. giust.; Riviste Foro Amm., 1996, 3464, n. Colzi; Rif. Legislativi RD 22 gennaio 1934 n. 37, art. 17, RD 22 gennaio 1934 n. 37, art. 24; RD 22 gennaio 1934 n. 37, art. 30; L 7 agosto 1990 n. 241).
Poiché funzione del verbale è documentare le operazioni fondamentali del procedimento, esso deve raccogliere - trattandosi di una componente essenziale, ai fini della formazione del giudizio complessivo - anche la dichiarazione di voto del singolo commissario; al riguardo, non osta alcuna particolare esigenza di riservatezza rinvenendosi, anzi, nell'ordinamento, l'opposta esigenza di pubblicità e trasparenza (Tar. Molise, 26 novembre 1998, n. 386; Parti in causa: Mozzetti c. Commissione esami avv. anno 1997 A. Campobasso e altro; Riviste: Foro Amm., 1999, 1325).
Il giudizio finale di una prova concorsuale (nella specie, esame di avvocato), non perde la sua riferibilità all'organo collegiale se le espressioni di voto dei singoli membri sono rese pubbliche; appartengono, infatti, al novero degli atti collegiali tanto i provvedimenti per i quali il diritto positivo prevede la segretezza delle singole espressioni di voto, quanto le deliberazioni per cui vige la regola opposta della pubblica esternazione del voto dei singoli componenti (Tar Molise, 26 novembre 1998, n. 386; Parti in causa Mozzetti c. Commissione esami avv. anno 1997 A. Campobasso e altro; Riviste Foro Amm., 1999, 1325).
Sindacato del giudice sulla prova orale
La necessità di motivare gli apprezzamenti sulla preparazione culturale o professionale del candidato ad un esame di idoneità o concorso, sia con riferimento alla prova orale che alla prova scritta, deriva, oltre che dall'articolo 3, L. 7.8.1990 n. 241, dalla natura stessa di tali apprezzamenti, quali atti amministrativi qualificati valutazioni (Tar Lombardia, sez. Brescia, 19.10.1996, n. 990, pubblicata ex plurimis in Giur. it, 1997,1, 233, 364.)
A tenore dell'art. 3 l. 7 agosto 1990 n. 241, negli esami per l'ammissione all'albo degli avvocati, con riferimento alle prove scritte, può ritenersi sufficiente il solo punteggio numerico, mentre in relazione alle prove orali deve essere formata e resa disponibile una documentazione ad hoc, che consenta all'autorità giudiziaria il sindacato esterno sulla stessa, al fine di valutare la sufficienza, la logicità e la coerenza della determinazione adottata, con l'indicazione delle specifiche domande poste al candidato e la sintesi delle risposte e della loro valutazione, che può consistere sia in un giudizio (insufficiente, sufficiente, buono, ecc...) accompagnato dalla valutazione numerica sia nel solo punteggio numerico (Tar Veneto, sez. I, 24 dicembre 1997, n. 1865; Parti in causa Fabbri c. Min. giust. e altro; Riviste Foro Amm., 1998, 2166; Rif. Legislativi L 7 agosto 1990 n. 241, art. 3).
La prova orale deve durare tra i 45 e i 60 minuti e inizia con l’illustrazione delle prove scritte - L’articolo 17 bis, comma 3 del Rd 22 gennaio 1934 n° 37 alla lettera a, così come modificata dall'articolo 4 della legge n° 142 del 1989, prevede che la discussione della prova orale sia preceduta da una succinta illustrazione delle prove scritte; a sua volta il successivo articolo 26 dispone che la prova orale deve durare non meno di 45 e non più di 60 minuti per ciascun candidato. Ora dal verbale della Commissione risulta inequivocabile il mancato rispetto di entrambe le cennate disposizioni: nel verbale 24.6.97 relativo alla prova orale non vi è, infatti, alcun cenno alla previa discussione sulle prove scritte e l’interrogazione dell'odierno ricorrente risulta essere durata 75 minuti. Trattandosi di disposizioni vincolanti intese ad assicurare la regolarità e l'uniformità delle prove, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell'esame orale del ricorrente e del suo esito negativo (v. parere n. 495/94 del 10 gennaio 1995 di questa Sezione) fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione. Restano assorbite le altre censure (parere n. 1055/1998 della III sezione del Consiglio di Stato reso nell’adunanza 2 marzo 1999; Il Sole 24 Ore, 10 giugno 2000).
La prova orale dell'esame di abilitazione alla professione di procuratore legale è illegittima se la commissione non abbia osservato l'articolo 17-bis comma 3 lett. a) Rd 22 gennaio 1934 n. 37, introdotto dall'articolo 3 della legge 27 giugno 1988 n. 242, che prevede che la discussione orale debba essere preceduta da una succinta illustrazione delle prove scritte (Cons. Stato, Sez. III, 10 gennaio 1995, n. 495; Parti in causa Min. giust.; Riviste Cons. Stato, 1995, I, 1498; Rif. Legislativi Rd 22 gennaio 1934 n. 37, art. 17B; L 27 giugno 1988 n. 242, art. 3).
Secondo una sentenza (Cons. giust. amm. sic, 11 febbraio 1985 n. 15 in Consiglio di Stato, 1986, I, 222), la durata minima e quella massima della prova orale, fissate dal Rd 37/1934, devono essere considerate sufficienti a vagliare la preparazione del candidato, ma nulla esclude che la prova possa essere più breve o più lunga secondo le circostanze del caso; pertanto il vizio di eccesso di potere nella valutazione negativa del candidato può essere ravvisata esclusivamente nel caso in cui la durata dell’esame diverga in maniera macroscopica dai predetti limiti temporali.
Ammissione all’orale con riserva: gli effetti delle ordinanze cautelari
Scrive nell’ordinanza n. 1/2000 il Consiglio di Stato riunito in adunanza plenaria: “Per la più recente e consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale, “la disponibilità delle misure cautelari è strumentale all’effettività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, in attuazione dell’articolo 24 della Costituzione” (Corte Cost., 16 luglio 1996, n. 249; Corte Cost., 23 giugno 1994, n. 253; Corte Cost., 28 giugno 1985, n. 190).
“Una volta intervenuta una pronuncia giurisdizionale … che detti le misure cautelari ritenute opportune e strumentali all’effettività della tutela giurisdizionale, incombe sull’amministrazione l’obbligo di conformarsi ad essa” (Corte Cost., 8 settembre 1995, n. 419). Sul punto il Consiglio di Stato in adunanza plenaria (ordinanza n. 1/2000 – all. sub n. 10) ha scritto: “Basta richiamare le osservazioni della Corte Costituzionale (rilevanti anche per il caso di mancata esecuzione delle ordinanze cautelari), per le quali “la mancata adozione da parte dell’amministrazione di provvedimenti che rimuovano o interrompano gli effetti persistenti e produttivi di ulteriori conseguenze giuridiche a seguito di atti annullati o comportamenti dichiarati illegittimi” “è un comportamento a rischio dell’amministrazione inadempiente (e del funzionario responsabile), potendo ravvisarsi responsabilità nelle diverse forme – a seconda della sussistenza dei relativi presupposti – e nelle sedi competenti” (Corte Cost.. 12 dicembre 1998, n. 406)”. “L’inottemperanza a una decisione del giudice amministrativo, al di là di un termine ritenuto congruo, costituisce rifiuto di atto dovuto per ragioni di giustizia e integra pertanto il reato di rifiuto di atti d’ufficio” (Corte di Cassazione, Sezione VI penale, sentenza 26 maggio-22 luglio 1999 n. 9400 in Guida al diritto n. 37/1999). Su quest’ultimo aspetto, il Consiglio di Stato in adunanza plenaria (ordinanza n. 1/2000) rincara la dose: “ La indebita mancata esecuzione (dei provvedimenti cautelari, ndr) può comportare la sussistenza di un reato contro la pubblica amministrazione (cfr. l’art. 323, sull’abuso d’ufficio e l’art. 328, primo comma, del codice penale, sul rifiuto e sull’omissione di atti d’ufficio)”.
La sospensione cautelare di un provvedimento impugnato impone alla p.a. di comportarsi come se quest'ultimo non fosse mai stato emanato e di prestare la dovuta esecuzione alla pronuncia cautelare del giudice amministrativo, in attesa che con la sentenza di merito si accerti se l'atto sospeso sia legittimo, o meno; ma non implica che l'attività amministrativa d'adeguamento a detta pronuncia renda irrilevante l'atto sospeso ed estingua il giudizio pendente, né tampoco che cessi la materia del contendere, se la p.a. non manifesta alcuna intenzione di recedervi (Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 1995, n. 830; Parti in causa Buccieri c. Reg. Lazio e altro; Riviste: Foro Amm., 1995, 975; Cons. Stato, 1995, I, 767).
La p. a. - in applicazione ai principi costituzionali che regolano il potere giurisdizionale e l'attività amministrativa - è sempre tenuta ad adeguarsi alle pronunce del giudice sulle quali si sia formato il giudicato; l'ambito ed i limiti di tale dovere discendono dal contenuto precettivo della decisione, nel senso che, a fronte di disposizioni tassative e puntuali, a carico dell'amministrazione grava un vero e proprio ‘obbligo di esecuzione’, che si traduce nell'adozione di atti e provvedimenti vincolati, mentre, a fronte di disposizioni generali e di principio, l'amministrazione stessa è più propriamente tenuta ad un ‘dovere di attuazione’, che comporta la scelta discrezionale delle determinazioni che in concreto siano più opportune per realizzare i principi affermati e per soddisfare l'interesse della parte vittoriosa (Tar Abruzzo, 13 aprile 1989, n. 191; Parti in causa: Stammitti c. Mm. p. i.; Riviste: Trib. Amm. Reg., 1989, I, 1905). Commenta Pietro Virga (Diritto amministrativo-atti e ricorsi, Giuffrè Editore, Milano 1999, rif. pag. 344): “Dal momento della notifica della ordinanza di sospensione sorge per l’amministrazione l’obbligo meramente negativo di astenersi dal compiere atti o operazioni che siano esecutivi del provvedimento impugnato”.
Con riferimento alla sospensione giurisdizionale del provvedimento di esclusione da una procedura concorsuale, la misura cautelare, finalizzata ad ovviare alle conseguenze negative del precedente provvedimento ha come effetto non solo l'ammissione con riserva agli esami ma anche l'utilizzo del relativo titolo - nel caso di esito positivo delle prove - ancorché sotto condizione dell'esito definitivo dell'impugnativa pendente (Cons. Stato, Sez. II, 18 dicembre 1996, n. 1943; Parti in causa Min. p.i.: Riviste: Cons. Stato, 1998, I, 150).
L'ammissione con riserva ad una procedura concorsuale opera come un'ammissione piena sottoposta a condizione risolutiva; pertanto, finchè l'Amministrazione non scioglie in un senso o nell'altro la riserva, gli effetti relativi alla suddetta ipotesi cessano solo all'eventuale verificarsi della condizione risolutiva (Cons. Stato, Sez. II, 16 aprile 1997, n. 2833; Parti in causa Min. p.i.; Riviste: Cons. Stato, 1998, I, 1863).
La pronuncia cautelare di ammissione con riserva ad un concorso pubblico comporta il dovere per l'amministrazione di adottare tutti i provvedimenti automaticamente conseguenti, tra i quali anche la nomina del concorrente ammesso con riserva, qualora quest'ultimo risulti vincitore del concorso, salva la possibilità di annullamento della nomina in caso di rigetto del ricorso, o di successiva riforma della sentenza di primo grado (Cons. Giust. Amm. Sic., sez. Consult., 16 luglio 1996, n. 248; Riviste: Giust. amm. Sic., 1997, 450).
Nel procedimento giurisdizionale, la concessione della misura cautelare concernente l'ammissione con riserva ad un concorso non comporta la disapplicazione di una norma vigente, ma tende a conciliare la tutela immediata e reale, ancorché interinale, degli interessi in gioco col carattere accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi, e si presenta ad un tempo misura idonea ad evitare il danno grave e irreparabile del ricorrente, consentendogli di partecipare alle prove concorsuali a parità di condizioni con gli altri concorrenti, ed a scongiurare il rischio per l'Amministrazione di una invalidazione totale dell'intera procedura concorsuale, rispetto al quale il prospettato pregiudizio organizzativo appare recessivo (Cons. Stato, Ad. Plen., 20 dicembre 1999, n. 2; Parti in causa C.E. c. Min. giust. e altro; Riviste: Cons. Stato, 1999, I, 2038).
Il provvedimento di ammissione con riserva ad un concorso per la sua finalità cautelare tesa ad evitare l'irrimediabile pregiudizio dell'impossibilità di partecipare alla procedura o di essere
inserito nella graduatoria, esaurisce i sui effetti con l'ammissione dell'interessato alla graduatoria o al concorso medesimo, con la conseguenza che esso è irrilevante in sede di emanazione del provvedimento di nomina, che presuppone lo scioglimento della riserva (Cons. Giust. Amm. Sic., sez. Giurisdiz., 22 settembre 1999, n. 394; Parti in causa Provved. studi Agrigento c. D.V.A; Riviste Cons. Stato, 1999, I, 1500).
La pronuncia cautelare di ammissione con riserva ad un concorso pubblico comporta il dovere per l'amministrazione di adottare tutti i provvedimenti automaticamente conseguenti, tra i quali anche la nomina del concorrente ammesso con riserva, qualora quest'ultimo risulti vincitore del concorso, salva la possibilità di annullamento della nomina in caso di rigetto del ricorso, o di successiva riforma della sentenza di primo grado (Cons. Giust. Amm. Sic., sez. Consult., 16 luglio 1996, n. 248; Riviste: Giust. amm. Sic., 1997, 450).
Il provvedimento di ammissione con riserva alle prove concorsuali in pendenza di giudizio non cancella dal mondo giuridico il precedente provvedimento di esclusione, ma si limita a sospendere e/o a procrastinarne gli effetti fino alla decisione del giudizio nel merito, e tale decisione determina, se favorevole, l'eliminazione dell'impugnato provvedimento di esclusione e, di conseguenza, il consolidamento degli atti concorsuali compiuti in dipendenza dell'ammissione con riserva e, se favorevole, la definitiva stabilizzazione "ex tunc" del provvedimento di esclusione e, quindi, l'invalidazione degli atti concorsuali posti in essere a seguito dell'ammissione con riserva (Tar. Molise, 21 dicembre 1998, n. 418; Parti in causa T.M. c. Min. difesa e altro; Riviste: Trib. Amm. Reg., 1999, I, 1038).
Le decisioni dei Tar sono immediatamente esecutive non essendo l'efficacia della medesima sospesa dalla proposizione dell'appello, salva la sospensione che può essere disposta dal Consiglio di Stato nel corso del giudizio di secondo grado (Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 1991, n. 89; Parti in causa: Di Meo c. Usl Popoli; Riviste: Foro Amm., 1991, 66).
L'ordinanza cautelare di sospensione dell'atto impugnato non si concretizza unicamente nel risultato formale della sospensione dell'efficacia, ma comprende tra le sue componenti anche l'affidamento in ordine alle attività che l'amministrazione è tenuta o facultata a svolgere e dalle quali dovrà derivare il soddisfacimento dell'interesse sostanziale. Nell'ambito del processo amministrativo il giudizio cautelare ha vita processuale autonoma, ma non produce utilità sostanziali diverse o superiori rispetto a quelle che può procurare alla parte la decisione di merito, i cui effetti essa tende a preservare nel tempo (Cons. Giust. Amm. Sic., sez. Giurisdiz., 6 marzo 1998, n. 122; Parti in causa: Pres. reg. Sicilia e altro c. Gallo; Riviste: Foro Amm., 1998, 1799).
La misura cautelare ha un'efficacia interinale fino alla decisione di merito cosicché la sentenza di primo grado, ove di rigetto, travolge non solo l'ordinanza di sospensione ma anche i provvedimenti successivi, che l'amministrazione aveva adottato al fine di dare esecuzione all'ordinanza stessa (Tar Lombardia, sez. III Milano, 31 gennaio 1997, n. 95; Parti in causa: Assoc. temporanea impr. e altro c. Soc. M.M. infrastrutture territorio; Riviste: Foro Amm., 1997, 2389).
L’Avvocatura dello Stato deve agire con il consenso dell’amministrazione rappresentata. L’Avvocatura generale dello Stato deve agire con il consenso dell’amministrazione rappresentata, consenso ricavabile dall’articolo 13 del Rd n. 1611/1933 e dagli articoli 9 (II comma), 12 e 14 della legge n. 103/79. La I sezione civile della Corte di Cassazione, con la sentenza 22 febbraio 1990 n. 1308, ha affermato che “l’iniziativa giudiziaria dell’Avvocatura dello stato richiede il consenso dell’Amministrazione rappresentata, come chiaramente si desume dall’articolo 12 della legge 3 aprile 1979 n. 103, secondo cui “le divergenze che insorgono tra il competente ufficio dell’Avvocatura dello Stato e le amministrazioni interessate, circa la instaurazione di un giudizio o la resistenza del medesimo, sono risolte dal ministro competente con determinazione non delegabile”...Quando, perciò, l’Avvocatura dello Stato assume un’iniziativa giudiziaria in ordine alla stessa vi è il consenso dell’Amministrazione interessata (che ha impedito l’insorgere di una “divergenza”) ovvero se “divergenza” vi è stata , essa è stata risolta nel senso dell’ “iniziativa” con la “determinazione” prevista dal trascritto articolo 12”.
Iscrizione all’Albo: la responsabilità civilistica del Consiglio dell’Ordine “L’illegittimo rifiuto della domanda di iscrizione all’albo professionale comporta la responsabilità del Consiglio dell’Ordine per i danni subiti dal professionista a seguito della mancata iscrizione” (Trib. Roma, 3 febbraio 1994, in Gius, 1994, fasc. 8, 221). Questa sentenza è stata confermata dalla Suprema Corte: “L'illegittimo rifiuto di iscrizione ad un albo professionale opposto dal competente consiglio provinciale dell'ordine è lesivo "ab origine" del diritto soggettivo ad ottenere la richiesta iscrizione, e costituisce un fatto illecito potenzialmente produttivo di un danno ingiusto, tale da legittimare l'esperimento di un'azione risarcitoria dinanzi all'Ago, indipendente dalla eventualità che l'interessato possa ottenere dal competente ordine professionale sovraordinato una pronuncia di annullamento dell'illegittimo rifiuto opposto, nonché un'ulteriore statuizione del giudice amministrativo in relazione all'eventuale inottemperanza alla decisione di annullamento. (Fattispecie in tema di illegittimo rifiuto di iscrizione all'albo degli ingegneri avverso il quale il richiedente aveva, dapprima, proposto vittorioso ricorso al consiglio nazionale dell'ordine e, successivamente, a seguito di inosservanza alla decisione di tale organo da parte del consiglio provinciale, instaurato giudizio di ottemperanza ex art. 27, n. 4, del T.U. sul Consiglio di Stato dinanzi al Tar. La S.C., nel confermare la decisione del giudice di merito che aveva accolto l'istanza risarcitoria conseguentemente coltivata dall'ingegnere, ha affermato il principio di diritto di cui in massima) (Cassazione civile, Sez. I, sent. n. 85 dell’8 gennaio 1999; Part: Ordine degli ingegneri della Provincia di Roma c. Andriani).
La nota sentenza n. 500/1999 delle Sezioni unite civili della Corte di Cassazione (sul danno ingiusto provocato da un atto della Pubblica Amministrazione) ha allargato la responsabilità della pubblica amministrazione. Gli Ordini professionali fanno parte della pubblica amministrazione: “Sono assoggettati al controllo della Corte dei conti gli ordini e collegi professionali - nella qualità di enti pubblici non economici nazionali, di cui è menzione nell'art. 1, comma 2, del Dlgs 3 febbraio 1993 n. 29 - in quanto ricompresi tra gli enti di diritto pubblico, a loro volta assumibili tra le amministrazioni pubbliche di cui al comma 4 dell'art. 3 della legge 14 gennaio 1994 n. 20” (C. conti, sez. contr. enti, 20 luglio 1995, n. 43; Parti in causa: Ord. collegi professionali; Riviste: Riv. Corte Conti, 1995, fasc. 5, 48; Foro Amm., 1996, 1388). Se l’iscrizione all’Albo dovesse essere negata (o annullata) quando avrebbe dovuto essere rilasciata (non essendovi ragioni per non rilasciarla), il suo diniego dà titolo (all’interessato danneggiato) al risarcimento del danno che ho subito per non aver potuto intraprendere o continuare l’attività professionale. Ha scritto il professor Guido Corso (www.giust.it-Rivista internet di diritto pubblico diretta dal professor Giovanni Virga) commentando la sentenza n. 500/1999 delle Sezioni unite civili della Cassazione: “Finisce così una indecente immunità della pubblica amministrazione. E, quel che è ancora più importante, viene introdotto un formidabile incentivo a ridimensionare, sul piano normativo, i poteri di intervento e di condizionamento delle pubbliche amministrazioni sulle attività private: una volta che il rischio conseguente all’esercizio di tali poteri non è più soltanto quello dell’annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo, ma è quello, ben più temibile, di dover risarcire chi avrà subito un danno dall’esercizio di quel potere. E la responsabilità, a norma di Costituzione (art. 28 Cost.), grava non solo sulla pubblica amministrazione, ma anche sul funzionario”.
L’assenza ingiustificata del presidente della commissione principale
L'assenza ingiustificata del presidente della commissione d'esami inficia i lavori della sottocommissione da lui non presieduti (T.A.R. Calabria, Catanzaro, 22 maggio 1997, n. 312; Parti in causa Tartaro c. Min. giust.; Riviste Foro Amm., 1998, 559).
In base al comma 6 art. 22, r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578 (aggiunto dall'art. 2 l. 20 aprile 1989 n. 142) le sottocommissioni per gli esami di procuratore legale sono costituite - e possono disporre con efficacia provvedimentale - soltanto con la presenza del presidente della commissione centrale, il quale riveste la qualifica di presidente effettivo di tutte le sottocommissioni; l'unicità del presidente è funzionalmente preordinata non già ad una mera titolarità formale dei lavori delle diverse sottocommissioni ma ad imprimere a tutte ed a ciascuna di esse la medesima regolazione procedurale che disciplina i lavori della commissione originaria (T.A.R. Calabria, Catanzaro, 22 maggio 1997, n. 312; Parti in causa Tartaro c. Min. giust.; Riviste Foro Amm., 1998, 559; Rif. legislativi RDL 27 novembre 1933 n. 1578, art. 22; L 20 aprile 1989 n. 142, art. 2).
Sentenza 1855/2000 della IV sezione del Consiglio di Stato: il presidente della Commissione principale è presidente effettivo “di tutte le sottocommissioni in ossequio al principio della par condicio degli esaminandi”. Si riporta un passaggio centrale di questa sentenza:
“Con ricorso notificato il 9 settembre 1997 la dott.ssa Daniela Daniele ha chiesto al Tar Calabria (sede di Catanzaro) l’annullamento del provvedimento di mancata ammissione alle prove orali dell’esame di procuratore legale per l’anno 1996, deducendo tra i motivi anche la violazione dell’articolo 22 (comma 6) del Rdl n. 1578/1933 nella parte in cui afferma la unicità del presidente sia rispetto alla commissione principale sia rispetto alle sottocommissioni. Il Tar Calabria (con la sentenza n. 178/1998) ha accolto il ricorso, che è stato impugnato dal Ministero della Giustizia (il quale ha denunciato la violazione e la falsa applicazione dello stesso articolo 22). Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (IV sezione) ha respinto l’appello del Ministero della Giustizia. Si legge nella sentenza del Consiglio di Stato:
<…L’appello è infondato. Il thema decidendum riguarda l’interpretazione dell’articolo 22 (comma 6), Rdl 27 novembre 1933 n. 1578, come modificato dalla legge 20 aprile 1989 n. 142, concernente gli esami di abilitazione all’esercizio della professione di procuratore legale, che così dispone: "Qualora il numero dei candidati che abbiano presentato la domanda di ammissione superi le duecentocinquanta unità, le commissioni esaminatrici possono essere integrate, con decreto del Ministro di grazia e giustizia, da emanarsi prima dell'espletamento delle prove scritte, da un numero di membri supplenti aventi i medesimi requisiti stabiliti per i membri effettivi tale da permettere, unico restando il presidente, la suddivisione in sottocommissioni, costituite ciascuna da un numero di componenti pari a quello delle commissioni originarie e di un segretario aggiunto. A ciascuna delle sottocommissioni non può essere assegnato un numero di candidati superiore a duecentocinquanta".
Il Tribunale amministrativo calabrese ha ritenuto che la disposizione non consenta, se non per giustificato motivo, di cui sia data congrua e puntuale motivazione nei verbali, la sostituzione del presidente della commissione esaminatrice dell'esame di stato per l'abilitazione alla professione di procuratore legale, fondando le proprie conclusioni su un duplice ordine di rilievi: a) la lettera della. legge sopra trascritta, che specifica “unico restando il presidente", anche quando siano costituite sottocommissioni; b) 1'esigenza di salvaguardare la par condicio degli esaminandi attraverso la permanenza di un soggetto particolarmente qualificato nel contesto di tutte le sottocommissioni.
Nel caso di specie è, per contro, avvenuto che il presidente ha delegato in modo ampio e permanente ai vicepresidenti delle varie sottocommissioni la partecipazione alle relative sedute, di fatto alterando l'unico elemento di sicura conformità dei giudizi, senza che fosse evidenziata una specifica esigenza di sostituzione.
L'appello dell'Amministrazione tende a una esegesi finalistica della norma in esame, sostenendo che la ratio sottostante la disposizione preordina l'articolazione in sottocommissioni per consentire una maggiore rapidità delle operazioni d'esame, che risulterebbero necessariamente appesantite se a presiedere i lavori fosse unico soggetto.
Osserva la Sezione che, pur rispondendo la norma suindicata a un'istanza di accelerazione delle operazioni d'esame, la stessa non può comunque essere interpretata al di fuori del chiaro significato letterale e logico delle espressioni in essa contenute. Ora è non dubbio che la norma si è preoccupata di mantenere l'unicità della figura del presidente, pur in presenza di sottocommissioni. La formulazione letterale della norma è sostanzialmente univoca e non lascia spazio a interpretazioni finalizzate a superarne il dato formale.
Infatti, se è pur vero che la finalità di accelerare le operazioni d'esame risponde a un'esigenza di speditezza e economicità dell'azione amministrativa, è altresì incontestabile che, in presenza di una attività di giudizio di particolare rilievo e, per definizione, soggetta al principio della par condicio, le modalità di svolgimento di dette operazioni vanno comunque articolate in relazione al precetto normativo così da impedire che la predetta finalità, per quanto genericamente preordinata all'interesse pubblico di celerità dell'attività amministrativa, finisca per fare premio sull’interesse pubblico primario e specifico così come presidiato dal precetto stesso. In sintesi, l'interpretazione finalistica proposta dall'Amministrazione non trova adeguato riscontro nella fonte normativa invocata”.
In ossequio al principio della par condicio dei concorrenti, allorquando la commissione esaminatrice per gli esami di abilitazione alla professione di avvocato è articolata, in ragione del numero dei candidati, in sottocommissioni, solo al presidente della commissione medesima, spetta l’effettiva presidenza di tutte le sottocommissioni (Cons. Stato, sentenza n. 1855/2000; riviste: Guida al Diritto n. 17/2000).
La sottocommissioni nelle quali si suddivide la originaria commissione giudicatrice designata per l'esame di abilitazione alla professione di avvocato devono necessariamente essere presiedute dall'unico presidente (nella specie, il collegio ha ritenuto illegittima la delega generalizzata conferita dal presidente ai vicepresidenti delle varie sottocommissioni) in ossequio al principio della par condicio degli esaminandi (Cons. Stato, Sez. IV, 31 marzo 2000, n. 1855; Parti in causa Min. giust. c. Daniele; Riviste Foro It., 2000, III, 243).
Sentenza 6160/2000 della IV sezione del Consiglio di Stato: la funzione del presidente della Commissione principale si sostanza nella più rilevante funzione di coordinamento dei lavori delle varie sottocommissioni senza essere necessariamente presente alle adunanze delle sottocommissioni. I commissari supplenti sostituiscono qualsiasi membro effettivo. Si riporta un ampio stralcio di questa sentenza:
“II.2. Possono essere esaminate congiuntamente le questioni attinenti alle effettive modalità di funzionamento delle sottocommissioni, con particolare riguardo alla sostituzione dei componenti effettivi con quelli supplenti, alla qualificazione dei membri delle sottocommissioni e all’unicità della funzione del presidente della commissione stessa.
“II.2.1. Occorre al riguardo osservare che ai sensi del quarto comma dell’art. 22 del R.D.L. 27 novembre 1933 n. 1578 le commissioni sono nominate dal Ministro di grazia e giustizia e sono composte da cinque membri, di cui due titolati e due supplenti sono avvocati (iscritti da almeno otto anni ad un ordine del distretto di corte d’appello sede dell’esame); due titolari e due supplenti sono magistrati dello stesso distretto (con qualifica non inferiore a consigliere di corte d’appello) e un titolare ed un supplente sono professori ordinari o associati di materie giuridiche presso un’università della Repubblica ovvero presso un Istituto superiore.
Il successivo quinto comma stabilisce che i supplenti intervengono nella commissione in sostituzione di qualsiasi membro effettivo.
Il sesto comma, infine, prevede che, quando i candidati all’esame di abilitazioni siano superiori a 250 unità, le commissioni esaminatrici possono essere integrate, con apposito decreto ministeriale, da un numero di membri supplenti aventi i medesimi requisiti stabiliti per i membri effettivi tale da permettere, unico restando il presidente, la suddivisione in sottocommissioni, costituite ciascuna da un numero di componenti pari a quello delle commissioni originarie.
II.2.2. Ad avviso del Collegio, dall’esame della predetta normativa si evince innanzitutto che il legislatore col comma 3 del predetto articolo 22 del citato R.D.L. n. 1578 del 1933 ha ritenuto di fissare i principi fondamentali in materia di composizione della commissione esaminatrice degli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense, assicurando in essa la presenza di tutte le componenti professionali atte a garantire un adeguato giudizio di idoneità sui candidati.
Il successivo comma 5, con lo stabilire che i supplenti intervengono nella commissione in sostituzione di qualsiasi membro, ha codificato il principio della fungibilità di ogni membro effettivo della commissione con qualsiasi membro supplente (Cons. giust. Amm. Sicilia, 11 ottobre 1999 n. 473) che, peraltro, solo apparentemente è in contrasto col precedente comma 3.
Infatti è proprio l’alto profilo di professionalità insito in ogni componente della commissione, in ragione della sua qualifica professionale, ad assicurare l’adeguatezza della valutazione dell’idoneità dei candidati, indipendentemente dal fatto, irrilevante sotto ogni altro profilo, che il membro supplente non appartenga alla stessa categoria professionale del membro effettivo sostituito.
In altri termini la norma che ammette espressamente la fungibilità dei membri effettivo con uno qualsiasi dei membri supplenti si giustifica con l’essenza stessa dell’istituto della supplenza che è quello di assicurare l’effettiva dello svolgimento delle funzioni della Commissione, stante il rilevante interesse pubblico a che le sessioni di esami di abilitazioni si esauriscono celermente nel rispetto dei principi costituzionali fissati dall’art. 97.
Sotto tale profilo la doglianza dell’appellante, secondo cui nel caso di specie le sottocommissioni avrebbero concretamente operato con l’intervento dei membri supplenti senza rispettare la composizione numerica fissata dal 3° comma dell’art. 22 del R.D.L. n. 1578 del 1933 è priva di fondamento.
II.2.3. Anche il successivo comma sei del predetto articolo 22 ha un chiaro valore organizzatorio, finalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico alla celerità ed alla continuità delle funzioni della commissione esaminatrice ed al rapido accertamento dell’idoneità dei candidato allo svolgimento della professione forense.
Infatti il legislatore ha ivi previsto la possibilità di integrare la Commissione nell’ipotesi in cui i candidati siano in numero superiore a 250 unità: tale integrazione avviene con la nomina di membri supplenti in numero tale da permettere, unico restando il presidente, la costituzione di sottocommissione con un numero di membri pari a quello delle commissioni originarie.
Si può facilmente osservare, innanzitutto, che è lo stesso legislatore a qualificare “supplenti” i membri che, chiamati ad integrare le commissioni esaminatrici, vanno a costituire le sottocommissioni; inoltre l’unicità della funzione del Presidente della commissione esaminatrice e dunque la sostanziale unicità della commissione, ancorché attraverso la relativa integrazione essa si articoli in una o più sottocommissioni, consente di affermare che non si può negare che i membri effettivi possano partecipare, iure proprio, se non impediti alla adunanze delle singole sottocommissione (seppure deve ammettersi che si tratti di una ipotesi del tutto residuale).
Proprio in considerazione della espressa qualificazione di “supplenti” dei membri delle sottocommissioni e della norma di cui al quinto comma dell’art. 22, deve ammettersi che legittimamente le adunanze delle sottocommissioni siano valide e legittime anche quando non siano rispettata la presenza dei membri secondo la ripartizione fra le singole professionalità prevista dal comma 3 e d’altra parte deve ammettersi che un membro effettivo, per il solo fatto di tale sua qualifica, possa in ogni momento validamente e legittimamente partecipare all’adunanza della sottocommissione.
L’unicità della funzione di Presidente della commissione, poi, diversamente da quanto opina la ricorrente, non si ricollega necessariamente alla presenza del presidente alle adunanze delle sottocommissione, perché in tal modo sarebbe effettivamente frustrata la stessa ratio della norma dell’articolo 6, rallentandosi – invece che snellendosi e accelerandosi - le funzioni della Commissione attraverso le sottocommissioni: al contrario l’unicità di tale figura si sostanza nella più rilevante funzione di coordinamento dei lavori delle varie sottocommissioni.
Alla luce di tali osservazioni le doglianze svolte dall’appellante sono state correttamente respinte dai giudici di primo grado, con osservazioni pertinenti ed esaurienti che non meritano i rilievi sollevati in appello” (www.giust.it; Il Sole 24 Ore del 9 dicembre 2000).
L’unicità della figura del presidente della Commissione “si sostanza nella più rilevante funzione di coordinamento dei lavori delle varie sottocommissioni” (sentenza 6160 della IV sezione del CdS) al fine di “salvaguardare la par condicio degli esaminandi attraverso la permanenza di un soggetto particolarmente qualificato nel contesto di tutte le sottocommissioni” (sentenza 1855/2000 della IV sezione del CdS). Un filo lega le due sentenze nel senso che, comunque, il presidente, anche se non presente alle adunanze delle sottocommissioni, svolge un ruolo che punta a garantire la par condicio tra i candidati.
Considerato che, ai sensi dell'art. 22 comma 5, r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578, da ultimo modificato con l'art. 1, l. 27 giugno 1988 n. 242, la commissione esaminatrice negli esami da avvocato non ha natura di collegio perfetto, e che, tuttavia, la partecipazione ai lavori della commissione costituisce preciso obbligo d'ufficio, ai sensi dell'art. 84, r.d. 31 agosto 1933 n. 1592, e dell'art. 1, l. 18 marzo 1958 n. 311, l'esaminando ha una mera chance di essere valutato da un collegio composto secondo i criteri ordinariamente contemplati dalla norma; la fungibilità dei membri dimissionari deve però avere carattere occasionale e contingente, e non strutturale: pertanto, la circostanza che nessuno dei professori universitari nominati membri della commissione ha partecipato alla preventiva formulazione dei criteri di valutazione di massima e, solo in minima parte, alle operazioni di correzione degli elaborati, rende illegittimo il singolo provvedimento di non ammissione agli orali e gli atti presupposti, nei limiti in cui questi ultimi hanno compromesso detta chance di ciascun interessato, di talché l'annullamento non coinvolge posizioni antitetiche di terzi (Tar Veneto, sez. I, 17 ottobre 1998, n. 1695; Parti in causa Rosato e altro c. Comm. esami avv. App. Venezia e altro; Riviste Foro Amm., 1999, 1555; Rif. Legislativi RD 31 agosto 1933 n. 1592, art. 84; RDL 27 novembre 1933 n. 1578, art. 22; L 18 marzo 1958 n. 311, art. 1; L 27 giugno 1988 n. 242, art. 1).
La commissione d’esame per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, che ha natura di collegio perfetto con funzione decisoria e, quindi, con un proprio quorum essenziale ai fini del funzionamento, è illegittimamente composta non solo nel caso in cui alle sedute non vi sia il plenum dei componenti, ma anche se, pur essendo presenti tutti e cinque i suoi membri, manchi in blocco, a tutte o quasi tutte le sedute, il rappresentante di una delle tre categorie individuate (avvocati, magistrati, docenti universitari, ndr) dall’articolo 22 del Rd 1578/1933. È pertanto illegittimo l’operato della commissione ove risulti che essa si sia riunita senza che fosse mai presente la componente rappresentata dai professori universitari (Tar Basilicata, sentenza 83/2000, in www.giust.it-rivista internet di diritto pubblico).
La grande questione irrisolta: la motivazione del punteggio tra Tar, Consiglio di Stato e Corte costituzionale. La sentenza n. 5108/2003 del CdS.
La valutazione degli aspiranti procuratori leali, essendo finalizzata a verificare il possesso da parte dei candidati delle necessarie conoscenze di base di diritto sostanziale e processuale, desumibili dalla correttezza giuridica delle soluzioni date alle questioni oggetto delle prove scritte, non può essere sorretta da un mero punteggio numerico (idoneo, di per sé. ad esprimere soltanto un apprezzamento di valore del candidato esaminato, ma non ad esternare le rioni che ne hanno giustificato l'attribuzione), richiedendosi l'espressione di un giudizio, sia pure sintetico, ma idoneo a dare conto della negatività della valutazione, con riguardo alla gravità delle lacune dimostrate nella preparazione richiesta (Tar Marche, 12.02.1993, n. 66, in Giur. Merito, 1993, 408 ss., e in Giust. Civ., 1993, 1, 1140 ss).
E' illegittimo il giudizio di non ammissione di un candidato alla prova orale (nella specie, per gli esami di abilitazione all'esercizio della professione di procuratore legale) qualora – in disparte la considerazione che la particolare ed elevatissima qualificazione dell'esame impone complesse valutazioni, difficilmente sintetizzabili nel solo voto numerico - esso, peraltro espresso sulla base di astratti criteri di valutazione caratterizzati da genericità, appaia inidoneo ad esplicitare l'effettiva osservanza dei criteri e delle modalità predeterminati dalla commissione e, perciò, tale da non esprimere assolutamente le ragioni della valutazione (Tar Puglia, sez. I Lecce, 27 marzo 1996, n. 120; Parti in causa Messuti c. Min. giust.; Riviste Foro Amm., 1996, 3464, n. Colzi).
Il giudizio espresso da una commissione giudicatrice sulla prova scritta di un candidato agli esami per l'iscrizione nell'albo di procuratore legale è soggetto all'obbligo di motivazione ex art. 3
l. 7 agosto 1990 n. 241, che non può ritenersi soddisfatto con l'attribuzione di un semplice voto numerico (Tar. Lombardia, sez. III Milano, 29 giugno 1996, n. 890; Riviste: Foro Amm., 1997, 523; Rif. Legislativi L 7 agosto 1990 n. 241, art. 3).
L'art. 3 comma 1 l. 7 agosto 1990 n. 241, dopo aver prescritto l'obbligo di motivazione per ogni provvedimento amministrativo, ivi compreso quello attinente allo svolgimento di pubblici concorsi, collega la sufficienza della motivazione alle risultanze dell'istruttoria, di modo che sembra fare riferimento all'attività amministrativa più propriamente provvedimentale che non all'attività di giudizio conseguente a valutazione, quale generalmente si qualifica quella relativa al giudizio espresso con l'attribuzione di un punteggio sulla preparazione culturale o tecnica del candidato ad un concorso in seguito a prova scritta o orale (Cons. Stato. Sez. VI, 15 ottobre 1993, n. 727; Riviste: Riv. Amm. della Repubblica Italiana, 1994, 184, 782; Riv. Giur. Scuola, 1994, 355; Giust. Civ., 1994, I,1141, 2057, n. Adilandi. Moneta; Rif. Legislativi L 7 agosto 1990 n. 241, art. 3).
Il difetto di motivazione dell'atto amministrativo impedisce di comprendere in base a quali dati specifici sia stata operata la scelta della pubblica amministrazione, nonché di verificarne il percorso logico seguito nell'applicare i criteri generali nel caso concreto, così contestando di fatto una determinazione assolutamente discrezionale e non controllabile e violando non solo l'obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi, indicando, ai sensi dell'art. 3 legge 7 agosto 1990 n. 241, i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che li hanno determinati in relazione alle risultanze dell'istruttoria, ma anche i principi di imparzialità e buon andamento, di cui all'art. 97 Cost. (Cons. Stato, Sez. IV, 4 settembre 1996 n. 1009; Riviste: Foro Amm., 1996, 2593).
I provvedimenti amministrativi, ed in particolare quelli che incidono negativamente sulle situazioni soggettive, debbono contenere una chiara e congrua indicazione dell'iter logico seguito per la loro adozione, allo scopo di far conoscere al terzo interessato il ragionamento seguito dando contezza dei motivi della scelta soluzione (Cons. Stato, Sez. IV, 29 gennaio 1998 n. 102; Riviste Cons. Stato, 1998, I, 38)
Anche in materia di esami di abilitazione alla professione di avvocato la non ammissione alle prove orali deve fondarsi su una motivazione che, ai sensi dell'articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241, ponga il destinatario del provvedimento nella condizione di ricostruire l'iter logico seguito dalla commissione esaminatrice, la quale non può limitarsi alla mera indicazione dei voti numerici assegnati alle prove scritte che, nella fattispecie, risultano essere di alta difficoltà tecnica e comportanti la soluzione di complesse questioni giuridiche specie quando tali prove appaiono anche essere state oggetto di una sommaria lettura, dal momento che gli elaborati acquisiti a seguito di istruttoria non portano segni di correzione o annotazioni che possano quanto meno consentire l'individuazione di specifici argomenti sui quali la commissione abbia soffermato negativamente la sua attenzione (Tar. Lazio, Latina, 5 marzo 1999, n. 188; Parti in causa Pesce c. Min. giust.; Riviste Foro Amm., 1999, 1084; Rif. legislativi L 7 agosto 1990 n. 241, art. 3).
L'orientamento seguito in tema di pubblici concorsi secondo cui l'obbligo della motivazione deve essere limitato all'attività provvedimentale in senso stretto, con esclusione dell'attività di
giudizio conseguente a valutazione non può essere condiviso nell'ipotesi di esami di abilitazione all'esercizio di una libera professione i quali sono preordinati all'accertamento dell'idoneità degli interessati all'espletamento delle funzioni connesse al diritto garantito loro direttamente dall'art. 41, cost. e non all'individuazione dei soggetti da assumere attraverso la selezione tra i vari aspiranti, se così non fosse, si avrebbe, da una parte, che il provvedimento di esclusione dalle prove orali sarebbe adeguatamente motivato con l'indicazione del voto numerico assegnato alle prove scritte, dall'altra, che nessuna indicazione sarebbe necessaria circa le ragioni di fatto e le valutazioni giuridiche discrezionali in base alle quali è stato formulato il giudizio negativo in ordine alle prove, ciò in palese violazione delle garanzie che il legislatore ha inteso introdurre con la l. 7 agosto 1990 n. 241, al dichiarato fine di attuare la Costituzione, tanto più se si considera che anche la discrezionalità tecnica deve essere esercitata in modo che gli interessati e i giudici, dagli stessi eventualmente aditi, possano comprendere in base a quali concreti elementi sono state operate le valutazioni e le scelte (Tar Lazio, Latina, 5 marzo 1999, n. 188; Riviste: Foro Amm., 1999, 1084; Rif. ai codici COST art. 41; Rif. Legislativi L 7 agosto 1990 n. 241).
L'espressione della valutazione con voto numerico può risultare sufficiente ad integrare la motivazione (richiesta dalla legge) solo quando: 1) risultino fissati criteri generali di valutazione sufficientemente specifici e concreti: 2) sull'elaborato scritto oggetto di valutazione risultino apportati segni di correzione e glosse, tali da rendere evidenti gli elementi fattuali che hanno supportato il giudizio negativo espresso" (Tar Puglia - Lecce, sez. 1, ord. 12.06.2000, n. 1314, in www.giust it, Rivista Internet dì Diritto Pubblico, diretta dal prof. Giovanni Virga, con nota di G. Saporito. In senso conforme, sulla necessità almeno dei segni di correzione, Tar Lazio, sez. Latina, 05.03.1999, n. 188, cit.; Tar Sicilia, sez. Catania, 31.07.1997, n.1615; contra, Tar Umbria, 14.03.1997, n. 115).
“Con specifico riferimento all'esame di abilitazione all'esercizio della professione forense, in caso di valutazione negativa di un candidato adottata all'unanimità, non occorre riportare il voto assegnato da ciascun membro della commissione (cfr. Cons.giust.amm. 11 ottobre 1999, n. 437); parimenti, non appare necessario che la commissione lasci segni grafici o glosse di commento a margine dell'elaborato corretto di ciascun candidato.
Le sottocommissioni esaminatrici costituite per esigenze di semplificazione e di velocizzazione del lavoro di correzione delle prove scritte, possono essere presiedute anche dal vicepresidente senza che occorra, allo scopo, una specifica motivazione in ordine agli impedimenti che hanno reso necessaria la sostituzione, a mente dell'articolo 22, comma 6, Rdl 27 novembre 1933 n. 1578 (cfr. in termini CdS., Sez. IV, 16 maggio 2000, n. 2398; Cons.giust.amm. 11 ottobre 1999 n. 437).
E’ sottratto al sindacato di legittimità del giudice amministrativo il controllo dei tempi medi di correzione degli elaborati (cfr. CdS., Sez. VI, 27 maggio 1998, n. 829; Sez. IV, 9 aprile 1999, n. 538; Sez. IV, 23 gennaio 1984, n. 24)” (Consiglio di Stato, ordinanza 20 settembre 2000 n. 4711, in www,giust.it n. 10/2000).
Va sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge n. 241/1990, il quale prevede un obbligo di puntuale motivazione per tutti gli atti amministrativi, nella parte in cui - secondo l’interpretazione datane dal Consiglio di Stato (v. in part. il parere 9 novembre 1995, n. 120 reso dall'Adunanza Generale) - non si applicherebbe alla valutazione delle prove scritte previste per concorsi pubblici ed in particolare a quelle previste per l'accesso alla professione di avvocato, essendo stato ritenuto sufficiente che la valutazione delle dette prove sia espressa solo con coefficienti numerici.
Tale interpretazione, infatti, sembra contrastare:
a) con l’art. 3 Cost. perché non appare ragionevole una disposizione normativa inserita nella legge generale sul procedimento amministrativo che, mentre consacra il generale principio dell’obbligo di motivazione, tra l’altro facendo specifico riferimento a "lo svolgimento dei pubblici concorsi", ne esclude l’applicazione a categorie di atti (nella specie i giudizi sugli esami d’abilitazione) rispetto ai quali l’esigenza dei destinatari di conoscere, attraverso un’idonea motivazione, le concrete ragioni poste a fondamento della loro adozione non è diversa, né minore di quella dei soggetti interessati agli altri atti amministrativi, se del caso egualmente esprimenti valutazioni di natura tecnica, sicuramente vincolati all’osservanza della norma;
b) con gli artt. 24 e 113 Cost., perché la non soggezione all’obbligo di motivazione dei giudizi d’esame di cui si discute, traducendosi nell’impossibilità per il singolo candidato bocciato di conoscere e controllare le ragioni poste a base del giudizio negativo, interdice ogni concreta tutela nella già assai limitata sede della giurisdizione di legittimità, in cui al giudice amministrativo è consentito il solo riscontro dell’iter logico delle valutazioni di merito compiute dalle commissioni esaminatrici; quando, al contrario, anche tale limitato sindacato viene precluso di fronte al mero dato numerico del voto, non illustrato, cioè spiegato da una almeno sintetica, ma concreta, motivazione, la tutela così consentita dall’ordinamento si riduce al solo riscontro di profili estrinseci e formali, quali quelli inerenti al rispetto delle garanzie connesse alla collegialità dell’organo giudicante ed alla sua composizione con una cospicua riduzione del tasso di effettività dei giudizi nella sede generale della legittimità;
c) con l’art. 97 Cost. perché la sottrazione di una categoria di atti all’obbligo di motivazione appare confliggente sia con il principio di imparzialità (evidentemente meno garantito da un giudizio espresso in forma solo numerica), sia con il principio di buon andamento dell’amministrazione, che in un ordinamento modernamente democratico si traduce anche nella piena trasparenza dell’azione amministrativa; né le esigenze di snellezza e speditezza del procedimento, pure riconducibili al principio di buon andamento ex art. 97 Cost. e che sono pianamente percepibili nel già ricordato avviso dell’Adunanza generale, possono essere ritenute prevalenti rispetto all’inderogabile necessità di assicurare il più corretto rapporto tra cittadino e amministrazione pubblica, essendo invece diversamente tutelabili attraverso un’applicazione del principio dell'obbligo di motivazione ragionevole e proporzionato ai richiamati obiettivi di trasparenza e di tutela (Tar Lombardia - Milano, Sez. III - Ordinanza 7 febbraio 2000 n. 30 - Pres. ed Est. Mariuzzo).
E’ manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale - sollevata dal Tar per la Lombardia, Sez. III, in relazione agli artt. 3, 24, 97 e 113 della Costituzione - dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nella parte in cui - secondo l’interpretazione datane dal Consiglio di Stato - non prevederebbe l’obbligo di motivazione per i giudizi d’esame. La questione è palesemente inammissibile, perché essa non è in realtà diretta a risolvere un dubbio di legittimità costituzionale, ma si traduce piuttosto in un improprio tentativo di ottenere l’avallo della Corte costituzionale a favore di una determinata interpretazione della norma, attività, questa, rimessa al giudice di merito (Corte Cost., ord. nn. 70 del 1998 e 436 del 1996), tanto più in presenza di indirizzi giurisprudenziali non stabilizzati (Corte Cost., sent. n. 350 del 1997) (Corte costituzionale - Ordinanza 3 novembre 2000 n. 466 - Pres. Mirabelli, Red. Guizzi - (giudizi promossi con cinque ordinanze emesse il 25 novembre 1999, quindi il 27 gennaio 2000 con undici ordinanze, il 10 gennaio 2000 con quattro ordinanze, il 27 gennaio 2000 con sette ordinanze, il 10 gennaio 2000 con 13 ordinanze, il 27 gennaio 2000 con sei ordinanze, il 10 febbraio 2000 con sei ordinanze e il 9 marzo 2000 con sette ordinanze dal TAR Lombardia, Sez. III, rispettivamente iscritte ai nn. dal 117 al 121, dal 213 al 253, dal 417 al 421, al 449 e dal 502 al 508 del registro ordinanze 2000 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 13, 21, 30 e 31, prima serie speciale, dell’anno 2000). (Il Sole 24 Ore, 4 novembre e 16 dicembre 2000)..
“Pur essendo indubbio che nel vigente sistema non sussiste un obbligo per il giudice di merito di conformarsi agli orientamenti della Corte di Cassazione (salvo che nel giudizio di rinvio), è altrettanto vero che quando questi orientamenti sono stabilmente consolidati nella giurisprudenza - al punto da acquisire i connotati del “diritto vivente” - è ben possibile che la norma, come interpretata dalla Corte di legittimità e dai giudici di merito, venga sottoposta a scrutinio di costituzionalità, poiché la norma vive ormai nell’ordinamento in modo così radicato che è difficilmente ipotizzabile una modifica del sistema senza l’intervento del legislatore o di questa Corte. In presenza di un diritto vivente non condiviso dal giudice a quo perché ritenuto costituzionalmente illegittimo, questi ha la facoltà di optare tra l’azione, sempre consentita, di una diversa interpretazione, oppure - adeguandosi al diritto vivente - la proposizione della questione a questa Corte; mentre è in assenza di un contrario diritto vivente che il giudice rimettente ha il dovere di seguire l’interpretazione ritenuta più adeguata ai principi costituzionali (cfr., ex plurimis, sentenze n. 226/1994, n. 296/1995 e n. 307/1996)”. (Corte costituzionale, sentenza n. 350/1997)
Consiglio di Stato-sentenza n. 5108/2003: basta il punteggio numerico
L'onere di motivazione in riferimento alla valutazione delle prove scritte di un concorso pubblico o di una procedura selettiva per il conseguimento dell'idoneità per l'iscrizione negli albi e collegi professionali è di regola sufficientemente adempiuto con la sola attribuzione del punteggio numerico, essendo questa una espressione sintetica, ma eloquente, della valutazione compiuta dalla commissione (nella specie esame per l'idoneità all'esercizio della professione di avvocato). (Cons. Stato Sez. IV 15-09-2003, n. 5108; Ministero giustizia c. L.; FONTI Foro Amm. CDS, 2003, 2532).
L'onere di motivazione relativo alla valutazione delle prove scritte di un concorso pubblico o di una procedura selettiva per il conseguimento dell'idoneità per l'iscrizione negli albi e collegi professionali è, di regola, sufficientemente adempiuto con la sola attribuzione del punteggio numerico, essendo questa una espressione sintetica, ma eloquente, della valutazione compiuta dalla commissione (nella specie esame per l'idoneità all'esercizio della professione di avvocato). (Cons. Stato Sez.IV 01-03-2003, n. 1162; Miranda c. Min. giustizia; FONTI Foro Amm. CDS, 2003, 906).
La valutazione dei candidati partecipanti ad una procedura concorsuale è correttamente svolta, allorché la commissione abbia preventivamente definito, in modo adeguato e razionale, tutti i criteri generali di valutazione dei titoli e, sulla base di tali parametri, abbia proceduto all'apprezzamento dei dati offerti da ciascun candidato, non potendosi, quindi, considerare carente la motivazione esposta mediante un punteggio numerico, congruente ai criteri in precedenza enunciati. (Cons. Stato Sez.V 26-05-2003, n. 2846; Labriola c. Petrone e altri; FONTI Foro Amm. CDS, 2003, 1637).
Per costante orientamento giurisprudenziale, l'attribuzione da parte della Commissione giudicatrice, in sede di valutazione delle prove scritte, del solo punteggio numerico costituisce legittima, pur se sintetica, espressione della compiuta valutazione. (Cons. Stato Sez.V 23-06-2003, n. 3712; Provincia di Cuneo c. Viale e altri; FONTI Foro Amm. CDS, 2003, 1904).
Nonostante il contrario orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato, la Commissione dell'esame di avvocato, secondo costante giurisprudenza, non può valutare, nel rispetto dell'art. 3, L. 7 agosto 1990, n. 241, le prove mediante una semplice espressione numerica, ma deve motivare adeguatamente il giudizio di insufficienza onde permettere la ricostruzione dell'iter valutativo e il suo assoggettamento al controllo giurisdizionale. (T.A.R. Lombardia Brescia 15-03-2003, n. 329; Malcangi c. Ministero giustizia e altri; FONTI Massima redazionale, 2003)
Per l'adempimento dell'onere della motivazione delle prove scritte dell'esame per l'iscrizione all'albo degli avvocati è sufficiente la sola attribuzione del punteggio numerico, considerato quale espressione sintetica, ma eloquente, della valutazione compiuta dalla commissione: ne deriva che non è necessario integrare tale punteggio con apposita motivazione, a meno che non ricorrano circostanze particolari. (Tar Lombardia Sez. III 16-10-2003, n. 4810; Alezio c. Ministero della Giustizia; FONTI Guida al Diritto, 2003, 44, 96).
Anche dopo l'entrata in vigore della L. 7 agosto 1990 n. 241, l'onere della motivazione dei giudizi inerenti le prove scritte ed orali di un concorso pubblico è sufficientemente adempiuto con l'attribuzione di un punteggio numerico, configurandosi quest'ultimo come formula sintetica, ma eloquente, della valutazione tecnica della Commissione; la motivazione sarebbe eccezionalmente richiesta solo in caso di contrasto rilevante tra i punteggi attribuiti dai membri della commissione, tale da configurare una contraddittorietà intrinseca del giudizio della commissione stessa. (Cons. Stato Sez. VI 03-04-2003, n. 1719; Chiaradia c. Politecnico di Bari; FONTI Foro Amm. CDS, 2003, 1347).
L'obbligo di far luogo alla motivazione delle valutazioni concorsuali è imposto dalla necessità di tener fede al principio, presidiato sul piano costituzionale, che vuole sempre garantita la possibilità di un sindacato della ragionevolezza, della coerenza e della logicità delle stesse valutazioni concorsuali: controllo difficile da assicurare in presenza del solo punteggio numerico e in assenza, quindi, di una pur sintetica o implicita esternazione delle ragioni che hanno indotto la Commissione alla formulazione di un giudizio di segno negativo. (Cons. Stato sez. VI 30-04-2003, n. 2331; FONTI Comuni d'Italia, 2003, 6, 101; Comuni d'Italia, 2003, 7-8, 95).
.